Conclusie
De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft bij beschikking van 6 april 2016 het beklag van de klager ongegrond verklaard ten aanzien van de inbeslaggenomen bescheiden en het verzoek strekkende tot vernietiging van een foto niet-ontvankelijk verklaard.
Namens de klager is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, heeft in deze zaak bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
In de onderhavige zaak zijn op 10 februari 2015 in het kader van de uitvoering van een Duits rechtshulpverzoek - waarin de klager, een ondernemer, als één van de verdachten wordt aangemerkt ter zake van het ontduiken van omzetbelasting in het jaar 2011 - op het woonadres van de klager een aantal voorwerpen inbeslaggenomen (op grond van art. 552n Sv), waaronder twee registermappen en twee ordners met als opschrift ‘geheimhouderstukken’. Daarnaast is tijdens de doorzoeking ter inbeslagneming een foto van een brief gemaakt. Vervolgens heeft de officier van justitie bij de rechtbank Overijssel op 24 juli 2015 een vordering tot het verlenen van verlof op de voet van art. 552p Sv ingediend. Bij klaagschrift ex artikel 552a Sv van 28 januari 2016 is namens de klager aan de rechtbank verzocht om de inbeslaggenomen stukken aan de klager terug te geven en de gemaakte foto te vernietigen. Hoewel de vordering ex art. 552p Sv en het klaagschrift tijdens de openbare raadkamer van de rechtbank van 23 maart 2016 gelijktijdig lijken te zijn behandeld [2] , althans in ieder geval op dezelfde dag zijn behandeld, heeft de rechtbank haar beslissing op de genoemde vordering en haar beslissing op het genoemde klaagschrift in twee separate beschikkingen neergelegd. De beschikking op het verzoek ex art. 552p vermeldt daarbij als raadkamernummer: 15/554. De onderhavige beschikking op het klaagschrift ex art. 552a Sv vermeldt als raadkamernummer: 16/96.
4.Het eerste middel
4.1.
Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt in de kern genomen over het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken van geheimhouderstukken.
4.2.
Tijdens de raadkamerzitting van 23 maart 2016 is door de raadsvrouw van de klager, voor zover relevant het volgende aangevoerd:
“De criteria voor het leggen van beslag zijn anders dan bij een verlofprocedure. Bij de doorzoeking zijn onder meer geheimhouderstukken in beslag genomen. Het gaat om registermappen die, zoals u kunt zien, werden ingebonden bij de notaris. Je kunt dus zo zien dat het notarisstukken zijn. Er zit ook een geldleningsovereenkomst in. Ik kan niet uitsluiten dat dit stuk na de inbeslagname in de notarismap is terechtgekomen. Maar die geldleningsovereenkomst heeft niets van doen met de zaak in Duitsland en kan daar niet bijdragen aan de waarheidsvinding. Verder worden in het proces-verbaal van doorzoeking twee ordners genoemd met geheimhouderstukken. Die zijn weg en zijn in het ongerede geraakt, deze moeten boven water komen. Er is een foto gemaakt van een geheimhouderstuk.
(…)
Mijn conclusie is, dat de hele inbeslagname disproportioneel is. Ik concludeer primair dat de doorzoeking onrechtmatig moet worden verklaard want disproportioneel, subsidiair vraag ik u retournering aan klager van alle in beslag genomen stukken.”
4.3.
De rechtbank heeft dienaangaande, voor zover relevant, overwogen en beslist als volgt:
“Namens klager, onder wie de bescheiden in beslag genomen zijn, is door de raadsvrouw gesteld dat de inbeslagneming, voor zover die betrekking heeft op zogenaamde geheimhouderstukken, onrechtmatig is.
De rechtbank overweegt daarover het volgende.
(…)
Wat betreft het verweer van de verdediging dat de inbeslagneming van geheimhouderstukken onrechtmatig is, oordeelt de rechtbank dat niet is gebleken van geheimhouderstukken. Geheimhouderstukken zijn stukken van een geheimhouder. De inbeslagneming van voornoemde stukken heeft plaatsgevonden in de woning van klager die volgens de wet geen geheimhouder is en evenmin aanspraak kan maken op een van een eventuele geheimhouder afgeleid verschoningsrecht, nog daargelaten dat klager zich daarop ook niet heeft beroepen. Het feit dat stukken afkomstig zijn van een notaris of dat ordners het opschrift ‘geheimhouderstukken’ dragen, betekent niet dat het dan gaat om geheimhouderstukken, te meer niet nu een nadere onderbouwing voor die stelling ontbreekt. De rechtbank verwerpt het verweer.”
4.4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de inbeslaggenomen stukken geheimhouderstukken betreffen. Voor zover de rechtbank bij dit oordeel heeft betrokken dat “de inbeslagneming van voornoemde stukken heeft plaatsgevonden in de woning van klager die volgens de wet geen geheimhouder is en evenmin aanspraak kan maken op een van een eventuele geheimhouder afgeleid verschoningsrecht”, miskent zij het uitgangspunt dat voor een beroep op het verschoningsrecht het niet van belang is of de in het geding zijnde informatie zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevindt. [3]
4.5.
De rechtbank heeft ter motivering van het bestreden oordeel evenwel ook overwogen dat de enkele omstandigheid dat op de rug van de ordners ‘geheimhouderstukken’ is geschreven en de stelling dat de stukken van een notaris afkomstig zijn, niet meebrengen dat het gaat om stukken van een geheimhouder. Door de raadsvrouw is tijdens de raadkamerbehandeling niet veel meer aangevoerd dan dat het gaat om registermappen die zijn ingebonden bij de notaris en dat het (daarom) notaristukken betreffen. In de overwegingen van de rechtbank ligt als haar oordeel besloten dat, gelet op het ontbreken van een enige onderbouwing aangaande de (inhoud van de) stukken zijdens de verdediging, het niet aannemelijk is geworden dat de inbeslaggenomen stukken daadwerkelijk afkomstig zijn van een verschoningsgerechtigde notaris dan wel, indien dat wel het geval zou zijn dat het aangevoerde leidt tot de gevolgtrekking dat de verschoningsgerechtigde notaris zich ten aanzien van de inbeslaggenomen stukken op zijn verschoningsrecht zal beroepen. [4] Dit feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Voorts heeft de rechtbank de door de steller van het middel aangehaalde zinsnede uit het door de rechter-commissaris opgemaakte proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 19 februari 2015, inhoudende “de twee in het kantoor staande ordners met geheimhoudersstukken”, klaarblijkelijk aldus verstaan dat bedoeld is tot uitdrukking te brengen dat op de rug van de ordners als opschrift is vermeld ‘geheimhouderstukken’. Het middel stuit af op de hiervoor besproken feitelijke vaststellingen van de rechtbank, die de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.
4.6.
Daarnaast merk ik nog op dat de onderhavige zaak verschilt van de onlangs door de Hoge Raad gewezen arresten in de verschoningsrechtzaken HR 25 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2418 en HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537, in die zin dat het in die beide zaken ging om een verschoningsgerechtigde advocaat die zich met betrekking tot de onder hem inbeslaggenomen digitale bestanden/gegevensdragers op zijn verschoningsrecht had beroepen. De advocaat had wetenschap van de inhoud van de inbeslaggenomen stukken en gelet op hetgeen daaromtrent door hem naar voren was gebracht, diende te worden uitgezocht of sprake was van geheimhouderstukken. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk geval, waarin een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan door de advocaat zelf en de rechter-commissaris (nog) niet heeft beslist op het inbeslaggenomene, de rechtbank de behandeling van het klaagschrift had dienen aan te houden en vervolgens de stukken in handen van de rechter-commissaris had moeten stellen teneinde een beschikking te geven als in art. 98 lid 1 Sv bedoeld. De zaken zijn om die reden teruggewezen naar de rechtbank.
In de onderhavige zaak is sprake van een niet-(afgeleid) verschoningsgerechtigde klager, aan wie niet om die reden een beroep op een verschoningsrecht toekomt. Van de juistheid van het oordeel van de beslagene dat bepaalde stukken onder enig verschoningsrecht vallen behoeft mijns inziens niet zonder meer te worden uitgegaan. Daarvoor is een zekere onderbouwing vereist. Dat de processuele positie dan anders (in zekere zin ‘zwakker’) ligt dan bij de geheimhouder zelf lijkt mij evident maar onvermijdelijk. Nu de rechtbank, bij gebrek aan nadere onderbouwing, heeft geoordeeld dat in casu van geheimhouderstukken niet is gebleken, stuit het middel reeds daarop af.
4.7.
Het middel faalt.
5.Het tweede middel
5.1.
Het tweede middel klaagt over de verwerping van het gevoerde verweer dat tijdens de doorzoeking in de woning een foto is gemaakt van een geheimhouderstuk, waarvoor geen bevoegdheid was en dat om die reden de foto dient te worden vernietigd.
5.2.
Het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 19 februari 2015, opgemaakt door de rechter-commissaris, houdt onder meer het volgende in:
“Van een aan [A] BV geadresseerde brief, afkomstig van een Duitse advocaat, is een foto gemaakt. Dat is gedaan om [klager] in zijn toekomstig verhoor bij de Belastingdienst/FIOD met de aanwezigheid van die brief in zijn huis te confronteren.”
5.3.
Met betrekking tot de gemaakte foto houdt de bestreden beschikking het volgende in:
“
2. De standpunten van klager, de raadsvrouw en de officier van justitie
2. De standpunten van klager, de raadsvrouw en de officier van justitie
(…)
Wat betreft de onder D genoemde foto heeft de raadsvrouw gesteld dat het maken van een foto van nota bene een geheimhouderstuk onrechtmatig is nu in het kader van de doorzoeking geen bevoegdheid bestond om een foto te maken, laat staan een foto van een geheimhouderstuk. Om die reden is de gemaakte foto onrechtmatig en dient die foto te worden vernietigd.
(…)
5. De beoordeling
(…)
Voor zover het beklag zich richt op een volgens klager tijdens de doorzoeking gemaakte foto van een brief, overweegt de rechtbank dat uit het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van de rechter-commissaris noch uit de beslaglijst blijkt dat een dergelijke foto onderdeel uitmaakt van de inbeslaggenomen voorwerpen. Het verweer mist om die reden feitelijke grondslag.”
5.4.
Art. 552o Sv geeft aan welke bevoegdheden ten behoeve van een verzoek om rechtshulp kunnen worden aangewend. Als volstrekt limitatief kan de gegeven opsomming niet worden gezien. Uitgemaakt is immers door de Hoge Raad dat bijvoorbeeld art. 125i Sv (jo. art. 552o lid 1 onder a (oud) Sv) wel degelijk de mogelijkheid biedt om gegevens vast te leggen tijdens een doorzoeking door de R-C als hier bedoeld, ook al is die bepaling (art. 125i Sv) niet met zoveel woorden genoemd in art. 552o Sv. Daarbij aansluitend lijkt mij de stelling van de klager dat bij een doorzoeking ter inbeslagneming, waarbij de bevoegdheid bestaat om voorwerpen in beslag te nemen, geen gegevens mogen worden vastgelegd door middel van fotografie, dan ook onjuist. [5] Dat betekent wel dat, op grond van art. 552a lid 1 Sv, belanghebbenden zich onder meer kunnen beklagen over de kennisneming of het gebruik van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking. Naar analogie met de bepaling van art. 125i Sv, waarin art. 98 Sv van toepassing is verklaard, lijkt mij dat ook in dit geval de regeling van het verschoningsrecht op een dergelijke (fotografische) vastlegging van toepassing is. [6]
5.5.
Uit de hiervoor onder 5.3 weergegeven overwegingen van de rechtbank kan echter worden afgeleid dat de rechtbank het niet aannemelijk heeft geacht dat er een foto is gemaakt van een geheimhouderstuk, zoals namens de klager is gesteld. Met name gelet op het feit dat het betoog van de raadsvrouw ten aanzien van de bedoelde brief niet is voorzien van enige onderbouwing, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen door de rechter-commissaris in het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 19 februari 2015 is vermeld. De enkele constatering dat een brief afkomstig is van een (Duitse) advocaat (terwijl de inhoud of strekking daarvan volstrekt onduidelijk blijft) is onvoldoende om die brief te beschouwen als een geheimhouderstuk. De bewoordingen van de rechter-commissaris ten aanzien van de brief zijn mijns inziens dusdanig algemeen dat de rechtbank daarin dus - evenmin als in het in raadkamer aangevoerde - aanleiding had behoren te vinden om de brief als een geheimhouderstuk aan te merken. Overigens sluit het vorenstaande aan bij het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de inbeslaggenomen stukken niet is gebleken van geheimhouderstukken. Reeds hiervoor onder 4 heb ik uiteengezet dat en waarom dat oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk is.
5.6.
Nu de wettelijke bevoegdheid bestond om gegevens vast te leggen bij de doorzoeking, in dit geval kennelijk het maken van een foto van een brief, en de rechtbank te dien aanzien geen geheimhouderstuk heeft aangenomen, faalt het middel reeds daarom. De rechtbank heeft het verweer, dat gegrond is op een op geen enkele wijze onderbouwde stelling, dus terecht verworpen, wat er ook zij van de motivering waarop haar beslissing steunt.
5.7.
Het middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG