ECLI:NL:PHR:2017:237

• Datum uitspraak: 31 maart 2017
• Publicatiedatum: 7 april 2017
• Zaaknummer: 16/03081
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid bruiklener voor diefstal geleende aanhangwagen onder zorgplicht goed huisvader

In deze zaak ging het om de vraag of een bruiklener aansprakelijk is voor de schade die de uitlener lijdt wanneer het geleende goed, een aanhangwagen, wordt gestolen. Eiser had de aanhangwagen van zijn oom geleend en deze op een openbaar parkeerterrein achtergelaten met een eenvoudig slot. Ondanks deze voorzorgsmaatregelen werd de aanhangwagen gestolen. Eiser stelde dat hij aansprakelijk was en claimde vergoeding bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, die dit weigerde omdat eiser niet aansprakelijk zou zijn.

De rechtbank en het hof oordeelden dat eiser als bruiklener de zorg van een goed huisvader had betracht door het slot te gebruiken en de aanhangwagen slechts korte tijd onbewaakt te laten. Het hof vond dat eiser niet aansprakelijk was voor het verlies. Eiser kwam hiertegen in cassatie, stellende dat de zorgplicht zwaarder moest worden ingevuld en dat alles wat menselijkerwijs mogelijk was gedaan moest zijn om aansprakelijkheid te voorkomen.

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en bevestigde dat de zorgplicht van de bruiklener niet uitzonderlijk zwaar is. De bruiklener is alleen aansprakelijk als hij niet de zorg van een goed huisvader betracht, wat inhoudt dat hij de zorg betracht die in de gegeven omstandigheden redelijk is. Het risico van verlies blijft in beginsel bij de uitlener zolang de bruiklener niet tekortschiet. Daarmee is eiser niet aansprakelijk voor de diefstalschade en is de verzekeraar terecht uitgebleven.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen; eiser is niet aansprakelijk voor de diefstalschade aan de geleende aanhangwagen.

Conclusie

Zaaknr: 16/03081

mr. J. Wuisman

Zitting: 31 maart 2017

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

tegen

Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Is hij, die een zaak in bruikleen heeft gekregen en deze wegens diefstal niet aan de bruikleengever kan teruggeven, aansprakelijk voor de schade die laatstgenoemde wegens verlies van de zaak lijdt? Die vraag speelt in de voorliggende zaak in verband met de vraag of de bruikleennemer, die de schade aan de bruikleengever heeft vergoed, uit hoofde van de door hem afgesloten aansprakelijkheidsverzekering aanspraak op dekking voor die aansprakelijkheid kan maken.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.
( ^[1] )

(i) Op 17 augustus 2011 heeft eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) zijn zoon geholpen bij een verhuizing in het centrum van Nijmegen. Daarbij maakte hij gebruik van een dichte aanhangwagen die hij van zijn oom, [betrokkene], om niet had geleend. Omdat [eiser] (de auto met) aanhangwagen niet bij de verhuislocatie – een smalle winkelstraat in het centrum van Nijmegen
( ^[2] ) – kon parkeren, heeft hij deze na het lossen van de goederen geparkeerd op het openbare parkeerterrein De Wedren in Nijmegen. De Wedren is een bovengronds openbaar parkeerterrein met rondom woningen en veel passerende fietsers en voetgangers. [eiser] heeft de aanhangwagen aan de trekwagen van de auto vastgezet met een eenvoudig slot rond de trekhaak
( ^[3] ) , en, in verband met de verhuisactiviteiten, ongeveer een uur of anderhalf
( ^[4] ) daar onbewaakt achtergelaten. Bij terugkomst op de Wedren bleek de aanhangwagen, ondanks de aanwezigheid van een slot, te zijn gestolen. Van de diefstal heeft [eiser] bij de politie aangifte gedaan.
( ^[5] )

(ii) Hij heeft zijn oom, de eigenaar van de aanhangwagen, schadeloos gesteld door hem een vervangende tweedehands aanhangwagen, en een aanvullende schadevergoeding van € 500,-, te verstrekken.

(iii) In verband met deze uitgaven heeft hij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, verweerster in cassatie (hierna: ZLM), aangesproken en deze verzocht de uitgaven aan hem op grond van de verzekering te vergoeden. [eiser] heeft daartoe gesteld dat hij uit hoofde van de met zijn oom afgesloten bruikleenovereenkomst jegens deze aansprakelijk is voor de schade die zijn oom als gevolg van de diefstal heeft geleden, dat die schade is te stellen op de prijs van de vervangende aanhangwagen, de kosten van ophalen van de vervangende aanhangwagen en het in contanten uitbetaalde bedrag, in totaal € 1.615, en dat zijn aansprakelijkheid jegens zijn oom wordt gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering die hij bij ZLM heeft afgesloten.

(iv) ZLM heeft de claim van [eiser] bij brieven van 26 oktober en 29 november 2011 van de hand gewezen om de reden dat [eiser] jegens zijn oom niet aansprakelijk was onder de tussen hen gesloten bruikleenovereenkomst en derhalve rechtens niet gehouden was hem schadeloos te stellen. [eiser] heeft immers, aldus ZLM, de zorg van een goed bruiklener in acht genomen nu hij de aanhangwagen, voorzien van een slot, heeft geparkeerd op een druk bezochte plek en hij daarheen binnen beperkte tijd is teruggegaan. Nu [eiser] niet jegens zijn oom aansprakelijk was, is er geen sprake van een door de polis gedekte gebeurtenis.

1.2

Op 6 december 2013 heeft [eiser] ZLM gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant en gevorderd de veroordeling van ZLM tot betaling aan hem een bedrag van primair € 1.615,05 en subsidiair € 1.065,05
( ^[6] ) , plus rente en buitengerechtelijke kosten. Bij vonnis van 24 april 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) de vorderingen van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] de zorg van een goed bruiklener in acht genomen, aangezien de aanhangwagen door hem op een druk bezochte plek en voorzien van een slot is geparkeerd, waarna deze vervolgens na beperkte tijd is gestolen, en dat onder deze omstandigheden het niet kunnen teruggeven van de aanhangwagen niet een toerekenbaar tekortschieten vormt. Er is geen sprake van een onder de polisvoorwaarden gedekte gebeurtenis, zodat ZLM een uitkering uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering heeft mogen weigeren.

1.3

Tegen dat oordeel is [eiser] in hoger beroep opgekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Samengevat komt zijn betoog in hoger beroep hierop neer dat een bruiklener ten aanzien van het bruikleengoed de grootst mogelijke zorg dient te betrachten, in die zin dat van hem alleen het bovenmenselijke niet kan worden gevergd
( ^[7] ) , en dat hij die grootst mogelijke zorg ten aanzien van de aanhangwagen niet heeft betracht. Daarom is hij jegens zijn oom aansprakelijk en heeft hij voor de aan zijn oom vergoede schade een aanspraak op ZLM als zijn aansprakelijkheidsverzekeraar.

1.4

Bij arrest van 1 maart 2016 heeft het hof het bestreden vonnis echter bekrachtigd. ^[8] Daartoe overweegt het hof in de rov. 3.8 en 3.9:

“3.8. Bij de beantwoording van de vraag of ZLM de claim van [eiser] terecht heeft afgewezen is uitgangspunt dat ZLM uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst tegenover [eiser] slechts tot dekking is gehouden indien en voor zover deze voor de door [betrokkene] geleden schade naar geldende juridische normen aansprakelijk kan worden gehouden. Op grond van het bepaalde in artikel 7A:178I BW rust op [eiser] de plicht als een goed huisvader voor de aanhangwagen te zorgen en is [eiser] niet aansprakelijk als hij bewijst dat hij in de nakoming van deze plicht niet is tekortgeschoten. Hoe deze zorgplicht in dit geval feitelijk dient te worden ingevuld, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de bruikleenovereenkomst, de aard van het geleende, de persoon van de bruiklener, het gebruik, en de redelijkheid en billijkheid.

3.9.

In deze zaak gaat het om een bruikleenovereenkomst tussen familieleden: [betrokkene], de uitlener, is een oom van [eiser], de bruiklener. De bruikleenovereenkomst heeft betrekking op een aanhangwagen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] met zijn oom concrete afspraken heeft gemaakt over de beveiliging van de aanhangwagen indien deze tijdens de verhuizing in Nijmegen zou moeten worden geparkeerd. [eiser] heeft de aanhangwagen, voorzien van een eenvoudig slot rond de trekhaak, aan het einde van de middag gedurende betrekkelijk korte tijd (zo’n anderhalf uur) geparkeerd op een bovengronds openbaar parkeerterrein met rondom woningen en vrij passerende fietsers en voetgangers. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] met zijn keuze voor dit parkeerterrein niet een onverantwoord groot risico genomen en heeft hij door het slot te gebruiken en de aanhangwagen niet onnodig lang op het parkeerterrein te laten staan, alle maatregelen getroffen om diefstal te voorkomen die redelijkerwijs van hem konden worden verlangd. Niet gezegd kan worden dat sprake is van onzorgvuldig, nalatig of roekeloos handelen van [eiser] en dat hij niet als een goed huisvader voor de aanhangwagen heeft gezorgd. Dat betekent dat hij niet aansprakelijk is voor de schade.”

1.5

Van dit arrest is [eiser] bij dagvaardingsexploot van 31 mei 2016 en daarmee tijdig in cassatie gekomen. Na verstekverlening tegen ZLM heeft [eiser] ervan afgezien zijn standpunt in cassatie nog schriftelijk nader toe te lichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Met een uit acht onderdelen bestaand middel bestrijdt [eiser] de conclusies waartoe het hof in de rov. 3.8 en 3.9 komt. Het hof, zo wordt betoogd, geeft blijkt van een onjuiste rechtsopvatting door, kort samengevat, op de grond dat [eiser] met de keuze voor het parkeerterrein De Wedren, het gebruik van het slot en het niet onnodig lang laten staan van de aanhangwagen op het parkeerterrein als een goed huisvader voor de aanhangwagen heeft gezorgd, te oordelen dat hij voor de diefstalschade niet wegens toerekenbaar tekortschieten aansprakelijk is te houden. Hiermee miskent het hof dat, mede gelet op de verkeersopvattingen als bedoeld in artikel 6:75 BW, bij een bruikleenovereenkomst pas tot het betracht zijn van de zorg van een goed huisvader kan worden geconcludeerd, indien een bruiklener alles heeft gedaan wat menselijkerwijs mogelijk was om een diefstal of beschadiging van de in bruikleen ontvangen zaak te voorkomen. Tot dit laatste kan niet reeds worden geconcludeerd op de grond dat [eiser] niet een onverantwoord groot risico heeft genomen en niet onzorgvuldig of nalatig heeft gehandeld. Met deze laatste vaststellingen heeft het hof in ieder geval zijn oordeel inzake het goed vaderschap van [eiser] onvoldoende gemotiveerd. Het onbewaakt achterlaten en het gebruiken van een eenvoudig slot zijn te dezen niet als menselijkerwijs maximaal te vergen inspanningen te beschouwen.

2.2

De overeenkomst van bruikleen is geregeld in de in de dertiende titel van boek 7A ondergebrachte artikelen 7A:1777 tot en met 7A:1790 BW. Deze regeling – een relict uit het oude BW – stamt uit 1838, en heeft nog oudere wortels.
( ^[9] ) Vóór de inwerkingtreding in 1992 van het grootste deel van ons huidige BW is nog een poging gedaan de bruikleenregeling te moderniseren en naar het nieuwe BW over te brengen. Daartoe is in 1972 in het Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, Vierde gedeelte: (Boek 7) in de daarin opgenomen titel 7.6 NBW een bruikleenregeling voorgesteld (hierna: de Ontwerpregeling). Deze Ontwerpregeling heeft het niet gehaald.
( ^[10] ) Voor zover bekend bestaat er op dit moment niet een al concreet uitgewerkt plan om de bruikleenregeling van titel 7.13 boek 7A in boek 7 van het huidige BW onder te brengen.
( ^[11] )

2.3

Blijkens artikel 7A:1777 BW, waarin een definitie van de bruikleenovereenkomst is opgenomen, is de bruiklener verplicht het geleende na afloop van de bruikleenovereenkomst in de oorspronkelijke staat terug te geven. Voorts schrijft artikel 7A:1781 lid 1 BW voor:
“Die iets ter leen ontvangt is gehouden, als een goed huisvader, voor de bewaring en het behoud van de geleende zaak te zorgen.” ( ^[12] ) Beziet men genoemde bepalingen in onderling verband, dan voert dat tot het uitgangspunt dat, wanneer de bruiklener aan het einde van de overeenkomst de in bruikleen ontvangen zaak niet teruggeeft, hij tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst,
tenzij hij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting om als goed huisvader voor de zaak zorg te dragen. Anders geformuleerd: wanneer als een “goed huisvader” voor de bruikleenzaak is gezorgd, is de bruiklener, die het geleende niet of niet in dezelfde staat kan teruggegeven, niet aansprakelijk.
( ^[13] ) Dit betekent dat het risico van het beschadigd of verloren gaan van de in bruikleen gegeven zaak bij de uitlener blijft liggen, zolang de bruiklener er als een goed huisvader voor heeft gezorgd. Kan genoemd uitgangspunt inderdaad worden aangehouden?

2.3.1

Voor het uitgangspunt is indirect steun te vinden bij de in de artikelen 7A:1782 BW en 7A:1783 BW opgenomen bepalingen. Zij luiden:

Artikel 7A:1782:
“Indien de geleende zaak verloren gaat door een toeval, hetwelk degene die ter leen ontvangen heeft, door zijne eigene zaak te gebruiken, had kunnen voorkomen, of indien hij, slechts een van beiden kunnende behouden, aan de zijne den voorrang heeft gegeven, is hij voor het verlies der andere zaak aansprakelijk.” ( ^[14] )

Artikel 7A:1783:
“Indien de zaak bij het ter leen geven geschat is, komt het verlies van dezelve, al ontstond dat ook door toeval, ten laste van degenen die de zaak ter leen heeft ontvangen, ten ware het tegendeel bedongen.” ( ^[15] )

Het in de wet opgenomen zijn van deze twee artikelen valt alleen te begrijpen indien men ze ziet tegen de achtergrond van de in artikel 7A:1781 lid 1 opgenomen hoofdregel dat een bruiklener als een goed huisvader voor de in bruikleen ontvangen zaak heeft te zorgen en hij aansprakelijk is te houden wanneer hij in het betrachten van die zorg tekort schiet. Wil men een verdergaande aansprakelijkheid in het geval van het niet teruggeven van de bruikleenzaak na het einde van de bruikleenovereenkomst, dan zal dat in de wet tot uitdrukking moeten worden gebracht. Dat gebeurt in de artikelen 7A:1782 7A:1783 ook, maar dan slechts voor die twee bijzondere situaties van verlies van de in bruikleen gegeven zaak.

2.3.2

Het uitgangspunt dat het niet terug kunnen geven van de in bruikleen ontvangen zaak is toe te rekenen wanneer dat het gevolg is van een tekortschieten in het betrachten van zorg als goedhuisvader, vindt men ook verwoord in de toelichting op artikel 7.6.8 in het Ontwerp
( ^[16] ) , waar onder meer staat opgetekend:

“De bruiklener is gehouden de zaak terug te geven in de staat waarin hij haar van de uitlener heeft ontvangen. Aldus ook de H.R. in zijn arrest van 30 april 1937, N.J. 1937 no. 900. Doet hij dit niet of niet tijdig, dan levert dat op een tekortschieten van de bruiklener in de nakoming van zijn verbintenis en zal hij verplicht zijn de schade te vergoeden die dientengevolge door de uitlener wordt geleden, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Dit volgt uit artikel 6.1.8.1. Artikel 6.1.8.2 bepaalt voorts dat een tekortkoming aan de schuldenaar niet kan worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld en evenmin aan een oorzaak welke krachtens de wet, een rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Aan deze bepaling zal dus de richtlijn moeten worden ontleend voor het antwoord op de vraag in hoeverre een tekortkoming van de bruiklener ten aanzien van zijn verplichting tot teruggave van de zaak aan hem kan worden toegerekend. Door de wettelijke bepalingen van artikel 6.1.8.10 en die van titel 7.6 wordt de inhoud van dat antwoord nader geregeld.

Genoemde bepalingen zullen in het algemeen wel medebrengen dat, indien blijkt dat de tekortkoming niet kan zijn veroorzaakt door gedragingen die de bruiklener niet toegestaan zijn, hij daarvoor niet aansprakelijk zal kunnen worden gesteld. Onder aan de bruiklener niet toegestane gedragingen worden hier echter niet slechts verstaan gedragingen die ongeoorloofd gebruik van de zaak opleveren, doch mede het niet betrachten van de zorg voor de zaak waartoe de bruiklener verplicht is, het onbevoegdelijk uit handen geven van de zaak aan een derde en het onbevoegdelijk aan een derde toestaan met of aan de zaak enige handelingen te verrichten. En niet slechts zodanige gedragingen van de bruiklener zelf zijn hieronder begrepen, doch ook die van derden voor wie de bruiklener op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is. Blijkt echter dat een dergelijke onbehoorlijke gedraging wel heeft plaats gevonden, dan zal de bruiklener aan de toerekening van de tekortkoming nog kunnen ontkomen door te doen vaststaan dat deze van die gedraging niet het gevolg is. Indien de behoorlijke nakoming gedurende het verzuim van de bruiklener door een niet aan de uitlener toe te rekenen oorzaak geheel of gedeeltelijk onmogelijk is geworden, zal ingevolge de bepaling van artikel 6.1.8.10 de tekortkoming aan de bruiklener moeten worden toegerekend, tenzij hij bewijst dat de schade ook bij tijdige behoorlijke nakoming zou zijn ontstaan.”

2.4

In het voorgaande is, naar het voorkomt, een voldoende basis te vinden om voor het geldend recht als uitgangspunt aan te houden, dat het niet terug kunnen geven van de in bruikleen ontvangen zaak in beginsel alleen is toe te rekenen wanneer dat het gevolg is van een tekortschieten in het betrachten van zorg als goed huisvader. Maar hoe snel er dan sprake zal zijn van een toerekenbaar tekortschieten en daarmee voor aansprakelijkheid voor schade, zal afhangen van de eisen die aan het goed huisvaderschap worden gesteld. Als die eisen inhouden dat een bruikleennemer zich pas als een goed huisvader heeft gedragen wanneer hij alles heeft gedaan wat menselijkerwijs maar mogelijk is om het tekortschieten te voorkomen, dan zal niet gauw tot een niet toerekenbaar tekortschieten en daarmee tot afwezigheid van aansprakelijkheid kunnen worden geconcludeerd.

2.5

De Hoge Raad is tot nu toe niet geroepen om zich over de betekenis van het goed huisvaderschap bij de bruikleenovereenkomst uit te laten.

2.6.1

Uit de artikelen 7A:1781 lid 1, 7A:1782 BW, 7A:1783 en 7A:1784 BW, in onderling verband beschouwd, valt niet af te leiden dat aan het goed huisvaderschap bij bruikleen in beginsel uitzonderlijk hoge eisen van zorg zijn verbonden. In artikel 7A:1784 wordt voor het geval van waardevermindering schuld zonder een nadere kwalificatie van dat begrip als grondslag voor aansprakelijkheid aangehouden. Niet valt in te zien waarom dat bij verlies van de bruikleenzaak in algemene zin anders zou zijn. Zoals hierboven vermeld, wordt slechts voor twee specifieke gevallen van verlies van de bruikleenzaak aansprakelijkheid aangenomen indien het verlies het gevolg van toeval is. Vanwege hun aparte vermelding in de wet zijn deze twee gevallen als een uitzondering te beschouwen op de hoofdregel voor het aanvaarden van aansprakelijkheid wegens schuld in de zin van het niet betrachten van goed huisvaderschap. Ook aan de overige aan bruikleen gewijde wettelijke bepalingen zijn als zodanig geen argumenten te ontlenen voor het standpunt dat het begrip schuld in de zin van het niet betrachten van goed huisvaderschap in die zin strikt is op te vatten dat pas dan van schuld geen sprake meer is wanneer de bruiklener alles heeft gedaan wat menselijkerwijs mogelijk is. Kortom, de wettelijke bepalingen zelf betreffende bruikleen laten toe om bij bruikleen ook het gangbare begrip schuld aan te houden, te weten het niet betrachten van de zorg die in de gegeven omstandigheden verlangd kan worden.

Ook de nadere duiding van de ‘niet toegestane gedragingen’ van de bruiklener in het hierboven in 2.3.2 weergegeven citaat uit de toelichting op artikel 7.8.6 uit de Ontwerpregeling ziet op gevallen van gewone schuld.

2.6.2

De term “goed huisvader” en equivalenten daarvan worden in het BW op meer plaatsen gebezigd om de rechtens vereiste zorg aan te geven.
( ^[17] ) De term ziet telkens op de zorg van een gemiddeld zorgvuldig handelend persoon.
( ^[18] ) De omstandigheid dat het bij bruikleen gaat om verschaffing van het genot van een zaak om niet, geeft, naar het voorkomt, als zodanig niet voldoende aanleiding om een (beduidend) hogere graad van zorgvuldigheid te eisen. Het is uiteindelijk toch de bruikleengever zelf die beslist het genot van een zaak om niet aan een ander te verschaffen. Aan die stap kunnen overwegingen van verschillende aard ten grondslag liggen. Die overwegingen zullen nu eens filantropisch dan weer meer commercieel van aard zijn. Bovendien zullen ook in andere opzichten de omstandigheden van het ene geval van bruikleen verschillen van die van het andere geval van bruikleen. Nu eens kan het gaan om een simpele goedkope zaak dan weer om een kostbare zaak. Ook de bruikleengever kan zich verzekeren tegen verlies van de in bruikleen gegeven zaak. Ook deze variatie in achtergrond van de bruikleenovereenkomst geeft aanleiding om ook bij bruikleen ter bepaling van aansprakelijkheid niet alleen maar van een hoge graad van te betrachten zorg uit te gaan, maar ook hier de vereiste graad van zorg door de omstandigheden van het geval te laten bepalen.
( ^[19] ) Er bestaan onvoldoende aanwijzingen dat de verkeersopvattingen niettemin inhouden dat tot afwezigheid van aansprakelijkheid onder de bruikleenovereenkomst, met name in het geval van verlies van de bruikleenzaak, toch alleen kan worden geconcludeerd, nadat is vastgesteld dat de bruikleennemer alles heeft ondernomen wat menselijkerwijs mogelijk is om het verlies te voorkomen.
( ^[20] )

2.7

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de in het cassatiemiddel opgenomen rechtsklacht zelf stoelt op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van het begrip goed huisvaderschap bij bruikleen. Dat begrip houdt niet slechts in dat de bruiklener gehouden is om ter vermijding van (beschadiging of) verlies van het in bruikleen ontvangen goed alles te doen wat menselijkerwijs mogelijk is. Verder wordt in het cassatiemiddel niet aangegeven dat de omstandigheden van het onderhavige geval zodanig zijn dat in het onderhavige geval van die zware zorgplicht dient te worden uitgegaan. De rechtsklacht mist daardoor doel en daarmee ook de daarop voortbouwende motiveringsklacht(en).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Voetnoten

1. . Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof van 1 maart 2016 en rov. 2 van het vonnis van de rechtbank in deze zaak van 24 april 2014 (dat voor wat betreft de feiten onbestreden is gebleven, zie memorie van grieven, nr. 3).

2. . Zie memorie van grieven, nr. 6.

3. . ZLM spreekt – wat preciezer – van een cilinderslot; vgl. memorie van antwoord, nr. 5. Zie voor een nadere beschrijving van het slot ook productie 3 bij de memorie van grieven.

4. . In rov. 3.2 sub c spreekt het hof van ongeveer een uur, in rov. 3.9 van “zo’n anderhalf uur”.

5. . Uit de gedingstukken komt (impliciet) naar voren dat de aanhangwagen door de politie niet is teruggevonden.

6. . Dit bedrag betreft enkel de aanschafprijs van de vervangende aanhangwagen.

7. . Zie de memorie van grieven, nrs. 15 t/m 19.

8. . Het arrest is ook onderwerp van het artikel van V.J.M. van Hoof, ‘Toerekening van de gevolgen van diefstal aan een bruiklener’, WPNR 2016/7120, p. 729-730.

9. . Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/174 leidt de bepaling terug tot art. 1875 van de Franse code civil, en duidt kort de Romeinsrechtelijke oorsprong van de rechtsfiguur. Zie ook H.N. Schelhaas, ‘Het naderende einde van boek 7A BW’, NTBR 2016/24.

10. . Kritisch over de Ontwerpregeling is A.C van Schaick in Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/177.

11. . Zie H.N. Schelhaas, ‘Het naderende einde van boek 7A BW’, NTBR 2016/24, over het wetsvoorstel TK 2015/2016 34442, nr. 2, dat ertoe strekt de regels voor consumentenkredietovereenkomsten, huurkoop/koop op afbetaling en geldlening – maar dus niet bruiklening – te moderniseren en naar boek 7 over te brengen. Ook T.F.E. Tjong Tjin Tai pleit in WPNR 2016/7122, ‘Weg met boek 7A!’, p. 793-794, (andermaal) ervoor de regels voor (onder meer) bruikleen – bij voorkeur gemoderniseerd – in boek 7 BW onder te brengen.

12. . Vgl. de Ontwerpregeling, art. 7.6.3., inhoudende:

13. . In deze zin Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/209 en ook J.G. Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening, Mon. BW B89, 2012, nr. 25.

14. . A.C. van Schaick laat zich in Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/212 kritisch over deze bepaling uit. Hij acht haar bovendien weinig zinvol, omdat het geval van in bruikleen nemen van een zaak die de bruiklener al heeft niet veel zal voorkomen. De bepaling keerde dan ook niet in het Ontwerp terug.

15. . Zie voor een bespreking van deze bepaling in verband met bruikleen van kunst, H. Bijleveld, ‘Aansprakelijkheid en verzekering bij bruikleen van kunst’, TAV 2016/8.

16. . Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting. Vierde gedeelte (Boek 7), 1972, 982, blz. 981 en 982.

17. . Zie voor equivalenten in het BW: artikel 6:27 (zorgvuldig schuldenaar), artikel 7:213 (goed huurder), artikel 7:401 (goed opdrachtnemer), 7:602 (goed bewaarnemer) en 8:1098 (zorgvuldig vervoerder). Baschouwingen over de rol van de ‘Maatman In het recht treft men aan in de bundel onder redactie van A.G. Castermans e.a., De maatman in het burgerlijk recht, BWKJ 24, 2008.

18. . Vergelijk voor het geval van (professionele auto) verhuur: HR 24 april 1997, ECLI:NL:HR: 1997:ZC2469, NJ 1998/69 (Spruijt/Tigchelaar). In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat, wanneer een professioneel gehuurde auto zonder schuld van de huurder gestolen is, het tekortschieten in de plicht om de zaak terug te geven naar verkeersopvattingen in beginsel niet voor rekening van de huurder komt. Zie recent nog HR 16.12.2016, ECLI:NL:HR:2016:2874, RvdW 2017, 15 en vooral de daarbij horende conclusie van A-G Van Peursem.

19. . In deze zin ook A.C. Van Schaick in Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/195-196. Zie verder ook J.G. Gräler in Bruikleen, verbruikleen en geldlening, Mon. BW B89, 2012, nr. 23.1.

20. . Zo onder het Romeinse recht het risico van diefstal slechts in gevallen van overmacht niet bij de bruikleennemer lag, dan is in dat feit geen aanleiding te vinden om het huidige recht dienovereenkomstig te laten luiden. Zie in dit verband de docent Rechtsgeschiedenis V.J.M van Hoof, Toerekening van de gevolgen van diefstal aan een bruiklener, WPNR 2016, nr. 7120, blz. 729 en 730.