Conclusie
Nr. 15/04750
Zitting: 8 november 2016
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 9 september 2015 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens in de zaak met parketnummer 05-980535-11 onder 1. primair “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 2. primair “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt betaald, meermalen gepleegd” en in de zaak met parketnummer 05-986010-13 “verduistering”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte heeft mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
De bewezenverklaringen en het procesverloop met betrekking tot de getuigenverzoeken
3.1. De tenlasteleggingen in de zaak met parketnummer 05-980535-11 onder 1 primair en 2 primair zijn toegesneden op onder meer art. 51 Sr Pro. Overeenkomstig deze tenlasteleggingen heeft het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“1 primair
[A] B.V. op
één of meertijdstipp
(en
)in
of omstreeksde periode van 1 januari 2010 tot en met 14 oktober 2010 te Velp en/of Arnhem en/of elders in Nederland
tezamen en in vereniging met een andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, zes,
althans één of meerfactu
(u)r
(en
), waaronder
één of meertijdstipp
(en
)in
of omstreeksde periode van 1 januari 2010 tot en met 14 oktober 2010 te Velp en/of Arnhem en/of elders in Nederland
tezamen en in vereniging met een andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen, zes,
althans één of meerfactu
(u)r
(en
), waaronder
- een factuur d.d. 2 februari 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C]
(dossier vindplaats D 11-03)en
/of
(dossier vindplaats D 11-03)en
/of
- een factuur d.d. 5 maart 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C]
(dossier vindplaats D 11-04) en
/of
(dossier vindplaats D 11-04) en
/of
- een factuur d.d. 8 april 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C]
(dossier vindplaats D 11-05)en
/of
(dossier vindplaats D 11-05)en
/of
- een factuur d.d. 7 mei 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C]
(dossier vindplaats D 11-06)en
/of
(dossier vindplaats D 11-06)en
/of
- een factuur d.d. 3 juni 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C]
(dossier-vindplaats D 11-07)en
/of
(dossier-vindplaats D 11-07)en
/of
- een factuur d.d. 6 juli 2010 afkomstig van [B] VOF en gericht aan [C]
(dossier vindplaats D 11-08)
(dossier vindplaats D 11-08)
zijnde
(telkens
) (een
)geschrift
(en)dat
/diebestemd was
/warenom tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft
/hebbenopgemaakt
en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen,
(telkens
) (een
)geschrift
(en)dat
/diebestemd was
/warenom tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft
/hebbenopgemaakt
en/of doen opmaken en/of laten opmaken en/of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen,
immers heeft
/hebben[A] B.V
en/of diens mededader(s)valselijk en
/ofin strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven -
/hebben[A] B.V
en/of diens mededader(s)valselijk en
/ofin strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven -
- op die
/datfactu
(u)r
(en
)aangegeven dat door [B] VOF als zelfstandige werkzaamheden
en/of dienstenwaren verricht
en/of geleverdaan [C], terwijl in werkelijkheid de vennoten van [B] in loondienst
was/waren bij [C], althans niet als zelfstandigen te beschouwen waren
/datfactu
(u)r
(en
)aangegeven dat door [B] VOF als zelfstandige werkzaamheden
en/of dienstenwaren verricht
en/of geleverdaan [C], terwijl in werkelijkheid de vennoten van [B] in loondienst
was/waren bij [C], althans niet als zelfstandigen te beschouwen waren
zulks met het oogmerk om
dat/die geschrift
(en
)als echt en onvervalst te gebruiken
en/of door anderen te doen gebruiken
dat/die geschrift
(en
)als echt en onvervalst te gebruiken
en/of door anderen te doen gebruiken
terwijl hij, verdachte,
al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven stafbare feiten/strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan welfeitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging
(en
);
al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven stafbare feiten/strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan welfeitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging
(en
);
2 primair:
[A] B.V. op
één of meertijdstip
(pen) in
of omstreeksde periode van 1 januari 2010 tot en met 8 februari 2012 te Velp en/of Arnhem en/of elders in Nederland
tezamen en in vereniging met een andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen (telkens
)opzettelijk
(een
)bij de Belastingdienst voorziene aangifte
(n)als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelasting, te weten
(een
)aangifte
(n)voor loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van [A] B.V. over
één of meer maand(en) en/ofaangiftetijdvak
(ken
)in het jaar 2010 en
/of2011 en
/of2012 te weten:
één of meertijdstip
(pen) in
of omstreeksde periode van 1 januari 2010 tot en met 8 februari 2012 te Velp en/of Arnhem en/of elders in Nederland
tezamen en in vereniging met een andere(n) rechtsperso(o)n(en) en/of natuurlijk(e) perso(o)n(en), althans alleen (telkens
)opzettelijk
(een
)bij de Belastingdienst voorziene aangifte
(n)als bedoeld in de Algemene Wet inzake Rijksbelasting, te weten
(een
)aangifte
(n)voor loonbelasting en premie volksverzekeringen ten name van [A] B.V. over
één of meer maand(en) en/ofaangiftetijdvak
(ken
)in het jaar 2010 en
/of2011 en
/of2012 te weten:
- 29,
althans één of meerdereaangiften over de maand
(en)
en/of aangiftetijdvak
(ken
)in het jaar 2010
(zie overzicht dossier D 13-37)en
/of
althans één of meerdereaangiften over de maand
(en)
en/of aangiftetijdvak
(ken
)in het jaar 2010
(zie overzicht dossier D 13-37)en
/of
- 13,
althans één of meerdereaangiften over de maand
(en
) en/of aangiftetijdvak
(ken
)in het jaar 2011
(zie overzicht dossier D 13-37)en
/of
althans één of meerdereaangiften over de maand
(en
) en/of aangiftetijdvak
(ken
)in het jaar 2011
(zie overzicht dossier D 13-37)en
/of
- één aangifte over de eerste maand 2012
(zie overzicht dossier D 13-37)
(zie overzicht dossier D 13-37)
onjuist en/of onvolledig heeft gedaan bij het Hoofd van de Belastingdienst kantoor te Arnhem,
terwijl die
/datfeit
(en) er
(telkens
)toe strekte
(en) dat te weinig belasting wordt geheven; hebbende die onjuistheid of onvolledigheid
(telkens
)hierin bestaan, dat in de (elektronische) aangifte
(n
)
/datfeit
(en) er
(telkens
)toe strekte
(en) dat te weinig belasting wordt geheven; hebbende die onjuistheid of onvolledigheid
(telkens
)hierin bestaan, dat in de (elektronische) aangifte
(n
)
-
(een
)te la
(a
)g
(e)belastbaar bedrag
(en) althans (telkens) een te laag bedrag een belastingen
/of
(een
)te la
(a
)g
(e)belastbaar bedrag
(en) althans (telkens) een te laag bedrag een belastingen
/of
-
(een
)onjuist aantal perso
(o)n
(en
)waarover loonbelasting moest worden afgedragen werd opgegeven
/aangegeven/vermeld
(een
)onjuist aantal perso
(o)n
(en
)waarover loonbelasting moest worden afgedragen werd opgegeven
/aangegeven/vermeld
terwijl hij,
verdachte, al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven strafbare feiten strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan welfeitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging
(en
)”
verdachte, al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven strafbare feiten strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan welfeitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging
(en
)”
3.2. De raadsman van de verdachte, mr. M. Wijngaarden, heeft per faxbrief van 19 augustus 2015 de advocaat-generaal bij het hof verzocht enkele getuigen op te roepen. De raadsman heeft deze brief op die datum eveneens gefaxt aan de voorzitter van het hof. De brief bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. Blijkens de faxregel bovenaan de brief is deze inderdaad op 19 augustus 2015 bij het hof binnengekomen. De brief houdt het volgende in:
“In opgemelde aangelegenheid heb ik inmiddels het dossier bestudeerd en met cliënt besproken. Naar aanleiding daarvan verzoek ik u hierbij de navolgende getuigen voor de zitting op te roepen. Het betreft:
1. [betrokkene 1], wonende in de [a-straat 1] te [woonplaats], Duitsland; deze getuige zal worden medegebracht ter zitting;
2. [betrokkene 2], wonende te [woonplaats] aan de [b-straat 1];
3. [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] in de [c-straat 1].
Ter toelichting op dit verzoek om het horen van deze getuigen het volgende.
Cliënt wordt er van verdacht in 2010 valselijk facturen te hebben opgemaakt of doen/laten opmaken, hetzij als opdrachtgever of feitelijk leidinggever van de rechtspersoon waarbinnen die valse facturen zijn opgesteld, hetzij als mededader, alsmede – eveneens hetzij als opdrachtgever of feitelijk leidinggever van de rechtspersoon, hetzij als mededader – van het doen van onjuiste aangifte loonbelasting, een en ander in de periode van 1 januari 2010 tot 8 februari 2012.
Uit het dossier blijkt duidelijk, dat cliënt zelf noch de valse facturen heeft opgesteld, noch de aangifte loonbelasting heeft gedaan of de daarvoor benodigde stukken bij de boekhouder [betrokkene 3] heeft aangeleverd. Cliënts zoon, [betrokkene 1], heeft bij de politie expliciet verklaard dat hij deze handelingen heeft verricht. Het plegen in enge zin door cliënt zelf van deze feiten kan op basis van het dossier dan ook niet bewezen verklaard worden – en is ook de rechtbank niet bewezen verklaard.
Evenmin blijkt uit het dossier dat cliënt voor de feiten zelf opdracht heeft gegeven; ook hiervoor is hij door de rechtbank vrijgesproken.
Hoewel cliënt enig aandeelhouder was van [A] BV is, op basis van het dossier, zeer te betwijfelen of cliënt wel als feitelijk leidinggever binnen de onderneming heeft gefungeerd. Immers, vrijwel alle feitelijke werkzaamheden, alle boekhouding, het opmaken van alle facturen en alle contacten met boekhouders, administrateurs en anderen werd onderhouden door de zoon van cliënt, [betrokkene 1]. Feitelijk rijst uit het dossier het beeld op dat cliënt zich uit de onderneming had teruggetrokken en alles aan zijn zoon overliet, behalve als zijn zoon weer een terugval had in zijn gokverslaving of op vakantie was; dan nam cliënt al dan niet op direct verzoek van zijn zoon, noodgedwongen even waar op de locatie van werkzaamheden, maar verder niet.
Bij gebreke aan kennis van de verboden gedragingen die binnen de onderneming plaatsvonden, alsmede van het ontbreken van verwijtbaarheid van dat kennisgebrek, kan ten aanzien van cliënt niet worden gesproken van opdracht geven of feitelijk leiding geven, noch van medeplegen.
De bovengenoemde getuigen kunnen meer duidelijkheid verschaffen over de rol van cliënt binnen de onderneming vanaf 1 januari 2010. Dat geldt voor [betrokkene 1], omdat hij de feitelijke leidinggevende van de onderneming was en alle in de tenlastelegging opgenomen valsheidsdelicten zelf heeft gepleegd. Dat geldt ook voor [betrokkene 3], de vaste boekhouder van de onderneming. Hij heeft verklaard vrijwel alle contacten met [betrokkene 1] te hebben gehad, doch dat na een bespreking met de Belastingdienst in oktober 2009 cliënt zou hebben verklaard weer zelf de verantwoordelijkheid te nemen en hij zelf het aanspreekpunt zou zijn voortaan. Uit het dossier blijkt echter niet dat dat is gebeurd, integendeel: daaruit blijkt juist dat ook na deze toezegging van cliënt alle feitelijke contacten met betrekking tot de onderneming werden gevoerd met de zoon van cliënt, [betrokkene 1]. De verdediging wil deze getuige dan ook nader ondervragen over de precieze aard en inhoud van de contacten van het accountantskantoor van [betrokkene 3] met cliënt, teneinde juist de aan- of afwezigheid van een rol als opdrachtgever of feitelijk leidinggevende te kunnen vaststellen. Hierbij is van belang dat de rechtbank de verklaringen van [betrokkene 3] tot het bewijs heeft gebezigd.
In de derde plaats de getuige [betrokkene 2]: deze getuige, een van de stukadoors van [B] v.o.f., heeft verklaard dat de zoon van cliënt [betrokkene 1] de baas was. Hij heeft echter ook verklaard dat cliënt alles regelde, als [betrokkene 1] er niet was. De verdediging wil deze getuige ondervragen over wat hij verstaat onder “alles”, met name over de vraag of en zo ja cliënt betrokken is geweest bij het opstellen van facturen en/of het doen van loonaangifte, alsmede over de vraag hoe vaak, in welke hoedanigheid en hoe lang deze getuige cliënt heeft gezien.”
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2015 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De door de raadsman naar deze terechtzitting meegebrachte getuige [betrokkene 1] bevindt zich niet in de zittingszaal.
(…)
De raadsman merkt op dat hij een getuige heeft meegebracht naar de terechtzitting en dat hij voorafgaande aan de terechtzitting op 19 augustus 2015 een brief heeft gestuurd naar de advocaat-generaal met het verzoek om twee getuigen voor de terechtzitting van heden op te roepen.
De raadsman licht zijn verzoeken toe en merkt op:
De vraag in deze zaak is of verdachte als leidinggevende heeft opgetreden in de rechtspersoon [A] BV. De enige stukadoor die dit bevestigt is [betrokkene 2]. Daarom wil ik hem over dit aspect als getuige horen.
[betrokkene 3] is bij het gesprek bij de Belastingdienst geweest waar ook de verdachte aanwezig was. [betrokkene 3] heeft verklaard dat verdachte in de dat gesprek zou hebben gezegd dat verdachte zijn verantwoordelijkheid nam. Ik wil hem vragen of die verantwoordelijkheid feitelijk ook enige inhoud heeft gehad. Dat is van belang voor de waarheidsvinding.
[betrokkene 1] heeft verklaard dat hij alles alleen heeft gedaan en geregeld. Er is nooit aan hem gevraagd of hij enig overleg met zijn vader heeft gevoerd. Dit is van belang voor de vraag of en in hoeverre er een nauwe en bewuste samenwerking is geweest. [betrokkene 1] is door mij meegenomen om ter terechtzitting een verklaring af te leggen.
De advocaat-generaal merkt naar aanleiding van de verzoeken van de raadsman het volgende op:
[betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn al in eerste aanleg door de politie en de rechter-commissaris gehoord. De raadsman wil ze vragen stellen met betrekking over de vraag of er sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking. [betrokkene 2] is nog niet gehoord als getuigen. Ik kan mij voorstellen dat de raadsman deze getuigen vragen wil stellen.
Na een korte onderbreking voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken worden afgewezen. Zowel de meegebrachte getuige [betrokkene 1] als de getuige [betrokkene 3] zijn door de politie en door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de raadsman gehoord en hebben daar uitvoerig verklaard. Het hof ziet in de door de raadsman gegeven onderbouwing geen noodzaak om de getuigen nogmaals te horen en is tevens van oordeel dat verdachte door het niet horen van [betrokkene 1] niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Het hof acht het horen van de getuige [betrokkene 2] niet noodzakelijk aangezien het hof zich gelet op de stukken in het dossier en de verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij zijn zoon [betrokkene 1] tijdens ziekte en vakantie verving, voldoende voorgelicht acht. Daarnaast mag van de verdediging verwacht worden dat zij van een opgeroepen getuige adresgegevens aanreikt. Dit is niet gedaan en uit de stukken blijkt overigens ook niet waar de getuige te bereiken is, zodat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden.”
4.Het eerste middel
4.1.
Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte” de ter terechtzitting verschenen getuige [betrokkene 1] niet als getuige heeft gehoord, nu bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige een onjuiste maatstaf is aangelegd dan wel de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het verzoek is afgewezen.
4.2.
Ingevolge het in dit geval, door de werking van art. 415, eerste lid, Sv toepasselijke artikel 287, tweede lid, Sv kan een verzoek van de verdediging om een ter terechtzitting meegebrachte getuige te horen slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid onder b en c, Sv, te weten indien de gezondheid van de getuige bij het verhoor in het geding is, dan wel redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van de getuige de verdachte in zijn verdediging niet wordt geschaad. [1] Het hof heeft het verzoek, gedaan bij brief van 19 augustus 2015, om de getuige [betrokkene 1] te horen afgewezen door te overwegen dat de meegebrachte getuige [betrokkene 1] door de politie en de rechter-commissaris in aanwezigheid van de raadsman is gehoord en daar uitvoerig heeft verklaard en dat het hof in de door de raadsman gegeven onderbouwing geen noodzaak ziet om hem nogmaals te horen, en tevens dat de verdachte door het niet horen van [betrokkene 1] niet in zijn verdediging wordt geschaad. Met die laatste zinsnede heeft het hof het juiste criterium toegepast. Het middel faalt dan ook voor zover het klaagt dat het hof de onjuiste maatstaf heeft toegepast.
4.3.
Het middel klaagt voorts dat de motivering van de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] te horen onbegrijpelijk is. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in [2] :
“
Standpunt verdediging
Standpunt verdediging
Het dossier bevat onvoldoende bewijs dat verdachte - al dan niet samen met zijn zoon [betrokkene 1] - opdracht dan wel feitelijke leiding heeft gegeven voor het opstellen van de facturen en de aangiften loonbelasting. De verdediging stelt daartoe onder meer dat het [betrokkene 1] was die alle beslissingen in [A] BV nam, de offertes maakte, opdrachten regelde en het geld inde van de opdrachtgevers, de stukadoors uitbetaalde, de contacten onderhield met de boekhouders en de andere administrateurs en de inkoop verzorgde. Gelet hierop kan verdachte niet worden aangemerkt als feitelijke leidinggever nu verdachte geen wetenschap had van de door [A] B.V. begane strafrechtelijke gedragingen.
Ten aanzien van het in de beide feiten ten subsidiaire tenlastegelegde stelt de verdediging zich op het standpunt er geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn zoon bij het valselijk opmaken van facturen.
(…)
Oordeel hof
Anders dan de verdediging heeft betoogd is het hof van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan [A] BV.
Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - terwijl deze daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.
Om te kunnen spreken van het geven van 'feitelijke leiding' in de zin van art. 51 lid 2 Sr Pro moet aan diverse voorwaarden zijn voldaan.
In de eerste plaats veronderstelt de mogelijkheid om feitelijke leiding te geven ‘een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid ... ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan’. Hierbij zijn juridische verhoudingen niet doorslaggevend.
In de tweede plaats moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de wijze van leidinggeven en het plaatsvinden van strafbare feiten. Dit betekent niet dat de feitelijke leidinggever de initiator van de strafbare feiten moet zijn. Het voortzetten van een (eerder) door een ander aangehouden wijze van leidinggeven is voldoende om de 'voortzetter' zelfstandig te zien als iemand die feitelijke leiding geeft.
Ten slotte is voor leidinggeven - zoals voor alle deelnemingsvormen - een dubbel opzet vereist: opzet op het leidinggeven zelf en opzet op het grondfeit dat door de rechtspersoon wordt begaan. Opzet op het grondfeit betekent niet dat de feitelijke leidinggever bekend moet zijn met ieder afzonderlijk in het verband van de rechtspersoon gepleegde feit. Voor het bewijs van het geven van feitelijke leiding kan voldoende zijn dat wordt vastgesteld dat de betrokkene kennis droeg van strafbare praktijken waarvan de concrete feiten waaraan leiding zou zijn gegeven, deel uitmaakten. Een vorm van voorwaardelijk opzet volstaat.
Door de Hoge Raad is dit in de Tweede Slavenburg-beschikking aldus verwoord:
‘5.1.1. Van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen, ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.
5.1.2.
De bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans als onder 5.1.1 bedoeld kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten... rechtstreeks verband hield met de in de (dagvaarding, invoeging hof) omschreven verboden gedragingen.'
Tegen de achtergrond van deze vereisten voor het feitelijke leidinggeven zijn met betrekking tot de rol van verdachte de volgende overwegingen van belang:
- Verdachte was in de periode van 1 januari 2010 tot en met 2 december 2011 directeur(-groot aandeelhouder) van [A] BV.
- Verdachte heeft ter terechtzitting bij het gerechtshof verklaard dat hij tijdens de ziekte van zijn zoon [betrokkene 1] deze heeft bijgestaan in zijn werkzaamheden en dat hij bij afwezigheid van zijn zoon door ziekte of vakantie hem verving.
- Uit het dossier blijkt dat verdachte gelden uit [A] B.V. ontving;
- De adviseur van [A] B.V., [betrokkene 3] heeft verklaard dat verdachte in een gesprek bij de belastingdienst met de belastingcontroleur [betrokkene 4], van deze te horen heeft gekregen dat de belastingdienst van mening was dat er sprake zou zijn van een opgezette constructie en dat de Bulgaren van [B] V.O.F. feitelijk werknemers waren van [A] BV en dat de gehanteerde werkwijze tot problemen zou leiden.
- De belastingcontroleur [betrokkene 4] heeft in gelijke zin verklaard dat hij op 20 oktober 2009 met [betrokkene 3] en verdachte een bespreking heeft gehad over onder meer de zijns inziens aanwezige schijnconstructie met betrekking tot de V.O.F. [B]. Verdachte heeft ook erkend bij deze bijeenkomst aanwezig te zijn geweest.
Het verweer dat verdachte weliswaar bij deze bespreking aanwezig was maar door zijn gebrekkige kennis van het Nederlands de inhoud van het gesprek niet heeft begrepen, acht het hof niet geloofwaardig. Uit verklaringen van opdrachtgevers die contact hebben gehad met verdachte blijkt dat hij juist als tolk Nederlands tussen de opdrachtgevers en de Bulgaarse stucadoors fungeerde en ook ter terechtzitting bleek dat verdachte het Nederlands voldoende machtig was, doordat hij uit zichzelf in het Nederlands op vragen van het hof antwoordde. Het hof kreeg daarbij de stellige indruk dat de tolk in de Kermandji taal minder nodig was dan verdachte deed voorkomen.
- [betrokkene 3] heeft voorts verklaard dat verdachte in september 2010 heeft aangegeven het aanspreekpunt van [A] BV te zijn en dat verdachte vanaf eind 2010 de leiding van [A] BV weer volledig zou overnemen.
- Uit tapgesprekken tussen verdachte en een vermoedelijke werknemer van [A] BV volgt dat verdachte informeert naar de stand van zaken van de werkzaamheden en ook commentaar geeft op de volgens hem te trage voortgang van de werkzaamheden.
- Uit tapgesprekken tussen [betrokkene 1] en vermoedelijke werknemer van [A] BV blijkt dat verdachte aan de werknemers opdrachten heeft gegeven en dat door [betrokkene 1] ook niet in twijfel wordt getrokken dat verdachte daartoe in de positie was.
- Getuigen verklaren dat zij contacten hadden met verdachte en zijn zoon, dat beiden werkopdrachten aan de stukadoors gaven en de werkzaamheden controleerden.
- De administrateur die de BTW-aangiften voor [A] BV verzorgde, verklaart dat als verdachte samen met zijn zoon [betrokkene 1] bij besprekingen aanwezig was, verdachte het dan duidelijk voor het zeggen had.
- Verdachte wist dat er in de tenlastegelegde periode personen in loondienst bij [A] BV waren.
Gelet op het bovenstaande in onderling samenhang bezien is het hof van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan [A] BV.
Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de handelingen van [betrokkene 1] niet toe te rekenen zijn aan verdachte omdat bij hem de wetenschap over het strafrechtelijke handelen heeft ontbroken, verwerpt het hof dit verweer. Verdachte was in het gesprek van 20 oktober 2009 op de hoogte gesteld van de schijnconstructie met V.O.F. [B]. Daarnaast zijn er door de belastingdienst naheffingen en vergrijpboetes opgelegd. Verdachte had dus weet van de strafrechtelijke gedragingen. Verdachte heeft ook erkend van problemen op de hoogte te zijn met de Bulgaarse stukadoors. Dat hij als bestuurder heeft nagelaten te controleren of deze gedragingen nog steeds plaats vonden en ook geen actie heeft ondernomen om de gedragingen te beëindigen, kan hem worden toegerekend.
Het hof acht hetgeen verdachte onder feit 1 primair en feit 2 primair ten laste is gelegd wettig en overtuigend bewezen.”
4.4.
De raadsman heeft aan zijn verzoek tot het horen van [betrokkene 1] ten grondslag gelegd dat op basis van het dossier zeer te betwijfelen is of de verdachte – zoals tenlastegelegd – wel als feitelijk leidinggever binnen de onderneming heeft gefungeerd, nu vrijwel alle feitelijke werkzaamheden, alle boekhouding, het opmaken van alle facturen en alle contacten met boekhouders, administrateurs en anderen werd onderhouden door de zoon van de verdachte, [betrokkene 1]. [betrokkene 1] zou meer duidelijkheid kunnen verschaffen over de rol van de verdachte binnen de onderneming, omdat hij de feitelijke leidinggevende van de onderneming was en alle in de tenlastelegging opgenomen valsheidsdelicten zelf heeft gepleegd. Van belang voor de vraag of en in hoeverre er een nauwe en bewuste samenwerking is geweest is de vraag aan [betrokkene 1] of hij enig overleg met zijn vader heeft gevoerd, aldus de raadsman ter zitting.
4.5.
De verdachte is, zoals hiervoor reeds onder 1 vermeld, veroordeeld voor het “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt betaald, meermalen gepleegd”. Het hof heeft met zijn oordeel dat de getuige [betrokkene 1] reeds uitvoerig in aanwezigheid van de raadsman bij de politie en de rechter-commissaris heeft verklaard, dat het gezien de door de raadsman gegeven onderbouwing geen noodzaak ziet om [betrokkene 1] nogmaals te horen en dat de verdachte door het niet horen van [betrokkene 1] niet in zijn verdediging wordt geschaad, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd tot uitdrukking gebracht dat hetgeen [betrokkene 1] nog zou kunnen verklaren over de samenwerking tussen hem en de verdachte, in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing. [3] Daarbij neem ik in aanmerking dat, blijkens de hiervoor onder 4.3 opgenomen overwegingen van het hof, het hof zijn oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde gedragingen - zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 51 Sr Pro bedoelde feitelijk leiding geven - reeds toereikend heeft gemotiveerd door kort gezegd te overwegen dat en waaruit blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de strafrechtelijke gedragingen van [betrokkene 1], dat hij heeft nagelaten als bestuurder te controleren of deze gedragingen nog steeds plaats vonden en dat hij geen actie heeft ondernomen om de gedragingen te beëindigen.
4.6.
Ten overvloede merk ik het volgende op. De verdachte is voor het plegen, en niet voor het medeplegen van de onder 1 en 2 primair ten laste gelegde feiten veroordeeld. Voor zover hetgeen de verdediging aan het verzoek om [betrokkene 1] te horen ten grondslag heeft gelegd – in het bijzonder dat het horen van [betrokkene 1] relevant is voor de vraag of en in hoeverre er een nauwe en bewuste samenwerking is geweest tussen hem en de verdachte – betrekking had op het aan de verdachte onder 1 respectievelijk 2 primair ten laste gelegde medeplegen dan wel op het onder 1 respectievelijk 2 subsidiair ten laste gelegde “medeplegen van valsheid in geschrift” respectievelijk “medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt betaald”, merk ik op dat de verdachte geen belang heeft bij de beoordeling van het cassatiemiddel, nu het hof de verdachte heeft vrijgesproken van (het medeplegen van) deze feiten.
4.7.
Het middel faalt.
5.Het tweede middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof “ten onrechte” het verzoek tot het oproepen van de getuige [betrokkene 2] heeft afgewezen, nu deze afwijzing onbegrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het verzoek is afgewezen, in het bijzonder nu het hof heeft overwogen “dat het niet aannemelijk is dat de getuige op aanvaardbare termijn gehoord kan worden”.
5.1.
De raadsman heeft in zijn brief van 19 augustus 2015 aan zijn verzoek tot het horen van [betrokkene 2] ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] meer duidelijkheid zou kunnen verschaffen over de rol van de verdachte binnen de onderneming. [betrokkene 2] is een van de stukadoors van [B] v.o.f. en heeft verklaard dat de zoon van de verdachte, [betrokkene 1], de baas was, maar hij heeft ook verklaard dat de verdachte alles regelde als [betrokkene 1] er niet was. De verdediging wil [betrokkene 2] ondervragen over wat hij verstaat onder “alles”, met name over de vraag of de verdachte betrokken is geweest bij het opstellen van facturen en/of het doen van loonaangifte, alsmede over de vraag hoe vaak, in welke hoedanigheid en hoe lang deze getuige de verdachte heeft gezien. Ter zitting heeft de raadsman hieraan toegevoegd dat [betrokkene 2] de enige stukadoor is die bevestigt dat de verdachte als leidinggevende heeft opgetreden in [A] B.V.
5.2.
Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof, voor zover inhoudende “dat van de verdediging mag worden verwacht dat zij van een opgeroepen getuige adresgegevens aanreikt, dat dit niet gedaan is en dat uit de stukken evenmin blijkt waar de getuige te bereiken is zodat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden” onbegrijpelijk is, nu blijkens de brief van 19 augustus 2015 door de verdediging wel degelijk een adres van [betrokkene 2] – namelijk de [b-straat 1] te [woonplaats] – is opgegeven.
5.3.
Anders echter dan de steller van het middel meen ik dat het oordeel van het hof dat en waarom het horen van [betrokkene 2] niet noodzakelijk is, toereikend is gemotiveerd wanneer het hiervoor onder 5.2 bedoelde onbegrijpelijke deel van de motivering wordt weggelaten. Het oordeel van het hof dat het horen van de getuige [betrokkene 2] niet noodzakelijk is aangezien het hof zich gelet op de stukken in het dossier en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat hij zijn zoon [betrokkene 1] tijdens ziekte en vakantie verving, voldoende voorgelicht acht, draagt de verwerping van het verzoek namelijk zelfstandig en is niet onbegrijpelijk mede gelet op de hiervoor onder 4.3 weergegeven bewijsoverweging. Het kennelijke oordeel van het hof, dat voor de vraag of het tenlastegelegde feitelijk leidinggeven in de zin van art. 51 Sr Pro bewezen kan worden, het niet van belang is vast te stellen of de verdachte zelf betrokken is geweest bij het opstellen van de facturen en/of het doen van loonaangifte, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting [4] en is niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het hof de bedoelde verklaring van [betrokkene 2] inhoudende: “Als [betrokkene 1] er niet is dan regelt zijn vader alles” tot het bewijs heeft gebezigd. [5]
5.4.
Het middel faalt.
6. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG