ECLI:NL:PHR:2016:1266

Conclusie

15/05327

mr. W.L. Valk

Zitting 9 december 2016

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Mr. A.R. de Vries-Oosterveld q.q., handelend in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Exiton B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de curator.

Deze zaak betreft een geval van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. De belangrijkste klachten van het middel zien op de wijze waarop het bewijsvermoeden van lid 2 kan worden weerlegd.

1.Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

1.1.1.

Op 12 juni 2012 is het faillissement uitgesproken van Exiton B.V. (hierna Exiton) met benoeming van mr. De Vries-Oosterveld tot curator.

1.1.2.

Voor haar faillissement was Exiton een groothandel die zich bezighield met de verkoop van kantoorbenodigdheden aan de detailhandel. [eiser] was enig aandeelhouder en bestuurder van Exiton Holding B.V. (hierna Exiton Holding). Exiton Holding was op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Exiton.

1.1.3.

Bij besluit van 26 augustus 2008 heeft de algemene vergadering, bestaande uit [eiser] als directeur-grootaandeelhouder (dga) van Exiton, besloten om het over 2007 behaalde resultaat volledig aan de algemene reserve toe te voegen. Tevens is voorgesteld een dividend ad € 440.000,— beschikbaar te stellen. Deze dividenduitkering is geboekt als schuld in de tussen Exiton en Exiton Holding bestaande rekening-courantverhouding. De uitkering is dan ook voor een bedrag van € 440.000,— in de jaarrekening over 2007 vermeld onder kortlopende schulden: ‘schulden aan participanten en aan maatschappijen waarin wordt deelgenomen’.

1.1.4.

In 2008 heeft [eiser] besloten om het eerder in rekening-courant geboekte dividend weer aan Exiton ter beschikking te stellen in de vorm van een agioreserve van € 440.000,—. In de balans per 31 december 2008 is onder de kortlopende schulden dan ook geen schuld van € 440.000,— meer opgenomen, maar onder het eigen vermogen een agio van € 440.000,—.

1.1.5.

De jaarrekening van Exiton over 2009 is niet tijdig, dat wil zeggen niet binnen de wettelijke (uiterste) termijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar, gedeponeerd, maar in plaats daarvan pas op 8 april 2011. Jaarrekeningen over eerdere jaren werden steeds tijdig gedeponeerd. In 2009 heeft Exiton een verlies geleden van € 323.969,—. In de jaarrekening over 2009 is op pagina 14 het volgende vermeld:

‘
Continuïteitsveronderstelling

De gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zijn gebaseerd op de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Echter, gezien de financiële positie van de vennootschap is haar voortbestaan onzeker. Een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitvoering is echter niet onmogelijk. (…)’

1.1.6.

In 2010 heeft Exiton een verlies geleden van € 127.632,—. In de jaarrekening over 2010 is op pagina 13 hetzelfde vermeld over het boekjaar 2010 als hiervoor geciteerd uit de jaarrekening 2009. Per 1 januari 2011 was er een negatief saldo in rekening-courant van € 127.653,39 (wat wil zeggen: een vordering van Exiton op Exiton Holding).

1.1.7.

Bij besluit van 19 december 2011 heeft de algemene vergadering van Exiton besloten om een agiouitkering aan Exiton Holding te doen tot een bedrag van € 220.000,—. In de notulen is het volgende vermeld:

‘(…) [eiser] stelt voor ten laste van de agioreserve een bedrag ad € 220.000,00 aan agio terug te betalen aan de aandeelhouders. Dit bedrag zal worden geboekt in de onderlinge rekening courant tussen Exiton B.V. en Exiton Holding B.V.. Betaling in contanten kan eerst plaats vinden zodra de liquiditeit van Exiton B.V. zulks toelaat. Aldus wordt met algemene stemmen besloten. (…)’

1.1.8.

De betreffende agiouitkering is, zo vermeldt de grootboekrekening, op 19 december 2011 bijgeboekt in rekening-courant. Per 31 december 2011 was er een positief rekening-courantsaldo van € 107.990,16 (wat neerkomt op een vordering van Exiton Holding op Exiton).

1.1.9.

Op 25 april 2012 heeft de huisbankier ING aan [eiser] verzocht om toezending van de in haar administratie ontbrekende jaarcijfers 2010 van Exiton en Exiton Holding. [eiser] heeft die cijfers op 1 juni 2012 aangeleverd. Nog diezelfde dag is [eiser] gebeld voor een afspraak om uitleg te (komen) geven. Op 5 juni 2012 volgde het gesprek met de bank. [eiser] heeft die dag de balansen van Exiton per ultimo 2011 en per 31 mei 2012 nagestuurd. Daarin was de agioverrekening verwerkt. De bank toonde zich niet tevreden over de cijfers en liet doorschemeren tot opzegging van het krediet over te gaan als er geen snelle oplossing kwam. Hoewel de kredietovereenkomst formeel nog niet was opgezegd, werden betalingen niet meer zonder meer gefiatteerd.

1.1.10.

Op 7 juni 2012 besloot de algemene vergadering van Exiton tot het aanvragen van het faillissement, dat vervolgens op 12 juni 2012 is uitgesproken. De bank heeft de bestaande kredietfaciliteit per die datum opgezegd.

1.1.11.

De curator heeft de handelsnaam en merknaam van Exiton verkocht aan Hoex Distribution Europe B.V. (hierna HDE). Bestuurder/aandeelhouder van HDE is Hoex Holding B.V., van welke holding [eiser] aandeelhouder/bestuurder is. HDE drijft – net als voorheen Exiton – een groothandel op het gebied van kantoorbenodigdheden. Exiton Holding heeft managementtaken verricht voor HDE.

1.1.12.

In maart en in mei 2012 heeft Exiton Holding in totaal € 37.300,— aan Exiton betaald. Uitgaande van wat [eiser] stelt (a) was Exiton Holding hiertoe in staat door betalingen aan haar door HDE (€ 30.940,—) en [eiser] (€ 10.000,—) in privé en (b) had Exiton Holding per 12 juni 2012 nog een vordering uit hoofde van managementfee van € 10.710,— op HDE, alsook een vordering van € 7.025,— op [eiser] .

1.2.

Bij dagvaarding van 18 april 2013 heeft de curator [eiser] en Exiton Holding in rechte betrokken en de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [eiser] en Exiton Holding primair tot betaling van het faillissementstekort nader op te maken bij staat, subsidiair tot betaling van € 220.000,—. Exiton Holding is niet verschenen, [eiser] wel. In cassatie is uitsluitend de primaire grondslag van de vorderingen van de curator nog van belang, namelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. (2:11 BW jo.) 2:248 lid 1 BW. In dat verband heeft de curator aangevoerd:

a. Wat betreft de jaarrekening over 2009 is niet tijdig voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW, zodat ex art. 2:248 lid 2 BW het bewijsvermoeden geldt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

b. Op instigatie van Exiton Holding en [eiser] heeft Exiton op 19 december 2011 een agiouitkering van € 220.000,— aan Exiton Holding gedaan. Deze agiouitkering was niet verantwoord in het licht van de slechte financiële staat waarin Exiton op dat moment verkeerde en heeft de vennootschap ernstig benadeeld. De vordering uit rekening-courant van Exiton op Exiton Holding is immers tenietgegaan door verrekening met de agiouitkering. In plaats daarvan is een vordering van Exiton Holding op Exiton ontstaan.

1.3.

Bij vonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank geoordeeld, kort samengevat, dat weliswaar [eiser] erin is geslaagd het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen, maar dat op grond van de hiervoor onder b bedoelde feiten (kort gezegd het agiobesluit) niettemin sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Op grond daarvan heeft de rechtbank de primaire vordering van de curator toegewezen.

1.4.

[eiser] is in hoger beroep gekomen, waarna de curator voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 9 juni 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met wijziging van de gronden. De belangrijkste overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat:

a. Het principaal beroep, dat ziet op de kwestie van het agiobesluit, kan blijven rusten omdat de grieven in het incidenteel hoger beroep doel treffen. Met die grieven komt de curator op tegen de overweging van de rechtbank dat [eiser] het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd (rechtsoverweging 5).

b. Tegenover bedoeld vermoeden heeft [eiser] aangevoerd dat gewijzigde marktomstandigheden en externe oorzaken het faillissement hebben veroorzaakt en dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte en een faillissement af te wenden. De curator heeft een en ander betwist, onder meer aanvoerend dat het bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte niet past dat de schuld van Exiton Holding aan Exiton niet is betaald, dat in 2009 nog een managementfee van € 102.000,— ten laste van Exiton is geboekt en dat ten behoeve van [eiser] autokosten zijn gemaakt voor meer dan € 30.000,— per jaar. Hetgeen [eiser] hier tegenover aanvoert, overtuigt niet (rechtsoverweging 6).

c. De (medewerking aan de) gewraakte agiouitkering en verrekening met de rekening-courant, waarbij de vordering op Exiton Holding veranderde in een schuld aan Exiton Holding en de solvabiliteit van Exiton verslechterde, valt in elk geval slecht te rijmen met de stelling van [eiser] dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden (rechtsoverweging 7).

d. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat [eiser] er niet in is geslaagd om het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen. [eiser] heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat de door hem genoemde andere feiten en omstandigheden, en dus niet zijn onbehoorlijke taakvervulling, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Tegenover het verwijt dat is nagelaten om tijdig adequate maatregelen te nemen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden is, tot slot, niet aannemelijk gemaakt dat die maatregelen wel naar behoren zijn genomen, of dat het achterwege laten van die maatregelen geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (rechtsoverweging 8).

1.5.

Bij dagvaarding van 9 september 2015 is [eiser] tijdig in cassatie gekomen van ’s hofs arrest van 9 juni 2015. De curator heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Aangekomen bij het cassatiemiddel stel ik eerst kort een en ander voorop met betrekking tot het stelsel van art. 2:248 BW en in het bijzonder het bewijsvermoeden van lid 2.

2.2.

Art. 2:248 lid 1 BW verbindt de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de boedel voor het faillissementstekort aan een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van de vennootschap, mits aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2.3.

Onder meer indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening (art. 2:394 BW) geldt volgens art. 2:248 lid 2 BW dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Men spreekt in dit verband wel van een ‘onweerlegbaar vermoeden’,^[2]maar in eigenlijke zin betreft het geen bewijsvermoeden, maar een regel van materieelrechtelijke aard.^[3]De regel van lid 2 geldt volgens het slot van de bepaling niet in geval van een onbelangrijk verzuim. Deze uitzondering speelt in de onderhavige zaak in ieder geval in cassatie geen rol (meer).

2.4.

Art. 2:248 lid 2 BW houdt (opnieuw onder meer voor het geval van schending van de publicatieplicht) verder het vermoeden in dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De betekenis hiervan is niet dat vermoed wordt dat de niet-tijdige publicatie van de jaarrekening het faillissement heeft veroorzaakt. In plaats daarvan wordt uit die niet-tijdige publicatie bij wijze van wettelijk vermoeden afgeleid dat
in algemene zinonbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.^[4]Men kan het eventueel aldus formuleren dat het ‘hulpfeit’ van de niet-tijdige publicatie aanleiding geeft om het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement (het ‘hoofdfeit’) te vermoeden. Het valt intussen niet te ontkennen dat aldus het verband tussen het hulpfeit en het hoofdfeit minst genomen enigszins los is, heel wat losser dan in geval van veel andere wettelijke vermoedens of van een feitelijk vermoeden. Van het ontbreken van een deugdelijke boekhouding (het andere hulpfeit dat eveneens op grond van art. 2:248 lid 2 BW tot hetzelfde vermoeden leidt) kan men zich wel enigszins gemakkelijk voorstellen dat het een faillissement kan veroorzaken, heel wat gemakkelijker dan dat het niet of niet-tijdig publiceren van een jaarrekening insolventie veroorzaakt.^[5]De wetgever heeft dit ook onder ogen gezien,^[6]maar heeft met het wettelijke vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW welbewust de bewijslast voor de curator belangrijk verlicht en dus de aansprakelijkheid van bestuurders verscherpt, mede met het oog op het preventieve effect dat de wetgever daarvan verwachtte.^[7]

2.5.

Het voorgaande levert een spanningsveld op. Enerzijds kan voor het ontzenuwen van het wettelijke vermoeden niet voldoende zijn dat de aangesproken bestuurder gemotiveerd andere oorzaken voor het faillissement stelt en aldus over de oorzaak van het faillissement twijfel weet te zaaien (en niet meer dan dat), omdat in dat geval aan de bedoeling van de wetgever te zeer afbreuk zou worden gedaan. Anderzijds behoren de aan het tegenbewijs te stellen eisen niet zo hoog te worden opgeschroefd, dat de bewijslast geheel wordt omgekeerd, met als gevolg dat het risico bestaat dat een doorbraak van aansprakelijkheid plaatsvindt ook ten opzichte van bestuurders die verantwoord hebben gehandeld, maar dat niet kunnen bewijzen. Dit laatste leidt gemakkelijk tot ongewenst defensief gedrag van ‘bange bestuurders’, ten nadele van de bedrijven die het betreft en de aldaar werkzame arbeidskrachten, en niet werkelijk in het belang van schuldeisers.^[8]

2.6.

Mij dunkt dat de rechtspraak van uw Raad omtrent het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW tegen de achtergrond van het zojuist bedoelde spanningsveld moet worden begrepen. Voor de onderhavige zaak zijn twee regels uit die rechtspraak van bijzonder belang:

a. Een redelijke uitleg brengt mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.^[9]

b. Stelt de aangesproken bestuurder een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.^[10]

2.7.

In beide regels is sprake van
aannemelijk maken, in het ene geval positief dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en in het andere geval negatief dat het nalaten om het intreden van de van buiten komende oorzaak te voorkomen, geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De formulering ‘aannemelijk maken’ (in plaats van ‘bewijzen’) brengt tot uitdrukking dat met een beperkte graad van zekerheid genoegen wordt genomen.^[11]De positieve betekenis van het woord aannemelijk maken (‘aannemelijk’ betekent immers geloofwaardig) impliceert tegelijk dat voor het weerleggen van het bewijsvermoeden wezenlijk méér is vereist dan ingeval ontzenuwen van het vermoeden (in de zin van twijfel zaaien) zou hebben volstaan. Het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft aldus een aanmerkelijk verdergaande invloed op de verdeling van de bewijslast en het bewijsrisico dan een zogenaamd feitelijk vermoeden. Dat is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever en binnen het bewijsrecht ook niet zeer bijzonder: in geval van een wettelijk vermoeden is de strekking van de norm bepalend, wat tot gevolg heeft dat er wettelijke vermoedens in soorten en maten zijn.^[12]

2.8. ‘

‘Aannemelijk maken’ is ook de formulering in een derde regel uit de rechtspraak van uw Raad, die ziet op het geval dat de aangesproken bestuurder erin slaagt het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te weerleggen:

c. In dat geval ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.^[13]

Dat ook hier aannemelijk maken voldoende is, nu voor de curator, spoort met art. 2:248 lid 1 BW, volgens welke met betrekking tot het causaal verband volstaat dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Men lette er nog op dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in het besproken geval vanwege de schending van de publicatieplicht vaststaat.

2.9.

Na deze opmerkingen vooraf nu naar het middel, dat uit drie onderdelen bestaat, die op hun beurt in diverse subonderdelen uiteenvallen.

2.10.

Onderdeel 1bevat, als ik het goed zie, twee klachten.

2.11.

De eerste klacht (
subonderdeel 1.1, herhaald in
subonderdeel 1.3) ziet op de overweging van het hof volgens welke de grieven van de curator in het incidenteel hoger beroep zich mede richtten tegen de beslissing van de rechtbank dat [eiser] erin is geslaagd het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen (rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het vonnis van 8 januari 2014). Volgens het middel heeft het hof aldus de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep (het grievenstel), miskend, dan wel aan de bedoelde grieven een onbegrijpelijke uitleg gegeven.

2.12.

Het subonderdeel faalt reeds omdat onjuist is de veronderstelling van het middel dat het hof de kwestie of [eiser] erin was geslaagd om het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen, niet mocht onderzoeken voor zover de curator tegen het oordeel van de rechtbank aangaande die kwestie geen grief had gericht. In eerste aanleg was de primaire vordering van de curator toegewezen. Ingeval een van de tegen (de grondslag voor) die toewijzing gerichte grieven van [eiser] doel zou treffen, bracht de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep voor het hof de gehoudenheid mee om de andere, door de rechtbank verworpen grondslag voor die toewijzing opnieuw te beoordelen, ook zonder dat tegen die verwerping door de curator een grief was gericht.^[14]Daarvan uitgaande had [eiser] bij een bespreking van zijn grieven in het principaal beroep geen belang voor zover de bedoelde door de rechtbank verworpen grondslag door het hof deugdelijk zou worden bevonden. Ook indien de curator géén grief tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het vonnis van 8 januari 2014 zou hebben gericht, stond het aan het hof dus vrij om – voordat het eventueel de grieven in het principaal beroep besprak – eerst te onderzoeken of de grondslag van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW mogelijk ten onrechte door de rechtbank was verworpen.

Vaak wordt er geklaagd dat (de positieve zijde van) de devolutieve werking onbegrijpelijk ingewikkeld zou zijn. Vanuit haar ratio valt zij echter gemakkelijk te verstaan.^[15]Van een partij die tevreden is over het dictum kan niet worden gevergd dat zij hoger beroep instelt. Daarom behoort een in eerste aanleg aangevoerde grondslag die toen is verworpen of onbesproken gebleven, in hoger beroep (opnieuw of voor het eerst) op zijn deugdelijkheid te worden onderzocht, voordat de bestreden uitspraak eventueel wordt vernietigd en een ander dictum wordt gegeven. Een bekrachtiging
met verbetering van de gronden(juist hetgeen in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden) is dus bij uitstek dat wat door de devolutieve werking mogelijk wordt gemaakt.

2.13.

De klacht faalt bovendien omdat de curator (hoewel onnodig) wél een grief tegen de bedoelde rechtsoverwegingen van het vonnis van de rechtbank had gericht, althans omdat de uitleg van het hof volgens welke de curator dat had gedaan geenszins onbegrijpelijk is. De memorie van grieven onder 21 houdt immers in dat ‘de onderhavige grief’ (grief IV) zich richt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8^[16]dat de onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak van het faillissement was. Klaarblijkelijk mede ter toelichting op die grief,^[17]houdt grief V in dat de rechtbank heeft verzuimd ‘de diverse aspecten van het onrechtmatig handelen’ in onderlinge samenhang te beschouwen.

2.14.

De tweede klacht van het onderdeel (
subonderdeel 1.2) gaat ervan uit dat de curator heeft nagelaten (inhoudelijk) te betwisten de feiten en omstandigheden die [eiser] had aangevoerd om het weerlegbare bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen (te weten: de kostenstructuur, de terugval in omzet en export, oninbare debiteuren, de economische crisis, de liquiditeitskrapte en de onmogelijkheid om deze te financieren, en de stelling dat hij alles had gedaan wat in zijn mogelijkheden lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden). Volgens het middel is de curator in een betwisting bij gebrek aan wetenschap blijven steken. Gelet daarop had het hof die betwisting, als niet althans onvoldoende gemotiveerd, moeten passeren, zo betoogt het middel.

2.15.

Ook deze klacht faalt. De curator heeft de stellingen van [eiser] wel degelijk gemotiveerd betwist, althans het is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de curator als een gemotiveerde betwisting van die stellingen heeft gewaardeerd (ik zou bijna zeggen: het zou onbegrijpelijk zijn geweest als het hof die stellingen
nietals zodanig zou hebben gewaardeerd). Ik wijs op de volgende stellingen van de curator, zonder daarbij volledigheid na te streven:

a. De door [eiser] gestelde externe feiten en omstandigheden dateren uit 2007 en 2009, zodat er vijf jaar de tijd was om aanpassingsmaatregelen te treffen.^[18]

b. Er zijn creditposities c.q. nieuwe schulden aangegaan terwijl de continuïteit van de onderneming in gevaar was en de accountant dat had gerapporteerd.^[19]

c. [eiser] heeft een agiouitkering van € 220.000,— aan zichzelf gedaan terwijl verliezen werden gemaakt en crediteuren niet zouden kunnen worden betaald.^[20]

d. Ook de laatste jaren nog, terwijl met verlies werd gedraaid en de onderneming ‘op omvallen stond’, heeft [eiser] zichzelf een aanzienlijke managementfee van € 102.000,— per jaar uitgekeerd, alsook autokosten ten behoeve van zichzelf laten betalen van meer dan € 30.000,— per jaar.^[21]

e. In wezen is de vennootschap leeggehaald en vervolgens omgetrokken door een faillissementsaanvraag, terwijl, nota bene, het bedrijf van de gefailleerde door de bestuurder zonder enige vergoeding voor goodwill, klantenbestand, orderportefeuille en dergelijke te betalen, is voortgezet. Dit alles houdt in dat de onderneming onbehoorlijk is bestuurd.^[22]

2.16.

Onderdeel 1 is dus tevergeefs voorgesteld.

2.17.

Onderdeel 2klaagt over de wijze waarop het hof heeft geoordeeld over het weerlegbare bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. Het onderdeel valt uiteen in zes subonderdelen.

2.18.

Subonderdeel 2.1herhaalt dat de curator de door [eiser] aangevoerde externe feiten en omstandigheden niet zou hebben weersproken. Dit subonderdeel deelt in het lot van (de tweede klacht van) onderdeel 1 van het middel.

2.19.

Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof in rechtsoverwegingen 6 tot en met 8 heeft miskend dat de ‘verwijten van kennelijk onbehoorlijk bestuur’ die de curator in zijn grieven I t/m VI van het incidenteel appel, en in het bijzonder grief V, naar voren brengt, niet relevant zijn voor het causaal verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (de schending van de publicatieplicht) en het faillissement van Exiton. Het subonderdeel vervolgt dat het hof deze verwijten niet had mogen betrekken bij zijn overwegingen die leiden tot de conclusie dat [eiser] niet erin is geslaagd om het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen.

2.20.

Het middel berust mogelijk op de opvatting dat het vermoeden van art. 2:248 BW enkel ziet op het causaal verband tussen de schending van de publicatieplicht (als een specifieke kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) en het faillissement van de vennootschap. Dat in dat geval het middel op een onjuiste rechtsopvatting berust, volgt uit wat onder 2.4 is gezegd.

2.21.

Een alternatieve lezing van het middel is dat bepaalde verwijten van onbehoorlijk bestuur bij de vraag of het bewijsvermoeden is weerlegd (door het middel aangeduid als fase 1 van het hiervoor aangehaalde Blue Tomato-arrest) aan de orde mogen komen en andere verwijten juist niet. Laatstbedoelde verwijten zijn, zo begrijp ik het middel, gereserveerd voor de opvolgende fase, waarin de vraag aan de orde is of de curator aannemelijk heeft gemaakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (door het middel aangeduid als de fasen 2 en 3). In deze alternatieve lezing voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat het niet duidelijk maakt welk criterium daarbij zou moeten worden aangelegd, noch waarom de door de curator gemaakte verwijten volgens dat criterium buiten beschouwing dienden te blijven.

2.22.

Ten overvloede het volgende. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de onderhavige zaak illustreert dat eenzelfde kwestie zowel bij de weerlegging van het bewijsvermoeden als in de erop volgende fase (waarin ter beoordeling staat of de curator aannemelijk heeft gemaakt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest) aan de orde kan komen en dus dat het onderscheid tussen beide fasen niet scherp is. De kwestie van de agiouitkering komt in het vonnis van de rechtbank in de laatstbedoelde fase aan de orde, terwijl het hof haar reeds betrekt bij de vraag of het bewijsvermoeden is weerlegd. Dat eenzelfde kwestie in beide fasen aan de orde kan komen, dunkt mij echter onvermijdelijk en ook niet willekeurig of bezwaarlijk.

2.23.

Het handelen van het bestuur van een onderneming (zowel in de zin van doen als nalaten) en de context van dat handelen vormen zozeer een in onderlinge samenhang te beoordelen geheel, dat het onvermijdelijk is dat dezelfde omstandigheid potentieel in beide fasen aan de orde komt. Maar dat betekent niet dat het aan de willekeur van de rechter is overgelaten in welke fase hij een bepaalde omstandigheid bespreekt. Het stelsel van art. 2:248 BW gaat immers uit van een vaste volgorde en een omstandigheid komt dus eerst in de tweede fase aan de orde, wanneer ze in de voorafgaande fase niet in de weg stond aan het oordeel dat het bewijsvermoeden van het tweede lid was weerlegd.^[23]

2.24.

Bovendien verschilt de bewijspositie van partijen in de beide fasen niet zo wezenlijk als de steller van het middel mogelijk meent. Zowel in de fase waarin ter beoordeling staat of het bewijsvermoeden is weerlegd als in de erop volgende fase staat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als zodanig vast (de materieelrechtelijke regel dat uit de schending van de publicatieplicht in algemene zin kennelijk onbehoorlijke taakvervulling volgt, leent zich niet voor weerlegging, hiervóór onder 2.3). In beide fasen gaat het enkel nog om de vraag of er causaal verband bestaat tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Het verschil tussen beide fasen is gelegen in de bewijsleveringsplicht. In de eerste fase is het de bestuurder die bewijs moet bijbrengen en in de tweede fase moet de curator dat.

2.25.

Hoe zwaarwegend is dat verschil en hoe bezwaarlijk is dus het verschijnsel dat dezelfde omstandigheid eventueel in beide fasen aan de orde kan komen? Mij dunkt dat in dit verband wezenlijk is wat hiervoor onder 2.7 en 2.8 is gezegd over de vereiste graad van zekerheid, zoals die door de formulering ‘aannemelijk maken’ wordt verondersteld. Zou de bewijsleveringslast in beide fasen ‘vol’ bewijs betreffen, dan zou het verschil in de verdeling van die last zwaarwegend zijn (en daardoor gemakkelijk beslissend voor de afloop van de zaak). Omdat echter in beide fasen aannemelijk maken volstaat (van beide kanten, van de kant van de bestuurder in de eerste fase en van de kant van de curator in de tweede fase), is dat verschil van veel minder gewicht. Wat overblijft is – afgezien van een psychologisch voordeel of nadeel van betrekkelijke waarde dat men voorlopig op voorsprong of juist op achterstand staat – vooral dat men in het ene geval gehouden is bewijsmiddelen aan te dragen (op straffe van verlies van de procedure), en in het andere geval eerst kan afwachten waar de wederpartij mee komt.

2.26.

Uit het voorgaande volgt dat de fase waarin een bepaalde omstandigheid wordt beoordeeld door de rechter die over de feiten oordeelt, allerminst dwingend tot een andere uitkomst leidt. Ook dat wordt door de onderhavige zaak geïllustreerd. Kortom, het verschijnsel dat eenzelfde omstandigheid zowel in de fase van het bewijsvermoeden van het tweede lid als in de opvolgende fase aan de orde kan komen (afhankelijk van het oordeel van de rechter over het al dan niet weerlegd zijn van het bewijsvermoeden), is behalve onvermijdelijk en niet willekeurig (hiervoor onder 2.23), ook niet erg bezwaarlijk. Ook daarom bestaat er geen noodzaak om een criterium te ontwikkelen dat discrimineert tussen omstandigheden die in de ene respectievelijk in de andere fase behoren te worden besproken (voor zover een dergelijk onderscheid al mogelijk zou zijn).

2.27.

De
subonderdelen 2.3 en 2.4berusten beide op de opvatting dat voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurder een of meer andere belangrijke oorzaken van het faillissement ‘betoogt, c.q. zich erop beroept en aanvoert’; hij zou een zodanige oorzaak niet behoeven aannemelijk te maken. Die opvatting is evident onjuist. Zie hiervóór onder 2.6 sub b. Voor zover subonderdeel 2.4 ervan uitgaat dat de curator de door [eiser] gestelde van buiten komende oorzaken niet gemotiveerd heeft betwist en/of aan [eiser] geen concrete verwijten heeft gemaakt, geldt daarvoor wat onder 2.15 is gezegd.

2.28.

Subonderdeel 2.5veronderstelt dat het hof van oordeel is geweest dat de door [eiser] gestelde externe feiten en omstandigheden als zodanig het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet kunnen ontzenuwen. Het middel betoogt dat de gestelde externe feiten en omstandigheden (namelijk economische crisis, financiële tegenslag, algehele economische neergang in een branche, het wegvallen van een belangrijke afnemer en de opzegging door een bank van de financiering) gelet op onder meer de wetsgeschiedenis wel degelijk een ‘van buiten komende, de bestuurder niet toe te rekenen belangrijke (mede)oorzaak van het faillissement’ kunnen zijn.

2.29.

Het middel mist feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In de rechtsoverwegingen 6, 7 en 8 beoordeelt het hof de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden en hetgeen de curator daartegen heeft ingebracht. In rechtsoverweging 8 komt het hof tot de slotsom dat [eiser] niet erin is geslaagd om het bewijsvermoeden te ontzenuwen, omdat hij onvoldoende aannemelijk heeft weten te maken dat de door hem genoemde feiten en omstandigheden in plaats van zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (en ook omdat hij geen bewijs heeft aangeboden). Dit oordeel is tot stand gekomen op basis van een afweging van hetgeen over en weer is aangevoerd; op grond van die afweging oordeelde het hof dat het betoog van [eiser] onvoldoende overtuigde. Van de door het subonderdeel veronderstelde opvatting, als zouden de door [eiser] gestelde externe feiten
als zodanigniet in aanmerking komen, kan ik in de overwegingen van het hof geen spoor ontdekken.

2.30.

Subonderdeel 2.6herhaalt enkel klachten die hiervoor reeds ondeugdelijk zijn bevonden.

2.31.

Ook onderdeel 2 is dus tevergeefs voorgesteld.

2.32.

Onderdeel 3richt diverse motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 6 tot en met 8 van het arrest van het hof.

2.33.

Subonderdeel 3.1bevat een voortbouwklacht en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

2.34.

In
subonderdeel 3.2 onder aricht het middel diverse motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 7 van ’s hofs arrest voor zover het hof daar oordeelt over de invloed van de agiouitkering op de beslissing van ING bank om het krediet op te zeggen. Die overweging luidt als volgt:

‘7. Ook overigens roept het verweer van [eiser] veel vragen op. Zo stelt hij dat op het moment van het nemen van het agiobesluit (19 december 2011) Exiton Holding en hijzelf meenden dat “het lek boven was”. Door hem is echter niet toegelicht hoe zich dit verhoudt tot het uit de overgelegde balans per ultimo 2011 blijkende negatieve resultaat van € 100.020,— (en de niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat sprake was van een negatief eigen vermogen van € 311.845,— tegenover een positief eigen vermogen een jaar daarvoor). En weliswaar bestrijdt [eiser] het door de curator veronderstelde/gesuggereerde verband tussen het agio-/dividendbesluit en de kredietopzegging – volgens [eiser] is er geen enkele aanwijzing dat de bank enige handeling heeft verricht vanwege de agio-uitkering, in welk verband hij erop wijst dat de kredietopzegging van na het faillissement is – maar hij heeft niet bestreden (rov. 4.13) dat toen hij in juni 2012 de cijfers over het eerste half jaar van 2012 aan de ING-bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, de ING-bank kenbaar heeft gemaakt dat zij het krediet wilde opzeggen. Overigens volgt uit het eigen verweer van [eiser] dat betalingen vanaf dat moment niet zonder meer werden gefiatteerd door de bank, hetgeen in een situatie van (zoals [eiser] zelf stelt) liquiditeitskrapte, feitelijk tot gevolg zal hebben dat lopende verplichtingen niet meer kunnen worden voldaan (hetgeen zich in dit geval volgens [eiser] ook heeft voorgedaan) zodat het faillissement onafwendbaar wordt, maar dit terzijde. Over de – door hem waarschijnlijk geachte – reden dat de bank het krediet niet per direct (op 5 juni 2012) heeft opgezegd, heeft hij bij conclusie van antwoord (punt 23) een uiteenzetting gegeven. Hoe die uiteenzetting zich verhoudt tot zijn stelling in hoger beroep dat het de bank te doen was om herstel van rentabiliteit en het terugdringen van de handelscrediteurenpositie is door hem evenmin toegelicht, terwijl die toelichting wel op zijn plaats was geweest, mede gezien zijn stelling dat begin 2012 positieve cijfers weer haalbaar leken te worden en de verwachting voor 2012 was dat op zijn minst break-even zou worden gedraaid. Verder staat vast dat (door de algemene vergadering van aandeelhouders van Exiton, in de persoon van [eiser] ) twee dagen na het gesprek met de bank is besloten tot een faillissementsaanvraag. Ook tegen die achtergrond was meer informatie over de achtergrond van het door de bank kenbaar gemaakte voornemen tot kredietopzegging op zijn plaats geweest. In elk geval valt de (medewerking aan de) gewraakte verrekening, waarbij de vordering op Exiton Holding verwisselde in een schuld aan Exiton Holding en de solvabiliteit van Exiton verslechterde, slecht te rijmen met de stelling van [eiser] dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het faillissement te voorkomen. Bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte past in zijn algemeenheid immers ook het nalaten van handelingen die de bereidheid van externe financiers om (tijdelijk) bij te springen negatief kunnen beïnvloeden.’

2.35.

Het middel klaagt allereerst dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, de essentiële stelling van [eiser] buiten beschouwing heeft gelaten dat er geen enkele aanwijzing is dat de bank ‘enige handeling heeft verricht vanwege de (voorgenomen) agiouitkering aan Exiton Holding (te meer) nu de kredietopzegging door de bank dateert van na het faillissement van Exiton.’^[24]Daarom moet bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag worden uitgegaan van de juistheid van die stelling, aldus het middel. De klacht faalt. Het hof heeft deze stelling uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken, zoals uit rechtsoverweging 7 voldoende duidelijk volgt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser] het door de curator veronderstelde verband tussen het agiobesluit en de kredietopzegging onvoldoende heeft bestreden. Dat oordeel dunkt mij niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

2.36.

In het verlengde van het voorgaande, faalt ook de klacht van het middel dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat [eiser] meer informatie had moeten verstrekken over de achtergrond van het door de bank kenbaar gemaakte voornemen tot kredietopzegging.

2.37.

Het middel richt in subonderdeel 3.2 onder a tot slot nog een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte in zijn algemeenheid ook past het nalaten van handelingen die de bereidheid van externe financiers om tijdelijk bij te springen negatief kunnen beïnvloeden. Dit deel van het middel bouwt voort op de voorgaande klachten (vergelijk de formulering van het middel: ‘kan dan ook niet’) en deelt in hun lot.

2.38.

In
subonderdeel 3.2 onder bricht het middel een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 7 van ’s hofs arrest, voor zover het hof daar oordeelt dat met de agiouitkering een vordering op Exiton Holding is verwisseld in een schuld aan Exiton Holding en dat daardoor de solvabiliteit van Exiton verslechterde. Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat [eiser] heeft aangevoerd dat het agiobesluit de liquide middelen (bedoeld zal zijn de beschikbaarheid daarvan, dus de liquiditeit) juist niet nadelig heeft beïnvloed, omdat de uitkering via een overboeking in rekening-courant heeft plaatsgevonden.

2.39.

Aldus legt het middel een verband tussen de solvabiliteit van een onderneming en de beschikbaarheid van liquide middelen, dat mijns inziens niet bestaat. Het begrip ‘solvabiliteit’ wordt, naast ‘liquiditeit’, genoemd in art. 2:362 lid 1 BW. IJsselmuiden in GS Rechtspersonen^[25]citeert voor de betekenis van beide begrippen het klassieke leerboek van de bedrijfseconomie van Slot:^[26]

‘Onder liquiditeit wordt verstaan het vermogen van de onderneming, het evenwicht te bewaren tussen haar ontvangsten en uitgaven, zodat zij haar betalingsverplichtingen steeds op tijd kan voldoen.

(…)

Onder solvabiliteit wordt verstaan de verhouding tussen de waarde van de totale activa en het totale vreemde vermogen.’

2.40.

Welnu, dat door de boeking in rekening-courant de solvabiliteit verminderde, dunkt mij onloochenbaar en daaraan kon de stelling van [eiser] dat er geen liquide middelen aan de onderneming waren onttrokken, niet afdoen. Dat behoefde geen nadere motivering; van een essentiële stelling is geen sprake.

2.41.

Mogelijk is de steller van het middel (ten onrechte) in de war gebracht doordat het hof in het vervolg van dezelfde zin zegt dat ‘de gewraakte verrekening’ (ook) slecht is te rijmen met de stelling van [eiser] dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het faillissement te voorkomen. Hier zegt het hof dus dat behalve de solvabiliteit ook de liquiditeit onder de boeking van de agiouitkering in rekening-courant te lijden heeft gehad. Over dit deel van het oordeel van het hof klaagt het middel niet. Ten overvloede: het hof bedoelt klaarblijkelijk dat door de verrekening een vordering op Exiton Holding verdween (want die vordering werd vervangen door een schuld aan Exiton Holding), zodat de vennootschap niet langer op betaling van die vordering aanspraak kon maken, welke betaling (zo deze zou hebben plaatsgehad) de liquiditeitskrapte zou hebben verminderd. Mij dunkt dat een en ander een alleszins begrijpelijke gedachtegang is.

2.42.

Subonderdeel 3.3richt een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 6 van ’s hofs arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof daar ten onrechte niet, of niet op kenbare wijze, in zijn oordeel heeft betrokken de essentiële stelling van [eiser] dat de aan hem uitgekeerde managementfees en de autokosten niet kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De klacht mist feitelijke grondslag. De managementfees en autokosten komen in het arrest van het hof ter sprake in het kader van het verweer van [eiser] dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte en een dreigend faillissement af te wenden, en zijn dus door het hof niet aangemerkt als een afzonderlijke grond voor de kwalificatie ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’.

2.43.

Subonderdeel 3.4 onder abouwt voort op subonderdeel 1.1 en deelt in het lot daarvan.

2.44.

Met
subonderdeel 3.4 onder bricht het middel tot slot een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 8 van ’s hofs arrest. Het middel klaagt dat ‘de bestreden (eind)oordelen’ in deze rechtsoverweging zodanig onbepaald en niet concreet zijn, dat daaruit niet kan worden opgemaakt welke door [eiser] en Exiton Holding geleverde inspanningen en maatregelen^[27]volgens het hof niet kunnen worden aangemerkt als tijdige en adequate maatregelen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden en met het oog op het voorkomen van het intreden van de door [eiser] bedoelde andere faillissementsoorzaken. Het subonderdeel richt zich aldus kennelijk tegen de volgende overweging van het hof:

‘8. (…) Evenmin is [eiser] er in geslaagd om – tegenover het verwijt van de curator dat het bestuur heeft nagelaten het intreden van de gestelde andere oorza(a)k(en) te voorkomen – aannemelijk te maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Tegenover het verwijt dat is nagelaten om tijdig adequate maatregelen te nemen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden (zoals het snoeien in de kosten) is niet aannemelijk gemaakt dat die maatregelen wel naar behoren zijn genomen, dat althans het achterwege laten van die maatregelen geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De maatregelen die [eiser] stelt te hebben genomen om te komen tot een omzetstijging respectievelijk een kostenreductie kunnen, in het licht van de tegenwerpingen van de curator, niet worden aangemerkt als toereikend met het oog op het voorkomen van het intreden van de door [eiser] bedoelde andere faillissementsoorzaken. [eiser] heeft ook geen bewijs aangeboden, terwijl voor een ambtshalve bewijsopdracht geen aanleiding bestaat.’

2.45.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de aangehaalde overweging volgt dat het hof
alledoor [eiser] gestelde maatregelen om te komen tot een omzetstijging respectievelijk een kostenreductie niet toereikend heeft bevonden, mede omdat [eiser] geen bewijs daarvan had aangeboden. Ik kan niet inzien dat deze motivering ontoereikend is.

2.46.

Ook onderdeel 3 is dus vergeefs voorgesteld.

3.Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal