Conclusie
Nr. 14/02670
Zitting: 12 mei 2015
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 14 november 2013 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 2 en 3 ten laste gelegde en de verdachte wegens “valsheid in geschrift”, veroordeeld tot een geldboete van twintigduizend euro. Voorts heeft het Hof de teruggave gelast van een geldbedrag van drieënveertigduizend euro.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (nummer 14/00002) en [medeverdachte 2] (nummer 14/02672), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“ zij, in de periode van 1 februari 2009 tot en met 10 september 2009, te Middelburg valselijk heeft opgemaakt delen van haar bedrijfsadministratie, zijnde een samenstel van geschriften die in samenhang bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, zulks met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande dit valselijk opmaken hierin dat zij en haar mededader opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in deze administratie de verkoop van 200 ton koperkathodes niet heeft opgenomen.”
5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“ 1. Een schriftelijk stuk, te weten een Uittreksel uit de Kamer van Koophandel d.d. 9 maart 2009, document D5-014 (…);
2. Een schriftelijk stuk, te weten een Uittreksel uit de Kamer van Koophandel d.d. 25 juni 2009, document D5-025 (…)
3. Een schriftelijk stuk, te weten een orderformulier I09.026.02, document D5-002 (…);
4. Een schriftelijk stuk, te weten een orderformulier I09.033.02, document D5-003 (…);
5. Een proces-verbaal uitwerking tapgesprek (…), inhoudende:
Lijn 6: 06-[0001]
Starttijd: 05-02-2009 16.45.50 Eindtijd: 05-02-2009 16.48.58
Ink gesprek van nr [...]-[0002] Gespreksnr 53
Uitwerkingsdatum: 10-06-2009
Het gesprek wordt woordelijk weergegeven. J= [betrokkene 1], M= [medeverdachte 2]
J: [betrokkene 1].
M: [betrokkene 1]. [medeverdachte 2].
J: Ik denk, ik zal die man es een keer bellen, want die zal, die zal wel veel geldverdienen, denk ik.
M: Hahaha.
J.Hè?
M: Ja, maar hij belt wel onmiddellijk terug hè, als hij de opdracht krijgt.
J: Ja, zo is het. Heb je nog kathodes (fon)?
M: Uh, ja, ik heb ze niet. maar ik kan er wel aankomen.
J: Hoeveel?
M: Uh, wat de prijzen zijn?
J: Ja.
M: Ik denk, maar dan moet ik even kijken rond de 560, 560, 570, 568, even kijken hoor.
J: 5?
M: 2, ja, 2, 2, 256, 2, 5, 6, ik denk [betrokkene 1], maar ik weet het niet zeker, dat ik tussen de 270' en de 275 kan aanleveren.
J: Is dat niet wat te duur, [medeverdachte 2]?
M: Nou, ja, je, ze zullen wel weer hoor, misschien nog wel es een keer weer goedkoperworden, maaruh, uh
J: Wat denk jij?
M: Ja, ik ik ik weet het niet. Ben je al aan het kopen [betrokkene 1], of niet?
J: Nee, ik wil uh, ik ga wel wat doen, ja.
M: Mmm, wil je niet omruilen [betrokkene 1]?
J: Hoe bedoel je?
M: Vooruh, voor schroot?
J: Ja, wat voor schroot?
M: Dat maakt mij niet zo heel veel uit hé?
J: Nee, dat maakt jou niks uit hè, dat weet ik. Hé, kom es even bij mij praten. Want ikheb natuurlijk gigantisch veel almg aluminium zitten, hè.
M: Ja, maar als ik dat natuurlijk gewoon kan plaatsen en ik neem dat van jou over.
J: Kijk, dat bedoel ik.
M: Snap je? En ik plaats dat en ik ruil dat om, maar dan moet je mij eigenlijk vertellen,waar ik dat almg uit moet leveren, snap je?
J: Jaja.
M: En dan kan ik dat kopen, koop ik dan weer voor je terug, dan heb jij, heb ik hetgewoon omgeruild voor die uh, voor dat uh, stel je voor dat jij ergens je almg kwijt kan, iknoem maar wat, uh, uh, 95 centen. Uh, 1,09 staat trouwens het aluminium op dit momentweer, dus ik denk dat een euro misschien erin zit voor het almg uh [betrokkene 1]?
J: Daar moet jij je best voordoen, ik heb hier, ik heb hier gigantisch veel, dus dan koopik gewoon 1000 ton kathodeplaten(fon) van je.
M: Uhu, ja.
J: Dus.
M: Wat voor almg heb je zitten, [betrokkene 1]?
J: Wat? Almg 3, gewoon fantastisch.
M: Allemaal almg 3 heb je zitten?
J: Ja. Ja. Ik denk 2000 ton.
M: Godverdomme.
J: Ja
M: Weet je wat het is? Het aluminium naar 2 euro, ja,, ik zie het ook nog wel es een keergebeuren.
J: Ja, wanneer dan?
M: Maar ik zie meer koper straks weer op de 5 euro staan uh.
J: Ja.
M: Toch?
J: Ja. Maar ja, ga je daar even mee aan de gang, [medeverdachte 2], en je weet, wij zijngeïnteresseerd, mijn broers en ik, dus eh.
M: Zal ik eerst even kijken voor 100 ton koperkathodes, wat ik sec ervoor moet hebben?
J: Ja, probeer maar es 100 ton.
M: Ik kom er even op terug.
J: Goed zo.
M: Jo [betrokkene 1] bedankt, hoi.
6. Een proces-verbaal uitwerking tapgesprek (…), inhoudende:
Lijn 6: 06-[0001]
Starttijd; 05-02-2009 17.03.32 Eindtijd: 05-02-2009 17.03.58
Ink gesprek van nr [...]-[0002] Gespreksnr 59
Uitwerkingsdatum: 10-06-2009
Het gesprek wordt woordelijk weergegeven. J= [betrokkene 1], M= [medeverdachte 2]
J: [betrokkene 1].
M: [betrokkene 1]. [medeverdachte 2] hoi. Uh, 272 [betrokkene 1] en uh 250 euro voor de vracht vergoed uh, kan ik ze opdit moment uh. Maar vandaag trouwens niet meer, dan kan ik ze morgenochtend pasdoen uh weer [betrokkene 1] uh.
J: Nou, ik bel jou morgenvroeg even jong.
M: Ja, oké
J: Oké
M: Perfect, hoi.
J: Hoi.
7. Een proces-verbaal uitwerking tapgesprek (…), inhoudende:
Lijn 6: 06-[0001]
Starttijd: 06-02-2009 08:22:33
Eindtijd: 06-02-2009 08:23:44
Uitgaand gesprek naar nr. [...]-[0002]
Gespreksnr. 76
Uitwerkingsdatum: 02-07-2009
Het gesprek wordt woordelijk weergegeven J = [betrokkene 1], M = [medeverdachte 2]
M: Goedemorgen [verdachte]
J: met [betrokkene 1]
M: hoi [betrokkene 1]
J: over hoeveel praten wij wat we gisteren gezegd hebben [medeverdachte 2]
M: uhhhmmmm over hoeveel bedoel je hoeveel ton?
J; ja
M; uhhhhh 100 ton in principe [betrokkene 1] maar de koersen die zijn wel weer een stuk stijver dangister [betrokkene 1]
J: nee minder, gister waren ze 2 60
M: nee
J: ja zeker
M; nou ik haal effe een nieuwe prijs binnen [betrokkene 1]
J: ja dat is geen geen probleem
M: ik haal effe een nieuwe prijs binnen want we zitten op dit moment met 2 69 voor devoor het koper en we zaten gister met uhhhh effe kijken hoor ik weet het niet precieshoor volgens mij een dubbeltje lager hoor [betrokkene 1] 2 58 of iets dergelijks, maar ik ga effe eenprijsje binnen halen [betrokkene 1]
J: ja is goed om 300 ton zeg maar
M: ja maar zoveel red ik niet in ene keer [betrokkene 1]
J: nee? moeten we iedere keer 100 ton doen dan?
M:jaja
J: nou ja moeten we maar kijken bel mij zo maar terug
M:jo je hoort me straks jo
8. Een proces-verbaal uitwerking tapgesprek (…), inhoudende:
Lijn 6: 06-[0001]
Starttijd; 06-02-2009 08:49:46
Eindtijd: 06-02-2009 08:50:50
Inkomend gesprek van nr. [...]-[0003]
Gespreksnr. 78
Uitwerkingsdatum: 03-07-2009
Het gesprek wordt woordelijk weergegeven. J = [betrokkene 1], M = [medeverdachte 2]
J: [medeverdachte 2]
M: [betrokkene 1] hai uhhh 2 82 [betrokkene 1] op dit moment
J: en hoe betalen je weet wel wat ik bedoel hè
M: uuhhhhhmmmm even denken hoor dat wil je uhhhhm kan dat 50 om 50 [betrokkene 1]
J: nee liever je weet wel wat ik bedoel
M; ja alles
J: probeer dat maar even
M: alles?
J: ja bij de laatste vracht kom je hier naartoe en dan direct gelijk tik tik tik
M: ja ja dat snap dat snap ik uuhhhhh kom ik mat een
J:………………..
M: ja ik weet het is allemaal gewoon spik en span mooi materiaal ik kom zo even bij jedoor [betrokkene 1]
J: goed zo
M: jo hoi
J: jo
9. Een proces-verbaal uitwerking tapgesprek (…), inhoudende:
Aan dit gesprek wordt gekoppeld het volgende gesprek.
Starttijd: 06-02-2009 08.56.53 Eindtijd. 06-02-2009 08.57.57
Inkomend gesprek van 06-[0004]
Gespreksnummer: 80
Het gesprek wordt woordelijk weergegeven.
[betrokkene 1]=[betrokkene 1]. [medeverdachte 2]= [medeverdachte 2]
(verbalisant herkent stem [medeverdachte 2] uit gesprek 78 06-02-2009 08.49.46 uur.)
[betrokkene 1]: '[betrokkene 1]. '
[medeverdachte 2]. '[betrokkene 1].. [medeverdachte 2].'
([betrokkene 1] spreekt op achtergrond even met iemand anders, daarna gaat gesprekverder)
[medeverdachte 2]: ‘Ehhh Als je ehhh.... ehhm, als jij 250 euro per vracht mij vergoed voorde vracht [betrokkene 1]. '
[betrokkene 1]: 'Hmm'
[medeverdachte 2]: 'ehh, kan ik ze voor 2,82 bij jou uitleveren, dan komen ze volgende weeken dan kom ik er ehh ,volgende week ehh..ook gelijk achter aan ehh...’
[betrokkene 1]: 'Breng me maar voor 2,82, breng me maar ehh breng me maar.’
[medeverdachte 2]: '250 euro per vrachtje er bij [betrokkene 1], dat snap je hé?'
[betrokkene 1]: ‘Ja, eerst 100, en dan gaan wo verder kijken wat we nog gaan doen.'
[medeverdachte 2]: 'ja, en dan kijken we daarna naar de volgende 100. '
[betrokkene 1]: 'Goed zo. '
[medeverdachte 2]: ‘Joh. ik doe aan de andere kant een belletje. Als ik met twee minutenniet terugbel dan hebben we de zaak gedaan. '
[betrokkene 1]: ‘Goed zo. '
[medeverdachte 2]: ‘Joh.’
10. Een proces-verbaal uitwerking tapgesprek (…), inhoudende:
lijn 6: 06-[0001]
Starttijd: 12-02-2009 16:38:13
Eindtijd: 12-02-2009 16:39:55
Inkomend gesprek van nr. 06-[0004]
Gespreksnr. 615
Uitwerkingsdatu [medeverdachte 2]: 24-08-2009
Hel gesprek wordt woordelijk weergegeven. [betrokkene 1] = [betrokkene 1], [medeverdachte 2] = [medeverdachte 2]
, '[betrokkene 1]....[medeverdachte 2]."
[betrokkene 1]: '[medeverdachte 2]'
[medeverdachte 2]: 'Uhh, zouden wij uhh, volgens mij heb jij maandag vrij, maar zouden wij toch
maandagochtend af kunnen spreken [betrokkene 1]?’
[betrokkene 1]: 'Dat is geen probleem, dat kan altijd met jou.'
[medeverdachte 2]: 'Zeker weten?'
[betrokkene 1]: ‘Ja zeker, dal hebben we toch zo afgesproken [medeverdachte 2]?'
(vervolgens ontstaat een gesprek over het tijdstip, afgesproken wordt 9 uur)
[betrokkene 1]: ‘ho uhhh.., als jo nog even 100 ton erbij hebt’
[medeverdachte 2]: 'Hmmmm, ja, dan ga ik even de prijs ophalen, ik denk dat het wat goedkoper Isop dit moment uhh uuuhhhhhhhhh...lk denk uhhhh 80, 60 2 26, ongeveer 2,77 [betrokkene 1]’
[betrokkene 1]: ‘2,75 klaar en dan doe ik nog uhh....'
[medeverdachte 2]: 'Rond 2,77 on ik kan nog even bellen. Het moet niet om die laatste twee centengaan [betrokkene 1]. Ik ga even bellen, ik kom 20 wel even bij jou door.’
[betrokkene 1]: 'Bel mij maar even, en dan mag je het ook in één keer meenemen, dat is geenprobleem'
[medeverdachte 2]: 'Ja, maar dan heb Ik nog niet uitgeleverd [betrokkene 1].’
[betrokkene 1]: ‘Oh, dat maakt mij niks’
[medeverdachte 2]: 'Ja ja als jij dat geen probleem vindt, ik ben er goed voor, maar... '
[betrokkene 1]: 'Ik ben er ook goed voor, dat weet je"
[medeverdachte 2]: 'Ja oké dan ga ik even snel proberen ja?"
[betrokkene 1]: 'dat weet je toch wel?’
[medeverdachte 2], 'Ja dat weet ik sowieso, je hoort mij zo even.'
[betrokkene 1]: 'Is goed'
11. Een proces-verbaal uitwerking tapgesprek (…), inhoudende:
Lijn 6: 06-[0001]
Starttijd: 12-02-2009 16.53.50 Eindtijd: 12-02-200916.55.29
Inkomend gesprek van telefoonnummer 06-[0004]
Gespreksnummer 624
Uitwerkingsdatum: 10-06-2009
Het gesprek wordt woordelijk weergegeven. De beller is [medeverdachte 2] (stemherkenning verbalisant). De beller is te verstaan, de gebelde niet. [medeverdachte 2] = M, de gebelde = G
Alleen de reactie van de beller kan worden weergegeven.
G:……….
M: Hai. Begin volgende week. uh, komen ze ook, uh, [betrokkene 1] 100 ton.
G:……….
M: Ja. maar ik.
G:……….
M: Ja
G:……….
M: Heb jij er een probleem mee, als je maandag vooruitbetaalt [betrokkene 1], of niet?
G:……….
M: Ja.
G:……….
M: Die uh, die 100 ton? Die tweede 100 ton?
G:............
M; Nee? Nou hartstikke bedankt voor het vertrouwen
Heel graag, want dat scheelt mij uh gewoon rijden en dan ben ik er maandag in iedergeval eh, maandagochtend rond half 9 bij jou op de koffie
G:……….
M: Ja, die, zowiezo, dat moet ik allemaal nog achterheen. [betrokkene 1], maar dat bespreken weook wel maandag a/s ik bij je ben. Ennuh. ik wil altes even goed uh goed evengedocumenteerd van je zien ook. wat jij hebt, snap je, kan ik er achteraan vissen uh,
G: ……….
M: Ik heb totaal, totaal, ja maar ik heb, ik heb do beurskilo’s en die heb ik totaal op 100ton 220 kilo netto,
G:…..
M: Snap je, dus ik heb, en wat die transporteur heeft gedaan is niet zo heel ergbelangrijk, het gaat er 'meer om, van wat ik uh, wat Ik uh van de fabriek toebedeeld krijgen dat is 100 ton 220 netto. Controleer dat even ot je daar ook op komt uh [betrokkene 1].
Snap je?
G:……….
M: Ja, 100 ton 220.
G: ……….
M: Jo?
G: ……….
M: Jo. Hoi, h
12. Een proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 1] d.d. 18 september 2009 (…):
De betaling heeft plaatsgevonden op de maandag volgende op de dag waarop dit telefoongesprek is gevoerd. Dit leid ik af uit het feit dat in het telefoongesprek een afspraak wordt gemaakt voor de maandag. U zegt mij dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden op donderdag 12 februari 2009 en dat de maandag daaropvolgend 16 februari 2009 is. Dit moet dan de dag zijn waarop [medeverdachte 2] bij mij is geweest om de betaling van de koperkathoden in ontvangst te nemen. De 2e partij van 100 ton moest toen nog geleverd worden. Deze 2e partij is in de loop van die week geleverd. Ik heb dus op maandag 16 februari 2009 contant een bedrag van € 550,000 betaald aan [medeverdachte 2].
In het gesprek wordt gesproken over vooruitbetalen. Dat heb ik dus ook gedaan. Ik heb op die bewuste maandag de 2e partij koperkathoden reeds vooruitbetaald. Op het moment van uitbetalen was ik alleen met [medeverdachte 2] in mijn kantoor. Wel is het zo dat meerdere mensen, waaronder mijn broers, [betrokkene 2] en overige medewerkers, [medeverdachte 2] hebben gezien tijdens de koffie. Verder heb ik naast de inkoopprijs van de koperkathoden ook nog de vrachtkosten van 8 keer € 250,- per vracht betaald.
13. Een proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 1] d.d. 13 september 2009 (…):
Vraag verbalisanten: Heeft [verdachte] deze in dit gesprek (tapgesprek 53) genoemde 100 ton koperkathodes daadwerkelijk aan [medeverdachte 1] geleverd?
Antwoord gehoorde: "Ja, in totaal dus 2 x een partij van 100 ton. Dit was de eerste levering"
Vraag verbalisanten: Op welke wijze heeft u deze inkoop in de administratie van [medeverdachte 1] verwerkt?
Antwoord gehoorde: "De inkoop is in eerste aanleg niet verwerkt in de administratie, maar de verkoop kwam in de boeken, dus toen heb ik bonnen gemaakt van de inkoop.
Dat zijn bonnen van 25 ton per vracht. Zogenaamd anoniem aangekocht. Ik heb nooit een factuur gehad van [verdachte]. Ik heb [medeverdachte 2] persoonlijk contant uitbetaald voor de vrachten.
14. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 3] d.d. 11 september 2008 (…):
Als wij verkopen, maken wij altijd een verkoopfactuur op. Ook als wij weten dat wij van deze klant ook nog een credit-nota krijgen. Wij maken zowel de inkoopfactuur op van de inkoop van het materiaal en wij maken een verkoopfactuur op als wij verkopen. Wij hebben dus een gesloten systeem.
De verkoopfactuur wordt automatisch in de administratie verwerkt. De credit-facturen, de eigenlijke inkoopfacturen, worden door mij vervaardigd en verder administratief verwerkt door [betrokkene 4] of [betrokkene 5].
15. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 3] d.d. 14 september 2009 (…):
Vraag verbalisanten: Wat is de gangbare werkwijze binnen [verdachte] als er contante bedragen worden ontvangen?
Antwoord gehoorde: Deze worden direct op de bank gestort. De dames van de boekhouding zien dan op de 'bankjes' de bankafschriften, dat er geld is binnengekomen. Dan wordt de factuur die ik heb opgemaakt, door de dames van de boekhouding afgeboekt.
16. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 3] d.d. 12 september 2009 (…):
Opmerking verbalisanten: Wij tonen gehoorde van een setje bescheiden, door ons genummerd 05-002. Op de hechtstrip, waarmee de formulieren zijn gebundeld staat I09.026.02 De eerste pagina van het setje is een zgn. orderformulier. Wij vragen gehoorde wat zij over dit orderformulier en de achterliggende bescheiden kan verklaren?
Antwoord gehoorde: Er wordt koper ingekocht bij de NorddeutscheAffinerie. In totaliteit wordt er 100 ton gekocht. Er wordt voor € 2.735,- per 1000 kilo gekocht. Er is op 6 februari 2009 gekocht. Er is gewoon een inkoopcontract. Deze heeft het nummer 109.09.026.02. De 02 betekent dat er in februari is ingekocht. De 026 betekent dat dit de 26e inkoop van [verdachte] is in 2009. Het zal ook in het zwarte boekje staan. Bij de kolom Datum onder aan het formulier staan de volgende data: 11/2/09, 11/2,12/2 en nogmaals 12/2. Deze data zijn de data dat de gewichten, de tonnage, zijn doorgegeven. De gewichten zijn door de fabriek, NA, doorgegeven. Het gekochte product, koper kathoden, is een product wat wij regelmatig inkopen.
De inkoop is door ons, [verdachte] per bank betaald. Ik zie bij de kolom Rekening IN een nummer staan. Dit is nummer 20090106. Dit is het nummer van de door ons opgemaakte creditnota. De partij is geladen in Lünen. In de kolom Betalingscondities staat prompt. Dit betekent dat er direct betaald moet worden. Uit de transactie rapport van de Fortis, zie ik dat er op 9-2-2009 een bedrag van € 273.500 is betaald. Dit bedrag wijkt iets af van de door ons opgemaakte creditfactuur. Daar staat namelijk het bedrag van € 274.101,70. Er zal door ons dus nog een nabetaling van het verschil zijn gedaan. Ik zie dat er in de kolom Tegen contract nr + naam staat VR. Dit betekent voorraad. Als u in de verkoopnota’s door [verdachte] uitgeschreven geen factuur van deze partij vindt, dan moet deze partij nog op voorraad staan. De inkoop is door ons, [verdachte] per bank betaald. Ik zie bij de kolom Rekening IN een nummer staan. Dit is nummer 0090106. Dit is het nummer van de door ons opgemaakte creditnota. Opmerking verbalisanten: Wij tonen gehoorde van een setje bescheiden, door ons genummerd D5-003. Op de hechtstrip, waarmee de formulieren zijn gebundeld staat 09.033.02. De eerste pagina van het setje is een zgn. Orderformulier. Wij vragen gehoorde wat zij over dit ordeformulier en de achterliggende bescheiden kan verklaren?
Antwoord gehoorde: Dit is, als ik zo kijk, hetzelfde verhaal. Wij hebben weer ingekocht bij dezelfde leverancier in Hamburg, NA. Ook het laadadres is Lünen. Ik zie dat de partij vrij snel na de vorige partij is ingekocht, namelijk op 12 februari 2009.
17. Een proces-verbaal (…) inhoudende:
Opmerking verbalisanten: In de administratie van verdachte [verdachte] zijn geen facturen betreffende verkopen van de in proces-verbaal genoemde partijen koperkathodes aangetroffen. De in dit proces (het hof begrijpt: proces-verbaal) bedoelde partijen koperkathodes afkomstig van de NorddeutscheRaffinerie (het hof leest: NorddeutscheAffinerie) staan derhalve nog steeds op de voorraadrekening van verdachte [verdachte]
Met betrekking tot de verkoop van deze twee partijen van 100 ton koperkathodes zijn geen gegevens aangetroffen in de administratie van [verdachte]”
6. In het bestreden arrest heeft het Hof met betrekking tot het bewijs overwogen:
“ Bewijsoverweging
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde bewijsverweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Opzet en medeplegen
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat [verdachte] en/of medeverdachte [medeverdachte 2], de bedrijfsadministratie willens en wetens hebben vervalst door in strijd met de werkelijkheid verkopen uit die administratie te houden. De raadsman heeft voorts bepleit dat bewijs dat verdachte en/of medeverdachte [medeverdachte 2] al dan niet tezamen met derden, met opzet een plan hebben beraamd en/of hebben samengewerkt, ontbreekt, zodat ook het bewijs van medeplegen van verdachte en/of medeverdachte [medeverdachte 2] niet kan worden aangenomen hetgeen tot vrijspraak dient te leiden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof acht op grond van de nader op te maken aanvulling met bewijsmiddelen, wettig en overtuigend bewezen dat verdachtes directeur [medeverdachte 2] 200 ton koperkathodes aan [medeverdachte 1] heeft verkocht, zonder deze verkoop en opbrengst in de administratie van [verdachte] te verantwoorden.
Uit de verklaring van [betrokkene 3], procuratiehouder en commercieel medewerker bij [verdachte], volgt dat de administratie van [verdachte] een gesloten systeem is: van de inkoop van materialen wordt een inkoopfactuur opgemaakt en bij verkoop wordt altijd een verkoopfactuur opgemaakt. De verkoopfactuur wordt automatisch in de administratie verwerkt. De inkoop van de 200 ton koperkathodes is in de administratie verwerkt. De verkoop niet. Pouwelse heeft op de vraag van verbalisanten wat de gangbare werkwijze binnen [verdachte] was als er contante bedragen werden ontvangen, geantwoord dat deze direct op de bank werden gestort en door de dames van de administratie werden verwerkt in de boekhouding.
Het niet administreren van de verkoop en opbrengst van de 200 ton koperkathodes is gelet op de reguliere werkwijze van administreren binnen [verdachte], naar het oordeel van het hof niet als een incidenteel nalaten dan wel vergeten te beschouwen. Temeer, nu uit de verklaring van [betrokkene 1] en uit de opgenomen tapgesprekken met betrekking tot deze verkoop tussen medeverdachte [medeverdachte 2] en [betrokkene 1], volgt dat deze verkoop mede op initiatief van [medeverdachte 2] tot stand gekomen is, evenals de voorwaarden waaronder, te weten:
contant en zwart. [medeverdachte 2] heeft door het vervolgens niet opnemen van deze verkoop en opbrengst in de administratie van [verdachte], bewust beoogd een vals beeld te verschaffen van de bedrijfsadministratie. Het hof merkt in dit verband op dat het nalaten van [medeverdachte 2] aan te merken is als het valselijk opmaken/vervalsen van de bedrijfsadministratie, nu het nalaten van essentiële informatie pleegt te worden verstaan als een ontkenning van zekere feiten en mitsdien op grond van artikel 225, eerste lid Sr strafbaar is.
Rechtspersoon [verdachte] als dader
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als een dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden. Het hof is van oordeel dat de strafbare gedragingen die [medeverdachte 2], als directeur en bestuurder van [verdachte], heeft verricht, passen binnen de normale bedrijfsvoering, in de sfeer van de rechtspersoon hebben plaatsgevonden en [verdachte] ook dienstig zijn geweest. De strafbare gedragingen en het opzet van die [medeverdachte 2] zijn mitsdien toe te rekenen aan [verdachte] Aldus acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte], de bedrijfsadministratie van [verdachte] opzettelijk heeft vervalst.
Administratieplicht
De raadsman heeft zich onder verwijzing naar de artikelen 2:10 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 52, lid 1 AWR voorts op het standpunt gesteld dat een verplichting tot vastlegging van de administratieve gegevens in de periode die in de (gewijzigde) tenlastelegging wordt gesteld, niet aan de wet kan worden ontleend. Mitsdien kan naar het oordeel van de raadsman niet worden bewezen dat verdachte zich tezamen met medeverdachte [medeverdachte 2] schuldig heeft gemaakt aan het opmaken dan wel vervalsen van de bedrijfsadministratie door daarin de verkoop van koperkathodes niet op te nemen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In artikel 52, lid 1 van de AWR is een administratieplicht opgenomen. Krachtens deze bepaling dient een zodanige administratie te worden gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijken, evenals de voor de heffing van belastingen relevante gegevens. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat daaruit conclusies kunnen worden getrokken omtrent de vermogenstoestand en rechten en verplichtingen en de overige voor de heffing van de belasting van belang zijnde gegevens en om die reden dient de administratie regelmatig te worden bijgehouden, één en ander afhankelijk van de omvang van de onderneming.
Uit de verklaring van [betrokkene 3] volgt welke werkwijze van administreren te doen gebruikelijk was binnen [verdachte] Hieruit leidt het hof af dat de administratie van in- en verkoop tijdig werd bijgehouden en op orde was. Zoals in het voorgaande overwogen, was het binnen [verdachte] bovendien te doen gebruikelijk dat contante inkomsten direct gestort werden op de bank en in de boekhouding werden verwerkt. Het hof acht dan ook boven enige twijfel verheven dat de verkoop van de 200 ton koperkathodes met de opbrengst van € 500.000,00, welk geldbedrag medeverdachte [medeverdachte 2] op 16 februari 2009 van [betrokkene 1] contant heeft ontvangen, op enigerlei wijze in de tenlastegelegde periode in de administratie vermeld had moeten en kunnen worden.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de raadsman.”
7. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer dat een verplichting tot vastlegging van administratieve gegevens in de bewezenverklaarde periode niet aan de wet kan worden ontleend en dat om die reden het bewezenverklaarde valselijk opmaken niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer dat een verplichting tot vastlegging van administratieve gegevens in de bewezenverklaarde periode niet aan de wet kan worden ontleend en dat om die reden het bewezenverklaarde valselijk opmaken niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
8. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 oktober 2013 gehechte pleitnotities heeft de verdediging, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende aangevoerd:
“ 38. Verder is nog de vraag wanneer een verkoop van de bewuste koperkathoden (indien bewezen) in de administratie van de vennootschap verantwoord had dienen te worden.
De rechtbank sprak vrij omdat aan cliënten het verwijt was gemaakt dat de verkoop niet tussen 1 juni 2009 tot en met 10 september 2009 was verantwoord. Volgens de rechtbank bestond de verplichting tot administratie al ruim voor 1 juni 2009. Dat - alleen - is voor de advocaat-generaal reden geweest de ten laste gelegde periode langer te maken.
De vraag is echter waarop de door de rechtbank aangenomen verplichting tot administreren is gebaseerd.
39. In artikel 2:10, lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald het bestuur van een vennootschap verplicht is binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten op te stellen. Daaruit kan worden afgeleid dat de wetgever rekening houdt met de mogelijkheid dat administratieve gegevens eerst na afloop van het boekjaar worden verwerkt en vastgelegd. Een verplichting tot vastlegging in de periode die in de (gewijzigde) tenlastelegging wordt gesteld, kan aan de wet niet worden ontleend.
40. Voor het bewijs van de tenlastelegging is voorts nog van belang dat aan cliënten wordt verweten de verkoop van koperkathoden niet te hebben vermeld in de administratie.
Goed beschouwd wordt aan cliënten verweten te hebben nagelaten de verkopen in de administratie op te nemen. Dat enkele nalaten (indien bewezen) kan echter niet leiden tot het "valselijk opmaken" of "vervalsen" van de bedrijfsadministratie. Ik verwijs daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2002, NJ 2002, 628, waarin dit met zo veel woorden is beslist. De verdediging realiseert zich dat ook wel jurisprudentie bekend is waarin een nalaten wel als valsheid in geschrift kon worden aangemerkt (bijvoorbeeld Hoge Raad 12 mei 1998, LJN ZD1033), doch dan dient het te handelen om een geval dat bijvoorbeeld op een formulier waarin duidelijk wordt gevraagd naar gegevens, die gegevens worden weggelaten. Ik meen dat een vergelijking met een bedrijfsadministratie in zoverre niet op gaat. “
9. Het Hof heeft het verweer samengevat en besproken als hierboven onder punt 6 ‘Administratieplicht’ weergegeven.
10. Volgens de steller van het middel is de verwerping onjuist, althans onbegrijpelijk omdat in de periode februari tot september 2009 (nog) geen verplichting tot vastlegging van de gegevens bestond. Volgens de civielrechtelijke norm was de termijn van zes maanden (art. 2:10 lid 2 BW Pro) nog niet verstreken en volgens de fiscale norm was nog inkeer (art. 69 lid 3 AWR Pro) mogelijk. Redelijke wetsuitleg vraagt om afstemming van art. 225 Sr Pro op deze normen en het zou een anomalie zijn indien er al wel van valsheid in geschrift sprake zou kunnen zijn.
11. De relevante bepalingen luiden (ook ten tijde van het plegen van het bewezenverklaarde feit) als volgt:
- artikel 225, eerste lid, Sr:
“Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
- artikel 52, eerste lid, AWR:
“Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.”
- artikel 69, derde lid, AWR:
“Het recht tot strafvervolging op de voet van dit artikel vervalt, indien de schuldige alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer van de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.”
-artikel 10, eerste en tweede lid, van Boek 2 BW:
“1. Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
2. Onverminderd het bepaalde in de volgende titels is het bestuur verplicht jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boek jaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon te maken en op papier te stellen.”
12. Ik begin met de administratieverplichting op grond van het belastingrecht. Voor zover de steller van het middel thans een beroep doet op de inkeerbepaling van art. 69, derde lid, AWR overvraagt hij het Hof indien hij meent dat het Hof daaraan is voorbij gegaan. [1] In feitelijke aanleg is er immers geen beroep op de inkeerbepaling gedaan. De mogelijkheid van inkeer lijkt mij overigens hier ook geen enkele betekenis te hebben. De enkele omstandigheid dat het recht om fiscale strafbare feiten te vervolgen kan vervallen na inkeer betekent bepaald niet dat daarmee de administratieverplichtingen van art. 52 AWR Pro eveneens vervallen. [2] Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, gold dus in de bewezenverklaarde periode de fiscale administratieverplichting. [3]
13. Voor wat betreft de civiele administratieverplichting wijs ik er op dat art. 2:10 BW Pro zich richt tot het bestuur. Bewezenverklaard is echter dat de rechtspersoon zelf valsheid in geschrift heeft gepleegd. Belangrijker is dat het tweede lid van art. 2:10 BW Pro is beperkt tot de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon. [4] In het onderhavige geval gaat het echter om het opnemen van bescheiden in de administratie over lopende of kort daarvoor afgeronde transacties. Daarvoor geldt de termijn van zes maanden van het tweede lid van art. 2:10 BW Pro niet. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, gold dus in de bewezenverklaarde periode ook de administratieverplichting uit het Burgerlijk Wetboek. [5]
14. Van de door de steller van het middel gevreesde anomalie zal dus geen sprake behoeven te zijn. Het Hof heeft het verweer dat er geen administratieverplichting gold terecht verworpen en heeft het verweer gelet op de inkleding ervan in feitelijke aanleg ook op toereikende gronden verworpen. Het eerste middel faalt.
15. Het
tweede middelbestrijdt het daderschap van de rechtspersoon. [6] De klacht is dat het Hof gelet op de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaarde handelingen niet aan verdachte heeft kunnen toerekenen. De steller van het middel signaleert tegenstrijdigheid tussen de bewijsoverwegingen onder punt 6 hierboven inzake ‘opzet en medeplegen’ alsmede ‘rechtspersoon [verdachte] als dader’ enerzijds en de onder punt 5 hierboven opgenomen bewijsmiddelen 14 t/m 17 (in het bijzonder 15 en 16) anderzijds.
tweede middelbestrijdt het daderschap van de rechtspersoon. [6] De klacht is dat het Hof gelet op de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaarde handelingen niet aan verdachte heeft kunnen toerekenen. De steller van het middel signaleert tegenstrijdigheid tussen de bewijsoverwegingen onder punt 6 hierboven inzake ‘opzet en medeplegen’ alsmede ‘rechtspersoon [verdachte] als dader’ enerzijds en de onder punt 5 hierboven opgenomen bewijsmiddelen 14 t/m 17 (in het bijzonder 15 en 16) anderzijds.
16. Het middel bevat terecht geen klacht over de door het Hof voor het daderschap van de rechtspersoon gebezigde maatstaven. Volgens de toelichting op het middel is onbegrijpelijk dat het Hof overweegt dat de strafbare gedragingen van (directeur) [medeverdachte 2] passen binnen de normale bedrijfsvoering, dat die gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en de rechtspersoon ook dienstig zijn geweest, omdat de getuige (procuratiehoudster) Pouwelse nu juist verklaart dat de reguliere werkwijze van de rechtspersoon is dat er altijd en tijdig inkoop- en verkoopfacturen worden opgemaakt en geadministreerd. Welwillend gelezen lijkt mij dat het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het ging om de reguliere handel in metalen door de rechtspersoon (zie ook de bedrijfsomschrijving in bewijsmiddel 1) en dat het gebruikelijk is dat er tijdig facturen worden opgemaakt en geadministreerd, terwijl dat gelet op bewijsmiddel 17 in het onderhavige geval niet is gebeurd. Zo bezien is er van enige tegenstrijdigheid geen sprake. De redenering van de steller van het middel tendeert naar een wel uiterst beperkt daderschap van de rechtspersoon. Voor daderschap van de rechtspersoon is toch niet slechts ruimte indien de strafbare feiten structureel plaatsvinden? [7] Hier gaat het alleen om in het bedrijf gebruikelijke (op winst gerichte) activiteiten waarbij de rechtspersoon over de schreef is gegaan.
17. In dit kader meent de steller van het middel ook nog – als ik het goed begrijp – dat het handelen van [medeverdachte 2] geheel eigenmachtig is geschiedt als privépersoon: “hij (bedoeld is [medeverdachte 2]) heeft zijn eigen bedrijf een fikse loer gedraaid.” De overwegingen van het Hof dat het handelen van [medeverdachte 2] in het kader van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon is geschied, zijn niet onbegrijpelijk en hangen overigens ook samen met waarderingen van feitelijke aard. De stelling dat [medeverdachte 2] geheel op eigen gezag heeft gehandeld buiten het kader van de rechtspersoon is in feitelijke aanleg niet naar voren gebracht en daarom kan die stelling in cassatie verder buiten beschouwing blijven.
18. Daderschap van de rechtspersoon en het opzet van de rechtspersoon moeten zoals ook de steller van het (tweede) middel met een beroep op het Drijfmestarrest [8] betoogt worden onderscheiden. Dat directeur [medeverdachte 2] wist dat de facturen niet in de bedrijfsadministratie werden opgenomen, betwist de steller van het middel terecht niet. De bewijsvoering van het opzet van de rechtspersoon acht ik niet onbegrijpelijk. Die bewijsvoering houdt zeer kort samengevat het volgende in. [verdachte] heeft tegen contante betaling koperkathoden aan [betrokkene 1] verkocht zonder verkoopfactuur. Namens [verdachte] is de verkoop voorbereid en uitgevoerd door directeur [medeverdachte 2]. Uit de voor het bewijs gebruikte telefoongesprekken blijkt dat directeur [medeverdachte 2] van alles volledig op de hoogte was. Die wetenschap heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aan de rechtspersoon toegerekend. Ook het tweede middel faalt in alle onderdelen.
19. Het
derde middelklaagt evenals het laatste onderdeel van het tweede middel over de bewijsvoering van het opzet.
derde middelklaagt evenals het laatste onderdeel van het tweede middel over de bewijsvoering van het opzet.
20. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 oktober 2013 gehechte pleitnotities heeft de verdediging, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende aangevoerd:
“
Geen bewijs van opzet
Geen bewijs van opzet
41. Last but not least: voor het bewijs van het ten laste gelegde zal opzet van cliënten bewezen dienen te worden verklaard. Daartoe zal wettig en overtuigend dienen te worden vastgesteld dat [verdachte] en/of [medeverdachte 2] de bedrijfsadministratie willens en wetens hebben vervalst door in strijd met de werkelijkheid verkopen uit die administratie te houden. Bewijs van gedragingen met een dergelijk opzet bevindt zich niet in het dossier. Dat geldt afzonderlijk zowel voor de vennootschap als voor [medeverdachte 2] in persoon.
42. Bewijs dat de vennootschap en/of [medeverdachte 2] - al dan niet tezamen met derden - met opzet een plan hebben beraamd en/of hebben samengewerkt, ontbreekt evenzeer, zodat ook het bewijs van medeplegen van de vennootschap en/of [medeverdachte 2] niet kan worden aangenomen.
43. De verdediging concludeert tot vrijspraak van de aan cliënten ten laste gelegde feiten.”
21. Het Hof heeft het verweer samengevat en daarop gereageerd als onder punt 6 (‘Medeplegen en opzet’) hierboven weergegeven.
22. Blijkens de toelichting op het middel kan uit een voor het bewijs gebezigd telefoongesprek (zie bewijsmiddel 8 onder punt 5 hierboven) niet worden afgeleid dat beide contractspartijen de verkoop zwart zouden afhandelen. Ik neem aan dat de steller met beide contractspartijen doelt op beide bij de verkoop van de koperkathoden betrokken partijen te weten verdachte [verdachte] (door middel van de directeur [medeverdachte 2]) en [medeverdachte 1] (door middel van een van haar directeuren [betrokkene 1]). Aan het middel ligt de gedachte ten grondslag dat uit de bewijsmiddelen moet blijken dat [medeverdachte 1] (door middel van een van haar directeuren [betrokkene 1]) wist dat verdachte [verdachte] het voornemen had de contante betaling niet in de administratie op te nemen. Uit de woorden ‘tik tik tik’ in het telefoongesprek kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] begreep dat er contant betaald moest worden, maar meer ook niet, aldus de toelichting op het middel. Dus niet zonder meer dat [betrokkene 1] wist dat het om zwarte handel ging die buiten de boekhouding van [verdachte] zou worden gehouden.
23. Het bewezenverklaarde feit is gekwalificeerd als valsheid in geschrift en niet als medeplegen van valsheid in geschrift. Opzet bij [medeverdachte 1] en/of [betrokkene 1] is dus niet vereist. Het doet dus in dit verband niet ter zake wat [betrokkene 1] nu wel of niet uit de woorden ‘tik tik tik’ heeft afgeleid. Daarmee valt de grondslag onder het middel weg en is nadere bespreking niet noodzakelijk. Het middel faalt. Ten overvloede voeg ik toe dat het niet onbegrijpelijk is indien uit de telefoongesprekken in hun onderlinge verband en samenhang wordt afgeleid dat ook [betrokkene 1] niet alleen wist dat hij contant moest betalen, maar tevens dat het om zwarte handel ging die nu eenmaal gelet op de aard van die handel buiten de boeken moet blijven. Het gaat hier om de feitelijke waardering van het bewijs en dat is voorbehouden aan de feitenrechter.
24. Als aanknopingspunt koos ik bij de bespreking van het derde middel de kwalificatie van het bewezen verklaarde feit. De bewezenverklaring zelf roept namelijk een vraag op door de gebezigde formulering: ”zij… valselijk heeft opgemaakt…bestaande dit valselijk opmaken hierin dat zij en haar mededader opzettelijk valselijk…” Uit het eerste meer kwalificatieve deel van de tenlastelegging heeft het Hof de woorden ‘tezamen en in vereniging met een of meer andere (rechts)personen, althans alleen’ geschrapt, maar in het meer feitelijk deel (na het woord ‘bestaande’) heeft het Hof de woorden ‘en haar mededader’ laten staan. De bewezenverklaring is dus niet consistent. De handhaving van de woorden ‘en haar mededader’ berust op een kennelijke misslag. [9]
25. Het
vierde middelklaagt dat de bewezenverklaring in de bestreden uitspraak een innerlijke tegenstrijdigheid bevat.
vierde middelklaagt dat de bewezenverklaring in de bestreden uitspraak een innerlijke tegenstrijdigheid bevat.
26. Deze klacht kwam bij de bespreking van het derde middel al aan de orde. Er wordt terecht geklaagd. Ik volsta met de vaststelling dat de klacht niet tot cassatie behoeft te leiden omdat er sprake is van een kennelijke misslag.
27. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden