ECLI:NL:PHR:2015:76

Conclusie

14/00363

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 13 februari 2015

CONCLUSIE inzake:

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. K.T.B. Salomons,

tegen:

[verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning.

In deze zaak wordt het hof verweten de devolutieve werking van het appel te hebben miskend en ten onrechte niet te zijn teruggekomen van een bindende eindbeslissing.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Uitgegaan kan worden van de volgende, in cassatie relevante feiten^[1]:

a) Partijen (hierna: [eiseres] resp. [verweerder]) hebben vanaf 31 oktober 2003 samengewoond. Bij notarieel verleden samenlevingsovereenkomst van 21 juli 2006 hebben zij de vermogensrechtelijke gevolgen van hun samenwoning geregeld.

b) Artikel 6 van de samenlevingsovereenkomst, dat het opschrift “Gezamenlijk bewoonde woning” draagt, luidt voor zover thans relevant als volgt^[2]:

“I. Partijen verklaren de toename of afname van hun vermogen, voor zover deze een gevolg is van een waardeverandering van de gezamenlijk bewoonde woning, die in eigendom toebehoort aan één van partijen of aan hen beiden, bij helfte te delen overeenkomstig de volgende regels:

a. De verplichting tot deling zal bestaan indien de overeenkomst eindigt anders dan door overlijden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 lid 3

(...)

c. Het ingevolge het vorenstaande voor verdeling in aanmerking komende bedrag wordt berekend als volgt:

I. ten aanzien van de gezamenlijk bewoonde woning aanwezig in het vermogen van (één van) partijen ten tijde van het eindigen van de overeenkomst (...) wordt het te verdelen bedrag gesteld op het voordelig, respectievelijk nadelig verschil tussen de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning op bedoeld tijdstip en de verkrijgingsprijs;

II. (...)

d. (...)

e. Onder "waarde", als bedoeld onder c.I. wordt verstaan de verkoopwaarde, waarop de gezamenlijk bewoonde woning zal worden geschat door partijen in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming hieromtrent door een door partijen te benoemen deskundige. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de te benoemen deskundige zal de waarde worden geschat door drie deskundigen, waarvan ieder van partijen er één benoemt, terwijl de twee aldus benoemde deskundigen de derde zullen aanwijzen.

(...)

Bij de schatting zullen de deskundigen rekening houden met alle van belang zijnde factoren, met dien verstande, dat de invloed van gebruik en/of bewoning van de gezamenlijk bewoonde woning door partijen of één hunner buiten beschouwing zal worden gelaten.

(...)

f. Onder "verkrijgingsprijs", als bedoeld onder c.I. (...) wordt verstaan: de waarde van de gezamenlijk bewoonde woning welke door partijen wordt vastgesteld op (…)(€ 290.000,00). Ingeval van nieuwbouw of ingeval van verbouwing, verbetering en/of onderhoud, uitgevoerd na heden wordt voormelde waarde verhoogd met de aanneemsom(men) (...) en al hetgeen verder geacht kan worden tot de kosten van nieuwbouw, verbouwing, verbetering en/of onderhoud te behoren. (...)”

c) Partijen hebben samengeleefd in een appartement te Bathmen aan de [a-straat 1]. Dit appartement maakt deel uit van een gebouw waarin op de begane grond meerdere bedrijfsruimten zijn gelegen. Bedoeld appartementsrecht behoort aan [verweerder] in eigendom toe. Dit recht is bezwaard met drie rechten van hypotheek, in totaal voor een schuld ad € 300.000. [eiseres] is voor twee hypothecaire leningen ad € 140.00 in totaal hoofdelijk medeschuldenaar.

d) Makelaarskantoor [A] te Deventer (taxateur [betrokkene 2],
toev. A-G^[3]) heeft op 16 februari 2005, zulks ten behoeve van de aanvraag van een nadere hypothecaire geldlening door partijen, de vrije verkoopwaarde van het appartement getaxeerd op € 395.000, met de toevoeging dat die waarde na voltooiing van de voorgenomen verbouwing wordt getaxeerd op € 425.000.

e) Aan het appartement zijn na 21 juli 2006 verbouwingswerkzaamheden verricht.

f) Partijen hebben op 30 maart 2007 gesproken over de beëindiging van hun samenleving. Van dat gesprek is door [eiseres] onder meer opgetekend:

“* Makelaar inschakelen voor taxatie huis. (…)

* Na taxatie zal er bepaald worden of beide partijen zich hierin kunnen schikken.

* Er moet een verklaring worden opgesteld om de samenleving te ontbinden. (…)”

g) Makelaar [B] te Deventer (van [E],
toev. A-G^[4]) heeft in opdracht van beide partijen het appartement getaxeerd en in een rapport van 5 april 2007 daaraan een vrije verkoopwaarde van € 405.000 toegekend.

h) Makelaarskantoor [A] te Deventer^[5]heeft vervolgens in opdracht van [verweerder] het appartement door [betrokkene 1] laten taxeren. Deze makelaar heeft op 20 april 2007 de vrije verkoopwaarde van het appartement geschat op € 370.000.

i) Makelaar [C] te Deventer (van [F],
toev. A-G^[6]) heeft in opdracht van [verweerder] het appartement op 28 juni 2007 getaxeerd. In het daarvan op 5 juli 2007 opgemaakte rapport is een vrije verkoopwaarde van € 280.000 vermeld. Onder het kopje ‘M. PUBLIEKRECHTELIJKE ASPECTEN’ is onder “Bijzonderheden” vermeld:

“Het getaxeerde is volgens het bestemmingsplan een bedrijfswoning en mag derhalve alleen bewoond/gekocht worden door personen die een relatie hebben met één van de onderliggende bedrijven. Een en ander is verwoord in een brief van destijds de Gemeente Bathmen d.d. 12-09-2004, kenmerk LvD/24086.”

j) [verweerder] houdt in een bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond van het gebouw waarvan zijn appartement deel uitmaakt, kantoor ten behoeve van zijn wegenbouwbedrijf.

k) [eiseres] heeft het appartement op 27 augustus 2007 verlaten.

1.2

Vervolgens is tussen partijen een geschil gerezen over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun beëindigde samenleving, met name betreffende de hoogte van de verkoopwaarde van de woning als bedoeld in art. 6 lid 1 aanhef en sub (e) van de samenlevingsovereenkomst. Naar de mening van [eiseres] bedraagt deze waarde € 405.000 en volgens [verweerder] € 280.000.

1.3

Bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 2007 heeft [eiseres] gevorderd, onder meer, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van (primair) € 66.979,49.

Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie van belang – dat de verkoopwaarde van de woning het door makelaar [B] op 5 april 2007 getaxeerde bedrag ad € 405.000 beloopt.

1.4

[verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 29.256,97.

Hij baseert deze vordering op – onder meer – de door makelaar [C] op 5 juli 2007 getaxeerde verkoopwaarde van de woning ad € 280.000.

1.5

Bij (eind)vonnis van 7 mei 2008 is de rechtbank, kort samengevat, voor de verkoopwaarde als bedoeld in artikel 6 lid 1 aanhef en sub e van de samenlevingsovereenkomst uitgegaan van het door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 getaxeerde bedrag ad € 370.000 (rov. 5.5.5 en 5.5.8).

Mede op die grond heeft de rechtbank [verweerder] onder meer veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag ad € 36.205,12, vermeerderd met wettelijke rente.

1.6

[verweerder] is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem met conclusie dat het hof het dit vonnis venietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie van [eiseres] afwijst en de reconventionele vorderingen van [verweerder] alsnog toewijst. De in cassatie relevante
grief 1heeft betrekking op de waarde van het aan [verweerder] in eigendom toebehorende appartement per datum beëindiging van de samenlevingsovereenkomst.^[7]

[eiseres] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging.

1.7

In zijn
eerste tussenarrest van 9 maart 2010bespreekt het hof – in het kader van grief 1 – het betoog van [verweerder] dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de door makelaarskantoor [A] uitgevoerde taxatie d.d. 20 april 2007 (waarbij de waarde van het appartement is vastgesteld op € 370.000), omdat de makelaar geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het om een bedrijfswoning gaat (rov. 10). Het hof overweegt daarop als volgt:

“11. [eiseres] voert primair aan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat makelaarskantoor [A] ten tijde van de taxaties op de hoogte was van het standpunt van de gemeente betreffende de bestemming van het appartement als bedrijfswoning en de daaruit volgende beperkingen van gebruik/bewoning en dat de waarde van het appartement daarom op € 370.000,-- moet worden gesteld.

[eiseres] is subsidiair van mening dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat [verweerder] zich beroept op de in het bestemmingsplan opgenomen beperking, welke beperking eventueel een waardedrukkend effect heeft. Dit geldt volgens [eiseres] met name wanneer zou worden uitgegaan van een waarde van € 280.000,--, nu dat tot gevolg zou hebben dat die waarde lager is dan de in de samenlevingscontracten opgenomen verkrijgingsprijs van € 290.000,--.

12. [eiseres] heeft de inhoud van de door [verweerder] bij de memorie van grieven overgelegde brief van de gemeente van 2 oktober 2008 (productie 9) niet weersproken. Gelet daarop en op haar hiervoor weergegeven standpunt, gaat het hof ervan uit dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof zal daarvan uitgaan.”

1.8

Het hof is van oordeel dat op grond van art. 6 sub e van de samenlevingsovereenkomst bij de vaststelling van de verkoopwaarde van het appartement rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft (rov. 13). Daarom kan naar ’s hofs oordeel niet worden uitgegaan van de taxatie door makelaarskantoor [A] d.d. 20 april 2007:

“14. Uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] blijkt niet dat hierin rekening is gehouden met de omstandigheid dat het om een bedrijfswoning gaat.

Voorts heeft [betrokkene 1] van dit kantoor, in diens, als productie 7 bij de memorie van grieven gevoegde, brief van 3 juli 2008 – waaruit blijkt dat het kantoor thans is genaamd [D] – vermeld dat hij in het rapport van 5 mei 2007 is uitgegaan van de bestemming wonen en dat de bestemming ‘bedrijfswoning’ aanleiding geeft om de taxatiewaarde naar beneden bij te stellen.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat, anders dan [eiseres] meent, de door makelaarskantoor [A] aan de woning toegekende waarde van € 370.000,-- niet kan gelden als de vrije verkoopwaarde van het onderhavige appartement. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat [eiseres] weliswaar stelt dat makelaarskantoor [A] op de hoogte was van de planologische situatie en de mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen, maar dat zij in het licht van het voorgaande niet voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat die makelaardij daarmee bij de taxatie ook rekening heeft gehouden en zij op dat punt ook geen bewijs heeft aangeboden.”

1.9

Het hof overweegt voorts dat nu makelaar [B] – die was ingeschakeld door beide partijen – de vrije verkoopwaarde van het appartement als
burgerwoning heeft getaxeerd op € 405.00,-- en de taxaties door makelaarskantoor [A] en makelaar [C] zijn uitgevoerd uitsluitend in opdracht van [verweerder], aanleiding bestaat om een nieuwe taxatie te gelasten, waarover partijen zich mogen uitlaten (rov. 15-16). In zoverre slaagt grief 1, al moet na het deskundigenbericht blijken of dit [verweerder] zal baten (rov. 17). Het hof komt voorshands tot de aan de deskundige voor te leggen vraag naar de vrije verkoopwaarde van het appartement, rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning betreft (rov. 25).

Het hof verwijst de zaak naar de rol om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over (kort gezegd) de te benoemen deskundige(n) en de aan haar/hem/hen te stellen vragen.

1.1

In haar akten van 15 juni 2010 en 7 september 2010 stelt [eiseres] aan de orde het door het hof in zijn eerste tussenarrest (rov. 12) gegeven oordeel, dat [eiseres] niet heeft betwist dat het appartement is aangewezen als bedrijfswoning. Zij stelt dat zij [verweerder] stellingen op dit punt bij memorie van antwoord inderdaad niet heeft weersproken, maar dat zij dat nu bij akte wel doet. In haar genoemde akten voert zij een gemotiveerd betoog met de strekking, zeer kort samengevat, dat het appartement mag worden gebruikt als ‘normaal’ woonhuis. Zij beroept zich in dit verband o.m. op een brief van de gemeente d.d. 13 augustus 2010, waarin deze aangeeft dat de vergunning voor een burgerwoning is verleend en dat deze vergunning geacht moet worden een impliciete vrijstelling van het bestemmingsplan te bevatten.^[8][eiseres] betoogt primair dat daarmee de grond aan het door [verweerder] ingestelde hoger beroep is komen te ontvallen, en subsidiair dat bij een nieuwe waardering van het appartement rekening moet worden gehouden met het feit dat de woning als ‘normaal’ woonhuis mag worden gebruikt. Zij heeft zich niet uitgelaten over de deskundigenbenoeming.^[9]

Bij antwoordakte d.d. 14 september 2010 merkt [verweerder] het betoog van [eiseres] aan als een verzoek aan het hof om terug te komen van zijn in het eerste tussenarrest ten aanzien van grief 1 gegeven bindende eindbeslissingen, welk beroep naar zijn mening niet moet worden gehonoreerd. [verweerder] bestrijdt voorts op inhoudelijke gronden de bij akten aangevoerde stellingen van [eiseres].^[10]

1.11

In zijn
tweede tussenarrest van 23 november 2010overweegt het hof, in respons op de genoemde akten, als volgt.

“4. (…) [eiseres] heeft, anders dan [verweerder] stelt, onder meer in de inleidende dagvaarding op bladzijde 4 bestreden het standpunt van [verweerder] dat de onderhavige woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.

De rechtbank heeft in het vonnis van 7 mei 2008 daarop niet expliciet beslist, maar onder 5.5.5. overwogen dat de waarde van het appartement kan worden gevonden in de door makelaarskantoor [A] op 20 april 2007 uitgevoerde taxatie, mede omdat makelaarskantoor [A] kennis had van het standpunt van [verweerder] dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.

[verweerder] heeft, met name in de gegeven toelichting op zijn eerste grief, gesteld dat de onderhavige woning een bedrijfswoning is en deze stelling onderbouwd met een brief van de gemeente van 2 oktober 2008. Verder heeft [verweerder] gesteld dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat makelaarskantoor [A] heeft meegewogen dat het om een bedrijfswoning gaat.

[eiseres] heeft in de memorie van antwoord haar verweer beperkt tot de vraag of door makelaarskantoor [A] rekening is gehouden met de mogelijk aanwezige omstandigheid dat het gaat om een bedrijfswoning. [eiseres] heeft toen niet bestreden de stelling van [verweerder] dat het een bedrijfswoning betreft.

Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest - kort gezegd - overwogen dat het er vanuit gaat dat [eiseres] niet langer betwist dat het onderhavige appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning. Het hof heeft voorts overwogen dat rekening moet worden gehouden met het waardedrukkend effect dat pleegt uit te gaan van de omstandigheid dat het appartement de bestemming bedrijfswoning heeft en dat uit het taxatierapport van makelaarskantoor [A] niet blijkt dat daarmee rekening is gehouden. Het hof heeft daarin aanleiding gezien een nieuwe taxatie te gelasten.

5. Het hof heeft met het voorgaande als eindbeslissing gegeven dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Het hof zal daarom eerst moeten beoordelen of het op deze eindbeslissing behoort terug te komen.

Het uitgangspunt daarbij is dat van een eindbeslissing niet in dezelfde instantie kan worden terug gekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.

Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag (Hoge Raad 16 januari 2004, LJN AM2358, Hoge Raad 15 september 2006, LJN AW9375, Hoge Raad 23 november 2007, LJN BB3733).

6. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een door het hof begane feitelijke of juridische misslag, nu de gegeven beslissing dat de gemeente de woning als bedrijfswoning heeft aanmerkt is gegrond op de desbetreffende stelling van [verweerder] in de memorie van grieven, die door [eiseres] in de memorie van antwoord niet is weersproken. [eiseres] bestrijdt ook niet dat zij bedoeld standpunt van [verweerder] in de memorie van antwoord niet heeft weersproken, maar stelt dat zij dat alsnog bij akte doet.

Het hof overweegt dat, nu in hoger beroep in beginsel slechts plaats is voor het nemen van een conclusie van eis (memorie van grieven) en een memorie van antwoord, een geïntimeerde het verweer dat hij wil voeren volledig in de memorie van antwoord moet opnemen.

[eiseres] heeft in dit geval pas nadat het hof vorenbedoelde eindbeslissingen had gegeven, bij akte betwist dat de woning als bedrijfswoning moet worden aangemerkt.

Het hof is van oordeel dat [eiseres] bedoeld standpunt ook in de memorie van antwoord had kunnen innemen.

Verder heeft [eiseres], blijkens de door haar overgelegde brief, de gemeente pas op 30 maart 2010 aangeschreven, en dus nadat het hof het onderhavige tussenarrest had gewezen, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat zij dat niet eerder had kunnen doen.

Het hof acht het daarom en gelet op het standpunt van [verweerder], in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van een goede procesorde om alsnog rekening te houden met het onderhavige standpunt van [eiseres] dat de woning als burgerwoning moet worden aangemerkt. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat daardoor een beslissing in stand wordt gelaten die, gelet op de betwisting door [verweerder] mogelijkerwijs, niet berust op juiste feiten. Het hof zal daarom niet tot heroverweging van de onderhavige beslissing overgaan.”

Het hof stelt [eiseres] in de gelegenheid zich alsnog uit te laten over de deskundigenbenoeming.

1.12

In het kader van de daarop gevolgde aktewisseling beroept [verweerder] zich op een brief van de gemeente d.d. 23 november 2010, waarin zij terugkomt van haar eerdere brief van 13 augustus 2010 aan [eiseres] en thans als haar finale standpunt aangeeft dat op grond van het bestemmingsplan geen burgerwoning is toegestaan en dat bij het verlenen van de bouwvergunning geen impliciete vrijstelling voor een burgerwoning is verleend.^[11]

1.13

In zijn
derde tussenarrest van 27 maart 2012herhaalt het hof dat bij de waardering door deskundigen tot uitgangspunt dient dat het appartement van [verweerder] de bestemming bedrijfswoning heeft (rov. 6). Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de geraamde voorschotbedragen.

1.14

In zijn
vierde tussenarrest van 26 juni 2012benoemt het hof een drietal deskundigen teneinde bericht uit te brengen over de vraag, onder meer, wat op of omstreeks 5 april 2007 de vrije verkoopwaarde is van het appartement, rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning betreft.^[12]

1.15

In hun rapport d.d. 4 december 2012 stellen de deskundigen de vrije verkoopwaarde van het appartement, rekening houdend met de omstandigheid dat het een bedrijfswoning is, per 5 april 2007 vast op een bedrag van € 310.000,-.

1.16

Bij
eindarrest van 24 september 2013neemt het hof (inmiddels: Arnhem-Leeuwarden) die taxatie over en stelt het de in aanmerking te nemen waarde van het appartement vast op € 310.000,-. Daarvan uitgaande hebben partijen ieder recht op een bedrag van € 6.205,13 (rov. 2.5).

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank voor zover [verweerder] daarin is veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 36.205,12 met wettelijke rente en veroordeelt, opnieuw rechtdoende, [verweerder] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 6.205,13 met wettelijke rente.

1.17

[eiseres] heeft van de tussenarresten van 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012 en van het eindarrest van 24 september 2013 – tijdig^[13]– beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Van de zijde van [eiseres] is afgezien van schriftelijke toelichting. De zaak is voor [verweerder] schriftelijk toegelicht door zijn advocaat. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd.

2.Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het middel bestaat uit twee onderdelen (I en II).

2.2

Middelonderdeel I(cassatiedagvaarding nrs. 11-17) keert zich tegen het (hiervóór weergegeven) oordeel van het hof in rov. 12 van zijn eerste tussenarrest van 9 maart 2010 en rov. 4 van zijn tweede tussenarrest van 23 november 2010, dat [eiseres] niet langer betwist dat het appartement van [verweerder] door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

De klacht komt erop neer dat het hof heeft miskend dat het op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel gehouden was tot ambtshalve onderzoek van het in eerste aanleg gevoerde en niet door de rechtbank beoordeelde verweer van [eiseres] dat het appartement niet als bedrijfswoning moet worden aangemerkt. Dat zou slechts anders kunnen zijn als [eiseres] deze stelling in hoger beroep zou hebben prijsgegeven, en daarvan is geen sprake, noch heeft het hof dit onderzocht. Indien het hof in rov. 12 van het tussenarrest van 9 maart 2010 heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling heeft prijsgegeven, heeft het hof een onjuiste – te lichte – maatstaf gehanteerd althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Voor dat oordeel is niet toereikend dat [eiseres] de stelling van [verweerder] en de brief van de gemeente van 2 oktober 2008 niet weersproken heeft, noch dat zij in appel het in rov. 11 weergegeven (primaire en subsidiaire) standpunt heeft ingenomen, aldus het onderdeel.

2.3

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geldt met betrekking tot de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel het volgende:

“Voor zover de geïntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de geïntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld.”^[14]

2.4

Anders gezegd: de rechter die in hoger beroep een grief gegrond acht, kan niet tot toewijzing van het gevorderde beslissen zonder alle relevante in eerste aanleg niet behandelde of behandelde maar verworpen verweren opnieuw te bezien, tenzij die verweren in hoger beroep zijn prijsgegeven.^[15]Algemeen aanvaard is dat aan dit prijsgeven – een processuele vorm van afstand van recht – hoge eisen moeten worden gesteld en dat dit derhalve – uitdrukkelijk of stilzwijgend –
ondubbelzinnigmoet zijn geschied. Deze maatstaf komt overeen met die bij gedekt verweer en berusting.^[16]

2.5

Naar aanleiding van het voorafgaand aan de procedure aangevoerde bezwaar van [verweerder] dat de door partijen ingeschakelde makelaar [B] bij zijn taxatie geen rekening heeft gehouden met het feit dat het appartement van [verweerder] een bedrijfswoning is, heeft [eiseres] bij inleidende dagvaarding (p. 4) gesteld dat dit appartement geen bedrijfswoning is. Zij heeft daartoe gewezen op de bouwvergunning, die is aangevraagd en verkregen voor een bouwwerk dat gebruikt zal worden als ‘woonhuis’.^[17]Dit standpunt heeft zij in eerste aanleg enige malen herhaald.^[18]De rechtbank heeft de juistheid van dat standpunt in het midden gelaten, en heeft de afwijzing van de vordering van [verweerder] gebaseerd op het taxatierapport van [A], omdat dit volgens de rechtbank is opgemaakt met kennis van (onder meer)
het standpunt van [verweerder]dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt, zoals ook het hof, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 4, tweede tussenarrest van 23 november 2010). Als gevolg van het slagen van grief 1 van [verweerder], die zich richtte tegen het in aanmerking nemen van de taxatie door makelaarskantoor [A], is er naar ’s hofs oordeel aanleiding om een nieuwe taxatie te gelasten, en in de gedachtegang van het hof is in dat verband de vraag relevant of het appartement (daadwerkelijk, en niet slechts in de visie van [verweerder]) als bedrijfswoning moet worden aangemerkt (zie rov. 13 en 25, eerste tussenarrest van 9 maart 2010).

2.6

De devolutieve werking van het appel bracht mee dat het hof de in eerste aanleg ingenomen stellingen van [eiseres], die erop neerkomen dat het appartement geen bedrijfswoning is, in beginsel ambtshalve in zijn oordeel had te betrekken. Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof dit m.i. niet miskend. In rov. 12 van het eerste tussenarrest van 9 maart 2010 ligt n.m.m. besloten dat het hof de stellingname van [eiseres] in eerste aanleg in aanmerking heeft genomen en heeft onderzocht of het deze bij zijn beoordeling moest betrekken.

2.7

Zijn negatieve beantwoording van voormelde vraag heeft het hof erop gebaseerd dat [eiseres] in haar memorie van antwoord
“niet langer betwist”dat het appartement door de gemeente is aangewezen als bedrijfswoning (rov. 12, eerste tussenarrest van 9 maart 2010).

2.8

Uit deze overweging, die – evenals de overweging dat [eiseres] haar
“verweer beperkt”(rov. 4, tweede tussenarrest van 23 november 2010) – evengoed zou kunnen zien op een louter feitelijke vaststelling, blijkt niet dat het hof heeft onderzocht of [eiseres] haar stellingen uit de eerste aanleg
ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Indien het hof deze maatstaf niet heeft gehanteerd, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting.

2.9

Indien het hof met zijn overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiseres] haar stellingen uit de eerste aanleg ondubbelzinnig heeft prijsgegeven is dat naar mijn mening, gelet op het strenge karakter van die maatstaf, zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

2.1

Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat lezing van grief 1 leert dat deze – zoals weergegeven in rov. 10 van het eerste tussenarrest van 9 maart 2010, maar anders dan de weergave ervan in rov. 4 van het tweede tussenarrest van 23 november 2010 suggereert – eerst en vooral strekt tot betoog dat in de taxatie van makelaar [B] – en in de taxaties van makelaarskantoor [A] – geen
rekeningis gehouden met het feit dat het om een bedrijfswoning zou gaan (MvG nrs. 3.3-3.5). Eerst in het kader van zijn betoog dat het hof dan ook moet uitgaan van het rapport van [C], dat als enige wél uitgaat van een bedrijfswoning, merkt [verweerder] nog op dat niet ter discussie staat dat het appartement een bedrijfswoning is (MvG nrs. 3.7-3.8). In dit licht is het niet onbegrijpelijk dat [eiseres] zich in haar stellingname in haar memorie van antwoord vooral heeft geconcentreerd op de vraag of kantoor [A] van (de discussie met de gemeente rondom) de planologische status van het appartement op de hoogte was (MvA nrs. 2.2-2.8 en 2.10 onder ‘primair’) en niet is ingegaan op de door [verweerder] overgelegde brief van de gemeente d.d. 2 oktober 2008, waarin het standpunt van de gemeente ter zake desgevraagd nog eens wordt herhaald.^[19]

Voorts is van belang dat, zoals ook het hof vaststelt (rov. 4, tweede tussenarrest van 23 november 2010), [eiseres] haar stellingen consequent beperkt tot de vraag of door makelaarskantoor [A] rekening is gehouden met de
mogelijkeomstandigheid dat het gaat om een bedrijfswoning.^[20]

Er valt uit de stellingen van [eiseres] in appel naar mijn mening dan ook niet zonder meer af te leiden dat zij haar stelling dat het appartement, gelet op de verleende en door haar overgelegde bouwvergunning, (toch) niet (daadwerkelijk) moet worden aangemerkt als bedrijfswoning, ondubbelzinnig heeft willen prijsgeven.

2.11

Hierbij plaats ik de kanttekening dat het uiteraard wel voor de hand ligt om als geïntimeerde te reageren op een door de appellant aan de orde gesteld geschilpunt, al betreft dat materie die pas aan de orde behoeft te komen wanneer het hof een grief gegrond zou achten. Hoewel de geïntimeerde in die situatie strikt genomen niet verplicht is zich door de (zich hier al dan niet van bewust zijnde) appellant ‘uit te laten lokken’^[21]om een onderwerp te bespreken dat het hof eventueel in het kader van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel (toch wel) ambtshalve aan de orde moet stellen aan de hand van de daarover in eerste aanleg ingenomen standpunten, kan het niet-weerspreken van een zodanige stelling van appellant al (te) snel de indruk wekken dat de stelling bij de geïntimeerde geen weerstand (meer) oproept. Maar hoe voorstelbaar dat ook moge zijn, uit die procesopstelling mag niet de conclusie worden getrokken dat de geïntimeerde daarmee zijn standpunt heeft prijsgegeven.

2.12

Het eerste onderdeel slaagt derhalve.

2.13

Daarmee behoeft het (deels voortbouwende)
middelonderdeel II, dat opkomt tegen de weigering van het hof om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing dat het appartement als bedrijfswoning moet worden aangemerkt, geen afzonderlijke bespreking.

2.14

Bij het slagen van (een van) de middelonderdelen kunnen het (eveneens in cassatie bestreden) tussenarrest van 26 juni 2012 en het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013 evenmin stand houden, nu daarin wordt voortgebouwd op de met succes in cassatie bestreden beslissingen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden tussenarresten van het hof Arnhem van 9 maart 2010, 23 november 2010 en 26 juni 2012 en van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013, en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2015:76

Afwikkeling van een samenlevingsovereenkomst na beëindiging van een affectieve relatie met betrekking tot de gezamenlijke woning

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Beoordeling van het cassatieberoep

3.Conclusie

Voetnoten