Conclusie
Zaaknummer: 14/00568
Roldatum: 30 januari 2015
mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
Mr. W.L.A.M. EIKENDAL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer B.V.,
eiser tot cassatie,
advocaten: mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk en P.A. Fruytier,
tegen:
[verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en L. Kelkensberg.
In de voorliggende zaak is er sprake van een moedervennootschap, in wier jaarrekeningen de financiële gegevens van een dochtervennootschap geconsolideerd zijn opgenomen en die zich in een op de voet van artikel 2:403 lid Pro 1, aanhef en sub f, BW afgelegde verklaring hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden die uit door de dochtervennootschap verrichte rechtshandelingen voortvloeien. De vraag waarom het in de voorliggende zaak in cassatie gaat, is wat de gevolgen zijn van een schikking, die een crediteur van de dochter-vennootschap met betrekking tot een vordering op de dochtervennootschap heeft getroffen, voor de vordering die die crediteur op de moedermaatschappij heeft uit hoofde van de door laatstgenoemde afgelegde verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid.
1.Feiten en procesverloop
1.1
De moedermaatschappij is in de onderhavige zaak de vennootschap, die tot 18 januari 2007 Inalfa Industries BV was geheten en sedertdien de naam Bia Beheer BV draagt (hierna: Bia Beheer). Zij houdt sedert 23 december 2004 alle aandelen in de dochtervennootschap, die vóór maart 2006 Inalfa Mastertools B.V. heette en sedertdien Mastertools B.V. wordt genoemd (hierna: Mastertools). De crediteur is verweerster in cassatie, tot 27 juni 2007 [A] genoemd en daarna [verweerster]. (hierna: [verweerster]).
1.2
In cassatie kan verder van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) [verweerster] produceert metalen producten, waaronder behuizingen voor cv-ketels van Nefit. Voor het maken van die behuizingen maakt [verweerster] gebruik van hydraulische persen waarop een zogeheten ‘trekstempel’ wordt geplaatst. Daarmee wordt van plaatstaal de behuizing van de cv-ketel getrokken. Mastertools produceert persgereedschappen.
(ii) [verweerster] en Mastertools hebben op 28 oktober 2005 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarbij Mastertools zich verbond ten behoeve van [verweerster] een trekstempel te vervaardigen en te leveren voor een bedrag van € 52.600,- excl. btw. In deze - in de kooporder 0015909 van [verweerster] vastgelegde - overeenkomst is als leveringsdatum vermeld 24 maart 2006.
(iii) Toen de overeenkomst werd gesloten, was door Bia Beheer met betrekking tot Mastertools op de voet van artikel 2:403, eerste lid, aanhef en sub f, BW een verklaring afgelegd, waarbij Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor schulden uit door Mastertools verrichte rechtshandelingen (hierna: de 403-verklaring).
(iv) Mastertools is overgegaan tot het vervaardigen van een trekstempel, die zij op 16 of 17 april 2006 bij [verweerster] heeft afgeleverd.
(v) Mastertools heeft aan [verweerster] drie op 19 april 2006 gedateerde facturen gestuurd, met een totaalbedrag van € 7.259,-. [verweerster] heeft deze facturen op 19 mei 2006 aan Mastertools betaald.
(vi) Begin mei 2006 is de bij [verweerster] afgeleverde trekstempel getest onder de pers van [verweerster]. Gebleken is dat daarmee (nog) geen goede producten konden worden gemaakt. De trekstempel is eind juni 2006 aan Mastertools geretourneerd. Ook nadien elders met de trekstempel geproduceerde proefproducten zijn door [verweerster] afgekeurd.
(vii) [verweerster] heeft haar eigen trekstempel, die aan revisie toe was, na 24 maart 2006 laten reviseren.
(viii) Nadat eerst nog op 23 oktober 2006 per fax aan Mastertools was bericht dat [verweerster] binnen twee weken een operationeel gereedschap wilde ontvangen, is door de raadsman van [verweerster] bij brief van 24 november 2006 namens [verweerster] (a) de overeenkomst van 28 oktober 2005 buitengerechtelijk ontbonden, (b) Mastertools aansprakelijk gesteld voor de schade en (c) aanspraak gemaakt op terugbetaling van de door [verweerster] gedane betalingen. Deze brief is op 27 november 2006 in kopie toegestuurd aan Bia Beheer in verband met de door haar afgegeven 403-verklaring.
(ix) Bij brief van 1 december 2006 heeft de raadsman namens [verweerster] de overeenkomst voor zover nodig nogmaals ontbonden. Dit gebeurde na de ontvangst en afkeuring van producten, die elders met de trekstempel waren gemaakt.
1.3
Op 19 december 2006 heeft [verweerster] tegen Mastertools en Bia Beheer een gerechte-lijke procedure bij de rechtbank Roermond aangespannen.
In die procedure is door [verweerster] in conventie – na vermeerdering van eis – gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank (a) voor recht verklaart dat Mastertools vanaf week 13 van 2006 jegens [verweerster] in verzuim was, en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools buitengerechtelijk is ontbonden per 24 november, althans per 1 december 2006 en (b) Mastertools en Bia Beheer hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling aan [verweerster] van het door haar reeds aan Mastertools betaalde bedrag van € 7.259,-, te vermeerderen met rente, alsmede tot vergoeding van de als gevolg van het tekortschieten van Mastertools geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Mastertools en Bia Beheer hebben tegen de vorderingen van [verweerster] verweer gevoerd en op hun beurt – na vermindering van eis – in reconventie gevorderd dat de rechtbank [verweerster] veroordeelt tot betaling van de onvoldaan gebleven facturen ten bedrage van in totaal € 31.560,-, en tot betaling van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.
[verweerster] heeft deze reconventionele vorderingen bestreden.
1.4
Mastertools is op 28 maart 2007 door de rechtbank Roermond in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. M.M. Gerrits tot curator. Deze heeft het geding tegen Mastertools overgenomen.
Nadat partijen in eerste aanleg de stukken van het geding voor vonnis hadden gefourneerd, is ook Bia Beheer door de rechtbank Roermond bij vonnis van 2 juni 2009 in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is mr. Eikendal tot curator aangesteld.
1.5
In haar eindvonnis van 17 juni 2009 is de rechtbank tot de volgende beslissingen gekomen.
De in conventie gevorderde verklaringen voor recht inzake het in verzuim geraakt zijn van Mastertools en het buitengerechtelijk ontbonden geraakt zijn van de overeenkomst van 28 oktober 2005 wijst de rechtbank af. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerster] niet vastgehouden aan de aanvankelijk met Mastertools overeengekomen leveringsdatum en is zij in schuldeisersverzuim geraakt door Mastertools in november 2006 niet in de gelegenheid te stellen om de door Mastertools gefabriceerde trekstempel af te leveren. Omtrent de vorderingen tot terugbetalen van de voldane facturen en tot vergoeding van de geleden schade kan naar het oordeel van de rechtbank geen beslissing worden genomen; zij dienen bij de curator ter verificatie te worden aangemeld. Voor zover de conventionele vorderingen tot Bia Beheer zijn gericht, oordeelt de rechtbank dat de door haar afgelegde 403-verklaring niet tot aansprakelijkheid jegens [verweerster] heeft geleid, omdat er bij Mastertools geen schuld aan [verweerster] is ontstaan.
De rechtbank heeft in reconventie [verweerster] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om aan Mastertools een bedrag van € 31.560,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, te betalen. Zij heeft de vorderingen van Bia Beheer en Mastertools voor het overige afgewezen.
1.6
Tegen het vonnis van 17 juni 2009 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Nadat [verweerster] haar memorie van grieven had genomen, heeft zij met mr. Gerrits in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools een dading getroffen. Op grond daarvan heeft mr. Gerrits q.q. een bedrag van € 25.000,- aan [verweerster] betaald. In het kader van de dading hebben [verweerster] en mr. Gerrits q.q. elkaar verder finale kwijting verleend. Mr. Eikendal is in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bia Beheer niet in deze dading gekend. De appelprocedure, voor zover tegen mr. Gerrits in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mastertools ingesteld, is geroyeerd.
1.7
[verweerster] heeft het hof – zoals verduidelijkt in haar wijziging van eis – verzocht om het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2009 te vernietigen en verderom (a) voor recht te verklaren dat Mastertools vanaf week 13 van 2006 in verzuim was jegens [verweerster] en dat de overeenkomst tussen [verweerster] en Mastertools van 28 oktober 2005 rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden per 24 november 2006, althans 1 december 2006, en (b) Bia Beheer uit hoofde van art. 2:403 BW Pro te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van i) de drie door [verweerster] voldane facturen van in totaal € 7.259,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, ii) het door [verweerster] krachtens het te vernietigen rechtbankvonnis betaalde bedrag van € 31.560,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en iii) een vergoeding voor alle als gevolg van de wanprestatie van Mastertools geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.8
Mr. Eikendal q.q. heeft de door [verweerster] aangevoerde grieven en de door haar in appel ingestelde vorderingen bestreden. Naar aanleiding van het beroep van [verweerster] op de door Bia Beheer afgelegde 403- verklaring heeft mr. Eikendal q.q. betoogd, verkort weergegeven, dat [verweerster] geheel vrijwillig voor een lager bedrag dan het door haar gevorderde schadebedrag een dading met (de curator van) Mastertools is aangegaan, dat als gevolg van de getroffen dading de vordering op Mastertools teniet is gegaan, en dat de strekking van de 403-verklaring niet zover reikt dat [verweerster] dan toch nog voor het meerdere Bia Beheer kan aanspreken.
1.9
In zijn tussenarrest van 24 januari 2012 – rov. 4.13 t/m 4.17 – verwerpt het hof het verweer van mr. Eikendal q.q. tegen het beroep van [verweerster] op de 403-verklaring ter onderbouwing van de tegen Bia Beheer gerichte vorderingen. Vervolgens komt het hof in zijn eindarrest van 15 oktober 2013 tot de conclusie dat Mastertools op 24 maart 2006 in verzuim is geraakt, dat [verweerster] de overeenkomst van 28 oktober 2005 per 6 november 2006 buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden, dat Mastertools aan [verweerster] de door deze vanaf 24 maart 2006 geleden schade heeft te vergoeden en dat de door [verweerster] geschatte schade van € 120.000,- aannemelijk voorkomt, zodat er ruimte is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Al in zijn tussenarrest verklaart het hof [verweerster] niet-ontvankelijk in haar vordering, voor zover tegen Bia Beheer gericht, tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] op grond van het eindvonnis van de rechtbank aan Mastertools heeft betaald.
1.1
Tegen de arresten van 24 januari 2012 en 15 oktober 2013 heeft mr. Eikendal q.q. op 15 januari 2014, en daarmee tijdig, beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben daarna hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. [verweerster] heeft ten slotte nog gedupliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het voorgedragen cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. De daarin opgenomen klachten richten zich voornamelijk tegen rov. 4.16.1 van het tussenarrest, waarin het hof in verband met de door Bia Beheer afgelegde 403-verklaring het volgende overweegt:
“4.16.1 (…) Ingevolge de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef Pro en onder f BW wordt de moedervennootschap hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap voortvloeiende schulden. Hoofdelijke aansprakelijkheid, kan, ook in het kader van de bepaling van artikel 2:403 BW Pro, niet op één lijn worden gesteld met borgtocht (HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, LJN: AE4663), waarbij de schuldeiser eerst de dochtervennootschap zou moeten aanspreken conform het subsidiariteitsbeginsel van artikel 7:855 BW Pro. De hoofdelijkheid brengt met zich mee dat de schuldeiser ([verweerster]) naar vrije keuze zowel de dochtervennootschap (Mastertools; mr. Gerrits q.q.) als de moedervennoo-schap (Bia Beheer; mr. Eikendal q.q.) tot nakoming voor het geheel kan aanspreken, met dien verstande dat nakoming door een van hen ook de andere medeschuldenaar bevrijdt (art. 6:7 BW Pro).
De omstandigheid dat de schuldeiser met één der hoofdelijk verbonden schuldenaren een dading aangaat, dat de schuldeiser en die schuldenaar elkander in het kader van die dading over en weer finale kwijting verlenen en dat de schuldeiser daarmee afstand heeft gedaan van het vorderingsrecht jegens die schuldenaar, betekent derhalve niet dat door de schuldeiser mede afstand is gedaan van het vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar en laatstgenoemde aldus uit zijn verbintenis jegens de schuldeiser zou zijn bevrijd.
De dading heeft slechts tot gevolg dat de schuld is verminderd met het bedrag waarvoor de schuldeiser ([verweerster]) en de hoofdelijk verbonden schuldenaar (mr. Gerrits q.q.) de dading hebben getroffen, zijnde in het onderhavige geval € 25.000.
Het verweer van mr. Eikendal q.q. faalt aldus.”
onderdeel 1
2.2
In onderdeel 1 wordt tegen deze overweging aangevoerd dat het hof miskent dat datgene waartoe de consoliderende vennootschap (Bia Beheer) zich hoofdelijk verplicht niet uit art. 2:403 BW Pro voortvloeit maar uit de 403-verklaring zelf, zodat het hof ten onrechte nalaat de inhoud van die verklaring door middel van uitleg vast te stellen.
2.3
Deze klacht treft geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Rov. 4.16.1, en met name de eerste volzin daaruit, is niet te verstaan als dat volgens het hof de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer voor de schulden van Mastertools uit door haar verrichte rechtshandelingen uit artikel 2:403 lid Pro 1, aanhef en sub f BW zelf voortvloeit. Het hof spreekt in die volzin van “de aansprakelijkheidsverklaring van artikel 2:403 lid 1 aanhef Pro en onder f, BW”. Daarmee geeft het hof te kennen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer voor de schulden van Mastertools uit door haar verrichte rechtshandelingen voortvloeit uit een aansprakelijkheidsverklaring van haar (Bia Beheer) als bedoeld in artikel 2:403 lid Pro 1, aanhef en onder f, BW. Zou het hof het oog hebben gehad op een voor Bia Beheer uit de wet zelf voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid, dan zou, zo ligt voor de hand, het hof niet gesproken hebben van een aansprakelijkheidsverklaring.
2.4
Voor de lezing van mr. Eikendal q.q. van rov. 4.16.1 pleit evenmin dat, zoals in de laatste zin van het onderdeel wordt opgemerkt, het hof heeft nagelaten door middel van uitleg de door Bia Beheer afgelegde verklaring uit te leggen. Doordat de door Bia Beheer daadwerkelijk afgelegde 403-verklaring niet in het geding is overgelegd, bestond er voor het hof geen aanleiding en ook geen mogelijkheid om apart of met zoveel woorden aandacht te schenken aan de uitleg van de concreet door Bia Beheer afgelegde verklaring. Nu tussen partijen niet in geschil was dat er door Bia Beheer een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid Pro 1, aanhef en onder f, BW was afgelegd, kon het hof onder de zojuist genoemde omstandigheid volstaan met ervan uit te gaan dat er door Bia Beheer een verklaring was afgegeven die inhield dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor de schulden van Mastertools die voor deze uit door haar verrichte rechtshandelingen zouden voortvloeien.
onderdelen 2, 3 en 4
2.5
In de onderdelen 2, 3 en 4 wordt ervan uitgegaan dat de eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer voor de schulden van Mastertools uit door deze verrichte rechtshandelingen voortvloeit uit een door Bia Beheer op de voet van artikel 2:403 lid Pro 1, aanhef en onder f, BW afgelegde aansprakelijkheidsverklaring en niet uit de wet zelf. Met genoemde onderdelen wordt de vraag aan de orde gesteld welke verbintenisrechtelijke werking aan de 403-verklaring toekomt in de verhouding tussen de moedermaatschappij (Bia Beheer) en de crediteur ([verweerster]) van de vrijgestelde groepsmaatschappij (Mastertools).
( [1] )
( [1] )
2.5.1
De in genoemde onderdelen opgenomen klachten komen in de kern genomen hierop neer dat het hof heeft miskend dat, wanneer een moedermaatschappij in een 403-verklaring te kennen geeft hoofdelijke aansprakelijkheid te aanvaarden, die aansprakelijkheid van die moedervennootschap niet verder gaat dan een aansprakelijkheid voor verplichtingen van de vrijgestelde groepsvennootschap voor zover en voor zolang zij nog daadwerkelijk bestaan, en dat bijgevolg de moedermaatschappij niet meer voor een met een rechtshandeling van de vrijgestelde groepsvennootschap samenhangende verplichting kan worden aangesproken, voor zover deze vennootschap als gevolg van een dadingsovereenkomst en een daarbij overeengekomen kwijting niet meer iets in verband met die verplichting verschuldigd is. Voor het onderhavige geval betekent dit, dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer na de door [verweerster] met de curator in het faillissement van Mastertools getroffen dading zich slechts uitstrekt tot de door de dadingsovereenkomst en finale kwijting beperkte schuld van € 25.000,-.
2.5.2
Voor het hiervoor in 2.5.1 weergegeven standpunt wordt een beroep gedaan op de strekking van de 403-verklaring. Die strekking is, zo wordt betoogd, het bieden van een compensatie voor de omstandigheid dat de daadwerkelijke vermogenspositie van de vrijgestelde groepsmaatschappij niet meer waarneembaar is, nu deze nog slechts een minimale jaarrekening hoeft te publiceren. De compensatie bestaat hieruit dat met het aanvaarden door de moedermaatschappij van hoofdelijke aansprakelijkheid zekerheid wordt geboden voor de voldoening van schulden, die voor de vrijgestelde groepsvennootschap voortvloeien uit door deze verrichte rechtshandelingen. Aan de compensatiegedachte wordt echter met betrekking tot die hoofdelijke aansprakelijkheid tevens deze beperking ontleend dat deze niet verder reikt dan tot dat wat de vrijgestelde groepsmaatschappij uiteindelijk daadwerkelijk verschuldigd blijkt te zijn. Voor deze beperking wordt verder ook steun gezocht bij de Europese richtlijnen die aan artikel 2:403 BW Pro ten grondslag liggen.
( [2] )Daarin wordt slechts gesproken van een garantiestelling door de consoliderende moedermaatschappij.
( [2] )Daarin wordt slechts gesproken van een garantiestelling door de consoliderende moedermaatschappij.
Op een en ander wordt uitvoerig ingegaan in de hoofdstukken 3 en 4 van de Schriftelijke Toelichting in cassatie van de zijde van mr. Eikendal q.q. Het ingenomen standpunt wordt onderbouwd met diverse citaten uit juridische geschriften.
2.6
Bij het door mr. Eikendal q.q. verdedigde standpunt omtrent de aard en werking van een 403-verklaring, die naar zijn bewoordingen inhoudt de aanvaarding door de moedermaatschappij van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit rechtshandelingen voortspruitende schulden van een vrijgestelde groepsmaatschappij, komt aan de hoofdelijke aansprakelijkheid een werking toe die overeenkomt met die van een borgtocht.
( [3] )Bij een werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid als die van een borgtocht zal de mate waarin de moedermaatschappij uit hoofde van de aanvaarde hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangesproken, afhangen van de mate waarin
op dat momentde vrijgestelde groepsmaatschappij (nog) zelf voor de betrokken schuld kan worden aangesproken.
( [3] )Bij een werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid als die van een borgtocht zal de mate waarin de moedermaatschappij uit hoofde van de aanvaarde hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangesproken, afhangen van de mate waarin
op dat momentde vrijgestelde groepsmaatschappij (nog) zelf voor de betrokken schuld kan worden aangesproken.
In zijn Akzo Nobel/ING-arrest van 28 juni 2002
( [4] )heeft de Hoge Raad evenwel toekenning van de werking aan een 403-verklaring als die door mr. Eikendal q.q. verdedigd, afgewezen. De Hoge Raad vat daarbij de 403-verklaring op als een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moeder-maatschappij ontstaat (rov. 3.4.3). Wat een dergelijke 403-verklaring in een concreet geval inhoudt of meebrengt, moet, aldus de Hoge Raad, door uitleg van de betrokken verklaring worden vastgesteld (rov. 3.4.2). Na vooropgesteld te hebben dat de door Akzo Nobel als moedermaatschappij afgelegde 403-verklaring inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden die uit rechtshandelingen van een – aanvankelijk – onder Akzo Nobel ressorterende dochtervennootschap voortvloeien en dat bij de uitleg van die 403-verklaring de aard en strekking van die verklaring een rol spelen, oordeelt de Hoge Raad dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de oordelen dat de 403-verklaring in de verhouding van de contractant van de dochtermaatschappij tot de moedermaatschappij Akzo Nobel leidt tot een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW en dat de moedermaatschappij Akzo Nobel in de positie is komen te verkeren als had zij zich ten behoeve van de dochtervennootschap jegens de contractant tot borg gesteld (rov. 3.4.5 en 3.4.6).
( [4] )heeft de Hoge Raad evenwel toekenning van de werking aan een 403-verklaring als die door mr. Eikendal q.q. verdedigd, afgewezen. De Hoge Raad vat daarbij de 403-verklaring op als een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moeder-maatschappij ontstaat (rov. 3.4.3). Wat een dergelijke 403-verklaring in een concreet geval inhoudt of meebrengt, moet, aldus de Hoge Raad, door uitleg van de betrokken verklaring worden vastgesteld (rov. 3.4.2). Na vooropgesteld te hebben dat de door Akzo Nobel als moedermaatschappij afgelegde 403-verklaring inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden die uit rechtshandelingen van een – aanvankelijk – onder Akzo Nobel ressorterende dochtervennootschap voortvloeien en dat bij de uitleg van die 403-verklaring de aard en strekking van die verklaring een rol spelen, oordeelt de Hoge Raad dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de oordelen dat de 403-verklaring in de verhouding van de contractant van de dochtermaatschappij tot de moedermaatschappij Akzo Nobel leidt tot een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW en dat de moedermaatschappij Akzo Nobel in de positie is komen te verkeren als had zij zich ten behoeve van de dochtervennootschap jegens de contractant tot borg gesteld (rov. 3.4.5 en 3.4.6).
2.7
In de verwerping door de Hoge Raad van de oordelen dat er sprake zou zijn van een afhankelijk recht of dat die hoofdelijke aansprakelijkheid op één lijn zou zijn te stellen met borgtocht, ligt besloten dat naar het oordeel van de Hoge Raad, wanneer een 403-verklaring niet meer inhoudt dan de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig, die hoofdelijke aansprakelijkheid naar zijn aard en werking is op te vatten als een hoofdelijke verbondenheid zoals voorzien in afdeling 2 van boek 6 BW. Bij die hoofdelijke verbondenheid geldt blijkens artikel 6:7 BW Pro als uitgangspunt dat de betrokken crediteur jegens iedere hoofdelijk verbonden schuldenaar een apart recht op nakoming voor het geheel heeft en dat nakoming door een van de schuldenaren, waarmee inbetalinggeving en verrekening gelijk zijn te stellen, bevrijdend werkt voor de andere schuldenaren. Afstand van recht tegenover één van de schuldenaren heeft blijkens artikel 6:9 BW Pro die bevrijdende werking daarentegen niet, behoudens voor zover het gaat om een afstand van recht om niet, die afstand ook bedoeld is voor de andere schuldenaren en de schuldenaar tot wie de afstandsverklaring is gericht, de afstand aanvaardt. Ook andere lotgevallen met betrekking tot één van de vorderingen, zoals verjaring van de rechtsvordering en in verzuim geraken van één van de schuldenaren, beïnvloeden de vordering op een andere hoofdelijk verbonden schuldenaar niet.
( [5] )
( [5] )
2.8
De compensatie voor het verminderde inzicht in de financiële/economische situatie van de vrijgestelde groepsvennootschap kan worden gevonden in een 403-verklaring, waarbij de moedermaatschappij zich voor de schulden van de vrijgestelde groepsvennootschap niet verder hoofdelijk verbindt dan het geval is bij borgtocht. Maar de compensatie kan evenzeer bestaan uit een zich hoofdelijk verbinden door de moedermaatschappij op de voet van de hoofdelijke verbondenheid als voorzien in afdeling 2 van boek 6 BW. In het feit dat de moedermaatschappij ervoor kiest om een groepsmaatschappij aan het economisch verkeer te doen deelnemen zonder aan de andere deelnemers aan dat verkeer het gebruikelijke inzicht in de financieel/economische situatie van de groepsmaatschappij te bieden, kan evenzeer een rechtvaardiging worden gevonden om uit de 403-verklaring een meer zelfstandige vordering jegens de moedermaatschappij af te leiden. De betrokken groepsmaatschappij komt daardoor immers dichter aan te liggen tegen het zijn van een onzelfstandig bedrijfsonderdeel van de moedermaatschappij. Nu de betekenis van een 403-verklaring afhangt van de uitleg van de concreet afgelegde verklaring, ligt het bij die stand van zaken in de reden om aan een 403-verklaring, die niet meer inhoudt dan een aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig, eerder de betekenis toe te kennen van een zich hoofdelijk verbinden op de voet van afdeling 2 van boek 6 BW dan de betekenis van een zich hoofdelijk verbinden op de voet van borgtocht. Om uit een 403-verklaring een zich hoofdelijk verbinden op deze laatste voet af te leiden zal van omstandigheden moeten blijken die duidelijk wijzen op een bedoeling bij de moedervennootschap om zich niet verder hoofdelijk te willen verbinden dan het geval is bij borgtocht. In de tekst van artikel 2:403 lid Pro 1, aanhef en onder f, BW zelf is daarvoor een onvoldoende aanknopingspunt te vinden. Daar wordt immers ook van niet meer gesproken dan van dat
“de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden.”
“de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden.”
2.9
Ook het feit dat in de Europese richtlijnen, die aan artikel 2:403 BW Pro ten grondslag liggen, gerept wordt van ‘garantiestelling’ noopt niet een concreet afgelegde 403-verklaring, die niet meer inhoudt dan een aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid als zodanig, op te vatten als een verklaring waarmee de betrokken moedermaatschappij beoogt zich borg te stellen voor schulden van een vrijgestelde groepsmaatschappij. In de eerste plaats is een garantiestelling niet zonder meer gelijk te stellen met een borgstelling. Dit geldt in het bijzonder niet voor een ‘abstracte garantie’. Verder laten de Europese richtlijnen toe dat de nationale wetgever aan de ‘garantiestelling’ invulling geeft in de vorm van hoofdelijke verbondenheid als bedoeld in afdeling 2 van boek 6 BW. Zoals aan het slot van voetnoot 2 vermeld, geven de richtlijnen immers minimumvoorschriften.
( [6] )
( [6] )
2.1
De in het onderhavige geval aan de orde zijnde 403-verklaring houdt in de verhouding tot Mastertools ook niet meer in dan dat Bia Beheer zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden die voor Mastertools voortvloeiden uit door haar verrichte rechtshandelingen. Gelet op wat hiervoor in 2.6 t/m 2.9 is opgemerkt, is het onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof die verklaring heeft uitgelegd als dat Bia Beheer daarmee een hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard als voorzien in afdeling 2 van Boek 6 BW en niet een hoofdelijke aansprakelijkheid op de beperktere voet van borgtocht.
2.11
De tussen [verweerster] en mr. Gerrits q.q. getroffen dading met de daarin opgenomen kwijting merkt het hof in rov. 4.16 – in cassatie onbestreden – aan als een afstand van het vorderingsrecht van [verweerster] jegens Mastertools. Die afstand vormt geen afstand van recht om niet als bedoeld in artikel 6:9 BW Pro. Dit betekent dat de afstand van het vorderingsrecht van [verweerster] jegens Mastertools het vorderingsrecht van [verweerster] op Bia Beheer niet heeft aangetast, behalve voor zover die afstand van recht gepaard is gegaan met een daadwerkelijke betaling van een bedrag van € 25.000,- door mr. Gerrits q.q. aan [verweerster].
2.12
Kortom, de onderdelen 2, 3 en 4 treffen geen doel.
onderdeel 5
2.13
De klacht in onderdeel 5 bouwt geheel voort op de klachten in de voorafgaande onderdelen. Nu deze klachten om de hierboven uiteengezette redenen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klacht in onderdeel 5.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)