ECLI:NL:PHR:2015:1764

Conclusie

Nr. 14/03879

Zitting: 30 juni 2015

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van 4 februari 2014 de verdachte ter zake van
“oplichting, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro en voorts beslist ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. C.H.W. Janssen en mr. S.F.W. van ’t Hullenaar, beiden advocaat te Arnhem, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middelricht zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte oplichting als bedoeld in art. 326 Sr Pro oplevert.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 4 januari 2012, te Franeker, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft bewogen tot het verlenen van diensten, te weten het verrichten van werkzaamheden in zijn, verdachtes, bloemenwinkel, hebbende verdachte toen aldaar met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk:

- meermalen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] medegedeeld dat hun salaris was gestort en

aldus zich telkens voorgedaan als zijnde een bonafide werkgever,

waardoor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werden bewogen tot het nader verlenen van bovenomschreven diensten;

3. primair:

hij in of omstreeks de periode van 17 november 2011 tot en met 17 februari 2012 te Franeker, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid de bedrijven [A] en [B] heeft bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid bloemen en planten en overige goederen hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk:

- voornoemde bedrijven benaderd voor de levering van een hoeveelheid bloemen en/of planten en overige goederen en

- toegezegd dat er via incasso betaald zou worden en

- tegen [B] gezegd nadat er incasso('s) terugkwam(en), dat hij, verdachte, naar de bank was geweest om geld te storten en

aldus zich bij voornoemde [A] en [B] voorgedaan als een bonafide klant,

waardoor voornoemde bedrijven (opnieuw) werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 18 januari 2012, met proces-verbaalnummer PL02IA 2012006570-1, bladzijde 30 e.v., van zaaksdossiernummer 2012018690, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van [betrokkene 2] , aangeefster:

Bij deze wil ik aangifte doen van oplichting. Ik weet dat ik door de praatjes van [verdachte] in zijn zaak ben komen werken. Op een avond, eind september, begin oktober 2011, was ik met mijn vriendin [betrokkene 1] in het café Allouette te Franeker. We raakten aan de praat met iemand die ik niet kende, maar later [verdachte] bleek te zijn. Na die avond kwamen we hem regelmatig in Franeker tegen. [verdachte] vertelde dat hij eraan dacht om een bloemenzaak in Franeker te openen. Het is zo gekomen dat wij voor [verdachte] gingen werken. Op 2 december 2011 is de bloemenzaak opengegaan. Ik zou op dinsdag komen werken. Vier uur zou ik uitbetaald krijgen tegen een bruto uurloon van € 9,93 en vier uur zou ik zwart krijgen. Op zijn verzoek heb ik meer gewerkt dan die ene dinsdag. Tot 10 december 2012 heb ik zo'n 26 uur gewerkt. Daarvoor heb ik € 135,- zwart gekregen. Daarna hebben zowel [betrokkene 1] als ik geen salaris meer ontvangen. Vlak voor kerst hebben we hem gevraagd wanneer hij ons salaris zou storten. Uiteindelijk vertelde hij op 31 december 2011 dat hij ons salaris had gestort. Echter, wij hebben niets op de rekening gekregen. Hij vertelde dat er dan blijkbaar iets bij de bank was misgegaan. Op 4 januari 2012 heb ik hem medegedeeld dat ik mijn werkzaamheden had opgeschort, totdat mijn salaris gestort was. Ik kreeg een aangetekende brief, waarin stond dat ik 9 januari 2012 mijn salaris en mijn salarisstrookje kon ophalen. Later kreeg ik een sms dat dat niet doorging en dat ik het salaris woensdag kon ophalen. Daarna heb ik niets meer van hem vernomen. Ik heb [betrokkene 3], salarisverwerkingsbureau te Drachten, nog gebeld om te vragen hoe het nu precies zat. Het bleek dat wij nooit daar waren aangemeld.

Een schriftelijk stuk, te weten een op bladzijde 34 van het onder 1 genoemde dossier opgenomen bijlage bij een door aangeefster [betrokkene 2] aan verdachte gezonden brief d.d. 10 januari 2012, houdende een overzicht van door haar voor verdachte gewerkte uren in de periode van 22 november 2011 tot en met 3 januari 2012, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Dinsdag, 3 januari 2012, 09.00-18.00 uur = 8,5 uur

Te ontvangen contant, 4,5 uur à € 10,- € 45,-

Te ontvangen 4.0 uur à € 6,95 € 27,80

Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 19 januari 2012, met proces-verbaalnummer PL02IA 2012008516-1, bladzijde 60 e.v., van zaaksdossiernummer 2012018690, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van [betrokkene 1] , aangeefster:

Bij deze wil ik aangifte doen van oplichting. Ik ben van mening dat ik door de praatjes van [verdachte] in zijn zaak ben komen werken. En dat [verdachte] ook wist dat hij ons niet kon uitbetalen. Ik ga wel eens met mijn vriendin [betrokkene 2] het café in. In de Allouette in Franeker kwamen we in contact met [verdachte] . Daarna kwamen we hem vaak tegen in Franeker. [verdachte] bracht ter sprake dat hij een bloemenzaak wilde beginnen in Franeker. Hij vertelde dat hij daar ervaring in had. Hij zou in Frankrijk, waar hij acht jaar had gewoond, ook in de bloemenhandel hebben gezeten. Hij liet toen ook vallen dat hij daarbij wel hulp kon gebruiken. Omdat ik een AOW-uitkering heb, zag ik het wel zitten om [verdachte] een paar dagen per week daarmee te helpen. De afspraak was dat ik 30 uur bij hem zou gaan werken. Vóór de kerstdagen hebben we [verdachte] gevraagd wanneer wij ons salaris konden ontvangen. [verdachte] reageerde daar raar op. Hij zei dat wij als ieder ander aan het eind van de maand ons salaris zouden krijgen. Eind december had ik nog steeds niets op mijn bankrekening. Ik sprak hem daarover aan. Hij zei dat het vast te maken had met de feestdagen en dat het nog wel een paar dagen kon duren. Begin januari had ik nog steeds niks en ik heb [verdachte] toen ge-smst dat ik niet eerder meer ging werken dan als het loon erop stond. Volgens mij heeft [verdachte] ons met voorbedachten rade ingehuurd, terwijl hij wel wist dat hij ons niet kon betalen.

Een schriftelijk stuk, te weten een op bladzijde 66 en 67 van het onder 1 genoemde dossier opgenomen bijlage bij een door aangeefster [betrokkene 1] aan verdachte gezonden brief d.d. 10 januari 2012, houdende een overzicht van door haar voor verdachte gewerkte uren in de periode van 18 november 2011 tot en met 4 januari 2012, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Woensdag, 4 januari 2012, 09.00-18.00 uur = 7 uur à € 9,93 bruto: € 69,51

Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 25 februari 2012, met proces-verbaalnummer PL02IA 2012020572-1, bladzijde 205 e.v., van zaaksdossiernummer 2012018690, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van [betrokkene 4] , aangever:

Ik ben eigenaar van het bedrijf [B] te Eelde. Namens het bedrijf wil ik aangifte doen van oplichting. Eind december 2011 werden wij gebeld door [verdachte] . Hij vroeg ons of wij hem konden helpen aan 1000 rozen en 1000 tulpen. Dit konden wij en hij gaf aan deze te komen ophalen uit Eelde. Op 30 december 2011 kwam [verdachte] zijn bestelling afhalen en betaalde contant een bedrag van € 360,-. Wij spraken over de eventuele volgende leveringen. Op 5 januari 2012 kwam [verdachte] een tweede levering halen. Hij moest hiervoor bijna 1000 euro betalen. [verdachte] kwam met een hoop lege emmertjes, waarop statiegeld staat. Dit bedroeg in totaal € 765,-. Daarnaast betaalde hij nog zo'n goede € 200,- contant. [verdachte] gaf aan bij volgende leveringen via incasso te willen betalen. Daar hij bovenstaande leveringen betaald had, wekte hij bij mij een betrouwbare indruk. Wij hebben toen een formulier ingevuld, waarin staat van welk bankrekeningnummer wij de factuurbedragen afkonden schrijven. Het rekeningnummer was [001] .

Op 6 januari 2012 kregen wij weer een telefonische bestelling van [verdachte] . Deze bestelling zou via de incasso betaald worden. Het bedrag welke afgeschreven moest worden was ongeveer € 770,-.

Op 12 januari 2012 kregen wij weer een bestelling door. Ditmaal ter waarde van ongeveer € 1.500,-. Ook deze zou via incasso betaald worden.

Echter, kort hierna kwam ik erachter dat bovenstaande bedragen van de 3e en 4e levering via incasso weer terugkwamen. Er stond bij 'wegens administratieve redenen'.

Toen [verdachte] kort daarna voor zijn vijfde levering kwam, heb ik hem daarover aangesproken. Ik zei dat de incasso's terugkwamen. Hij vertelde dat hij net naar de bank was geweest om geld te storten en dat een en ander elkaar net had gekruist en dat ik het nog maar eens moest proberen. Ik heb tegen [verdachte] gezegd dat hij de vijfde bestelling dan maar contant moest betalen. [verdachte] zei dat hij dat niet goed vond en ook geen contant geld bij zich had. Ik zei nog tegen hem dat het niet ging om vertrouwen, maar dat dit puur zakelijk was. Terwijl ik mijzelf had voorgenomen om [verdachte] de vijfde levering contant te laten betalen, werd ik door zijn praatjes op het verkeerde been gezet. Ik sprak toen met hem af dat hij deze vijfde levering mee mocht nemen onder voorwaarde dat hij die de week erna contant kwam afrekenen, als hij de zesde bestelling kwam halen. Het factuurbedrag van deze keer van € 2.300,-.

Kort daarna smste hij mij dat hij krap bij kas zat, omdat hij net de loodgieter had betaald en omdat zijn ex beslag had laten leggen op zijn rekening en dat alles inmiddels bij de advocaat zou liggen.

Bij de tweede levering had [verdachte] met statiegeld van emmertjes betaald. Op één van deze emmertjes zat een stickertje, met de naam van een andere bloemenleverancier, namelijk [C] uit Aalsmeer. Ik nam daarmee contact op. Ik kreeg te horen dat men daar dezelfde problemen met [verdachte] had als ik. Sterker nog, toen ik vertelde dat er in een van mijn sms-jes stond dat er beslag was gelegd op zijn rekening door zijn ex, bleek dit exact hetzelfde smsje te zijn welke [C] had gekregen. Tevens hadden wij meerdere gelijke sms-en, zoals dat hij niet bereikbaar was omdat hij in de trein zat of in het ziekenhuis was enz.

Omdat ik hem via zijn gsm niet meer kon bereiken, heb ik hem een mail gestuurd. Hij belde dezelfde dag nog op. Ik heb hem toen duidelijk gemaakt dat er geen bloemen meer geleverd zouden worden alvorens hij de schuld van zo'n € 4.570,- af zou hebben betaald. Hij vertelde mij toen dat wij bij het ophalen van zijn zesde bestelling maar afspraken moesten gaan maken hoe hij het verder ging afbetalen. Dit vond ik goed. Ik dacht: zolang ik in contact met hem blijf, zie ik misschien nog iets van mijn geld terug. We spraken af dat hij op 27 januari 2012 de zesde levering zou komen halen. De dag zouden we samen ook afspraken maken. Ongeveer een uur voor de afgesproken tijd smste hij dat hij zelf niet kwam, maar iemand anders. Een ietwat fors meisje en een blonde jongen kwamen de bloemen op naam van [verdachte] afhalen.

Het klinkt misschien wat stom, maar pas toen had ik echt in de gaten dat ik was opgelicht. Ik heb hem daarna erg vaak getracht te bellen en uiteindelijk kreeg ik hem te pakken. Ik heb gezegd dat ik geld wilde zien en dat ik het anders zelf wel kwam halen. Hij werd daar notabene kwaad over en zei tegen mij dat het vertrouwen weg was. We hebben keer op keer afspraken gemaakt wanneer hij het hele bedrag zou komen betalen. Telkens kwam er van zijn kant dan wat tussen.

Op 10 februari 2012 ben ik samen met een vriend naar hem toegereden. Wij zagen een cameraploeg bij [verdachte] zijn winkel staan van het tv-programma Rechtgezet op RTL4. De deur van de winkel werd op slot gedaan en ik kon wel naar mijn geld fluiten. Diezelfde dag zou ik met vakantie gaan en het leek mij beter dat mijn vader het contact zou vasthouden.

Mijn vader kreeg hem zover dat hij wel via ons bleef bestellen, dat hij deze bestellingen contant zou afrekenen en dat hij bij het afhalen van deze bestelling € 250,- extra zou betalen om zo zijn schuld van € 4.570,- in termijnen af te lossen.

Op 17 februari 2012 kregen we een sms met daarin een bestelling ter waarde van ongeveer € 500,-. Op 20 februari 2012 heb ik deze bestelling ingekocht. Op 21 februari 2012 kreeg ik een smsje dat hij de bloemen niet meer hoefde en dat hij een week dicht was. Ik was in Aalsmeer en besloot langs Franeker te rijden. Van de kapper die tegenover de zaak van [verdachte] zit, hoorde ik dat [verdachte] die ochtend was aangehouden door de politie.

[verdachte] wist mij telkens met smoesjes te overtuigen dat ik mijn geld wel zou krijgen. Ik weet zeker dat hij mij moedwillig om de tuin heeft geleid.

Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 25 februari 2012, met proces-verbaalnummer PL021A 2012020555-1, bladzijde 181 e.v., van zaaksdossiernummer 2012018690, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van [betrokkene 5] , aangever:

lk ben eigenaar van [A] Amsterdam. Op 24 januari 2012 werd via onze internetsite contact gezocht door [verdachte] . Hij zocht een bedrijf welke elke week 7.000 rozen zou kunnen leveren. Hij vroeg of wij dat konden leveren. Hierop heb ik contact met hem opgenomen. Op 26 januari 2012 ben ik naar [verdachte] in Franeker gereden. Omdat [verdachte] voor ons een nieuwe klant was, wilde ik van tevoren weten wat voor iemand dit was en of we zaken konden doen. Tijdens dat bezoek kwam hij op mij heel betrouwbaar over. Omdat ik midden in zijn winkel stond en ik ook handel zag staan, oogde dit op mij als een betrouwbaar persoon waarmee ik wel zaken kon doen. Ik vroeg aan hem hoe hij de betalingen wilde gaan doen. Ik vertelde hem tevens dat wij voornamelijk via incasso werkten. Dit vond hij geen enkel probleem. Meteen pakte hij een briefje en schreef daarop zijn bankrekeningnummer, Kamer van Koophandel en
BTW-nummer.

Op 31 januari 2012 werd de eerste levering bij hem afgeleverd. Het bedrag was € 1.878,53. We werden met koffie en gebak onthaald, toen we de levering bij hem brachten.

Op 2 februari 2012 werd de tweede levering afgeleverd. De rekening daarvan bedroeg € 1.055,-.

Op 9 februari 2012 hebben wij weer een bestelling afgeleverd. Deze ter waarde van € 2.049,22.

Op 13 februari 2012 werd ik gebeld door RTL4. Zij vroegen mij of ik ook bloemen leverde aan [verdachte] in Franeker. Ik zei dat dat inderdaad zo was. Zij vroegen mij hoe het stond met de betalingen. Ik kon op dat moment alleen maar zeggen dat ik nog geen incasso's terug had. RTL4 zei dat hij bekend stond als wanbetaler. Na dit telefoontje ging ik meteen kijken hoe het stond met de betalingen.

Ik zag dat er diezelfde dag twee incasso's van [verdachte] waren gestorneerd. Ik heb daarop gelijk met [verdachte] gebeld en hem dit verteld. Hij vertelde mij dat een en ander elkaar blijkbaar had gekruist. Hij zei tegen mij: "Probeer het nog maar eens." Ik zei tegen hem dat ik dat niet wilde en dat ik van RTL4 dingen wist en ik daarom nu gelijk geld wilde zien.

Hij zei tegen mij dat hij de bank ging bellen om een en ander op te lossen of uit te zoeken.

Hij smste mij later met het volgende: ' [betrokkene 5] , er zijn wat probleempjes met mijn ex (beslag) ik kom donderdag bloemen halen en zal de oude rek even betalen. Ik moet het maar even doen met de bloemen die ik nog heb! We bellen woensdag even om voor donderdag af te spreken.. ..gr [verdachte] ".

Diezelfde avond ben ik nog naar Franeker gereden om mijn spullen/mijn emballage e.d. te gaan halen. Toen wij daar aankwamen, deed hij niet open. Ik weet zeker dat hij wel thuis was, want ik zag dat snel het licht uitging en dat er een raam dichtging. Ik heb nog gesms't naar hem, maar daar werd niet op gereageerd. Kort daarna kreeg ik het volgende sms-je van hem: "Ik zie je smsjes, maar ik ben niet thuis.... Had even gebeld van tevoren.... Ik bel je morgenochtend ok?

Op 14 februari ben ik weer naar [verdachte] toegegaan. Ik heb toen mijn emballage/fust weer meegenomen twv € 620,- en € 200,- aan contanten die ik van [verdachte] overhandigd kreeg. Tevens een reclamebord welke wij aan hem hadden verkocht, heb ik weer meegenomen. We spraken af dat hij donderdag, 16 februari 2012 langs zou komen om de rest te betalen en om nog wat bloemen te halen.

Op 16 februari 2012 kreeg ik het volgende smsje: "Hoi [betrokkene 5] , vandaag lukt mij gewoon niet! Ik kan wel dinsdag om 15.00 uur bij je zijn en ongeveer de helft van de rek betalen."

Op dinsdag, 21 februari omstreeks 8.30 uur kreeg ik weer een sms: "Hoi [betrokkene 5] , ik ben heel deze week gesloten, omdat de puntjes op de i gezet moeten worden en als de winkel opengaat dan moet er een schone lei zijn en alles afbetaald zijn! Deze week gaat me dat lukken maar heb daar even de tijd voor nodig! Gun me even deze week de tijd om alles te regelen. Bel me donderdagmiddag want dan ben ik er wel uit! Gr [verdachte] ".

Uit de sms-en kunt u opmaken dat [verdachte] zijn afspraken niet nakomt, hij telkens weer een excuus heeft en dat hij nog steeds niet zijn rekeningen heeft betaald. Het bedrag wat ik nog van hem moet hebben zal zo rond de € 4.162,75 zijn.

Doordat [verdachte] mij moedwillig om de tuin heeft geleid, heb ik hem de bloemen geleverd. Hij deed zich voor als een zakenman, die hij in mijn ogen achteraf echt niet is.

Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 25 februari 2012, met proces-verbaalnummer PL02IA 2012017142-12, bladzijde 98 e.v., van zaaksdossiernummer 2012018690, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van verdachte:

(…) Vanaf 1 december 2011 ben ik begonnen met de bloemenzaak te Franeker op de [a-straat 1] .

(…) Vanaf december had ik twee mensen in dienst.

Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegd opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 1 maart 2012, met proces-verbaalnummer PL02IA 2012017142-14, bladzijde 103 e.v., van zaaksdossiernummer 2012018690, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van verdachte:

(V = vraag verbalisant, A = antwoord verdachte)

V: Je vertelde dat je een vrouw in dienst had genomen, klopt dat?

A: Ja, dat klopt.

V: Hoe heette zij?

A: [betrokkene 1] , maar ik noemde haar [betrokkene 1] .

V: Tot wanneer heeft ze bij je gewerkt?

A: Begin januari volgens mij.

V: Waarom heeft [betrokkene 1] begin januari 2012 haar werkzaamheden gestaakt?

A: Omdat zij tot op dat moment volgens haar nog geen salaris uitbetaald had gekregen.

V: Ik heb een aangetekende brief gezien die jij hebt gestuurd aan [betrokkene 2]
(het hof begrijpt: aangeefster [betrokkene 2] ). Hierin staat dat er iets niet goed is gegaan met het overmaken van het salaris. Je vertelde me net dat dat kwam omdat jij niet genoeg geld op je rekening had staan. Klopt dat?

A: Ja, dat klopt.

(...) Ik wil verder nog opmerken dat ik ze expres niet heb betaald omdat ik het de allervreselijkste mensen vind die er rondlopen. En omdat ze plotseling waren gestopt met werken bij mij, omdat ik wat te laat was met uitbetalen.

V: Wie was je derde leverancier van de bloemen?

A: [B] uit Eelde. De eerste levering heb ik contant betaald en de tweede levering met fust en contant. (...) In totaal zijn er zo'n zeven leveringen geweest.

V: Hoe heb je die betaald?

A: Via automatische incasso.

(...)

V: Ik las ook nog in een sms dat jouw ex beslag had laten leggen op je rekening. Dat heb je in een vorig verhoor ook al eens naar voren gebracht. Wat is daarvan waar?

A: Mijn ex heeft geen beslag laten leggen op mijn rekening.

V: Waarom smsje dit dan?

A: Omdat ik tijd wilde winnen.

V: Wie was uw vierde leverancier van de bloemen?

A: [A] .

V: Van wanneer tot wanneer heeft deze leverancier geleverd?

A: Dat weet ik niet precies meer, maar als u zegt dat het tussen 26-01-2012 en 09-02-2012 is geweest, dan klopt dat wel.

V: Wat waren de afspraken met betrekking tot de betalingen van de bestellingen?

A: Ik zou via incasso betalen.

V: Heb je de betalingen voldaan?

A: Nee, want ik had niet genoeg op mijn bankrekening staan.

V: Kun je me uitleggen waarom je [A] in eerste instantie in de waan liet dat je er niets van snapte waarom de incasso's terugkwamen?

A: Omdat ik het zo snel mogelijk wilde oplossen.

V: Ik las ook nog in een sms dat jouw ex beslag had laten leggen op je rekening. Dat heb je in een vorig verhoor ook al eens naar voren gebracht. Wat is daarvan waar?

A: Mijn ex heeft geen beslag laten leggen op mijn rekening.

V: Waarom smsje dit dan?

A: Omdat ik tijd wilde winnen.”

6. Voorts heeft het hof ten aanzien van de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:

“Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij, als exploitant van een bloemenzaak, met het oogmerk van eigen bevoordeling, diverse daarbij betrokkenen - te weten twee verkoopmedewerksters, een schildersbedrijf en een viertal leveranciers - bewogen heeft tot het verrichten van diensten en het leveren van goederen door het bezigen van één of meer van de oplichtingsmiddelen als opgenomen in artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Op grond van het dossier - verdachte is ter terechtzitting in eerste aanleg, noch ter terechtzitting in hoger beroep verschenen - stelt het hof de navolgende gang van zaken vast.

Verdachte heeft in het najaar van 2011 het plan opgevat om een bloemenzaak op te zetten in Franeker. Daartoe is hij een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot een winkelpand gelegen aan de [a-straat 1] in Franeker. Op 2 december 2011 werd de winkel aldaar aan de [a-straat 1] geopend. Ten behoeve van de exploitatie is verdachte vanaf het najaar van 2011 verplichtingen aangegaan met derden. Hij heeft twee dames, de aangeefsters [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , bereid gevonden om tegen een afgesproken uurloon verkoop- en alle overige in de winkel voorkomende werkzaamheden te verrichten.

Voorts heeft hij een schildersbedrijf opdracht gegeven om de pui van de winkel te schilderen en bij diverse bloemengroothandels, waaronder de onder 3 primair en subsidiair genoemde groothandels, bloemen en aanverwante producten besteld en geleverd gekregen en afspraken gemaakt over de betalingen. Vaststaat dat verdachte het aan de dames [betrokkene 2] en [betrokkene 1] verschuldigde loon, het met het schildersbedrijf afgesproken bedrag voor de door deze verrichte werkzaamheden en de met de leveranties van bloemen gemoeide kosten niet dan wel niet volledig heeft voldaan.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat verdachte van het begin af aan heeft geweten, dan wel had moeten weten, dat hij niet in staat was en zou zijn om zijn financiële verplichtingen na te komen. Door middel van een samenweefsel van verdichtsels - leugens, zoethoudertjes en enige deelbetalingen - heeft hij de dames [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bewogen diensten te verrichten en te blijven verrichten. Voor de leveranties van bloemen, planten en aanverwante goederen geldt mutatis mutandis hetzelfde. Er is derhalve volgens het openbaar ministerie in die gevallen sprake van oplichting. Waar het gaat om de door het schildersbedrijf [D] verrichte werkzaamheden stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat hier sprake is van (civielrechtelijke) wanprestatie. Met betrekking tot dit feit acht de advocaat-generaal de ten laste gelegde oplichting niet wettig en overtuigend bewezen en heeft zij gevorderd dat het hof tot vrijspraak van dit feit over zal gaan.

Verdachte daarentegen heeft ten overstaan van verbalisanten verklaard dat er geen sprake is geweest van oplichting. Hij stelt zich op het standpunt dat hij als ondernemer op serieuze wijze bezig is geweest met de oprichting en voortzetting van zijn bedrijf. Weliswaar heeft hij zich vanwege - in zijn visie spoedig op te lossen - liquiditeitsproblemen een enkele maal bediend van een leugentje, maar dat was slechts om tijd te winnen. Die leugentjes waren bovendien niet van dien aard dat deze als oplichting zouden moeten worden aangemerkt.

Uit het dossier en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat verdachte van het begin af aan de bedoeling had om zich wederrechtelijk te bevoordelen in de zin van artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Dat was gaandeweg echter wèl het geval.

[betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben verklaard dat verdachte hun op 31 december 2011 heeft verzekerd dat hun salaris over de voorafgaande maand was overgemaakt. Toen bleek dat zij niets op hun rekening hadden ontvangen, zei verdachte hun - wetende dat er geen overboeking had plaatsgevonden - dat er 'kennelijk bij de bank iets was misgegaan'. Door zich voor te doen als bonafide werkgever werden [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daardoor bewogen om ook hun werkzaamheden voor verdachte op 3 respectievelijk 4 januari 2012 voort te zetten.

De schriftelijke toezegging van verdachte dat zij op 9 januari 2012 de verschuldigde bedragen konden ophalen alsmede een salarisstrook en de eindafrekening werd uitgesteld en heeft vervolgens in het geheel geen doorgang gevonden. Ook de beweerdelijke aanmelding bij een salarisverwerkingsbureau in Drachten en bij de Belastingdienst, ten behoeve waarvan aangeefsters formulieren hadden ingevuld, bleek nimmer te hebben plaatsgevonden.

Onder 2 is ten laste gelegd dat verdachte het schildersbedrijf [D] heeft opgelicht door dat bedrijf schilderswerkzaamheden te laten verrichten door zich - kort gezegd - voor te doen als bonafide klant. Het hof kan uit de bewijsmiddelen niet afleiden dat verdachte reeds in die fase - de werkzaamheden werden, voorafgaand aan de opening van de winkel, verricht op 29 november 2011 - de intentie had om het daarmee gemoeide bedrag van € 654,- niet te voldoen. Verdachte zal dan ook, conform de vordering van de advocaat-generaal, worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde.

Met betrekking tot de vier in de tenlastelegging opgenomen bloemenleveranciers - [C] BV, [E] , [B] en [A] - overweegt het hof het navolgende.

[C] BV heeft in de periode van 1 tot en met 19 december 2011 tal van bloemenleveranties aan verdachte gedaan. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat verdachte reeds toen in een dusdanig slechte financiële situatie verkeerde dat hij moet hebben geweten dat hij zijn verplichtingen tegenover [C] , mede vastgelegd in een op 13 december 2011 door verdachte getekende incasso-overeenkomst, niet zou kunnen nakomen. Uit de betreffende aangifte blijkt niet van leveranties door [C] na 19 december 2011. Wellicht is er sprake van wanprestatie van de zijde van verdachte jegens [C] in civielrechtelijke zin, doch het hof acht niet bewezen dat verdachte zich ten opzichte van [C] BV heeft schuldig gemaakt aan oplichting.

[E] heeft een eenmalige leverantie aan verdachte gedaan en wel op 17 november 2011. Ook ten aanzien van dit onderdeel van het onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde geldt, dat niet gebleken is dat verdachte reeds toen, als beginnend ondernemer, voornemens was de nota niet te betalen.

Het bedrijf [B] heeft aan verdachte geleverd op 30 december 2011, 5 januari 2012, 6 januari 2012 en 12 januari 2012. De eerste twee leveringen heeft verdachte contant betaald, zij het dat de tweede levering deels werd betaald met emballage van [C] BV. Verdachte heeft daarmee bij [B] het vertrouwen gewekt dat hij een betrouwbare klant was. De derde en de vierde levering zou via een incasso worden betaald. Die incasso's werden echter 'wegens administratieve redenen' gestorneerd. Door middel van hele en halve leugens - zijn ex-vrouw zou beslag hebben laten leggen op zijn bankrekening, hij zou net geld hebben gestort, hij had net de loodgieter betaald en zat daarom even krap bij kas, etc. - wist verdachte nog een vijfde, zesde en zevende levering te verkrijgen. Het hof acht bewezen dat er ten aanzien van de derde tot en met de laatste levering sprake is geweest van oplichting van [B] doordat verdachte zich heeft voorgedaan als bonafide klant, wetende dat hij dat niet was en in die valse hoedanigheid [B] heeft bewogen tot (voortzetting van) de genoemde bloemenleveranties.

Op 24 januari 2012 werd [A] via internet door verdachte benaderd ter zake van een levering van 7.000 rozen. Nadat aangever [betrokkene 5] een bezoek had gebracht aan het bedrijf van verdachte waarbij afspraken werden gemaakt over de betaling, werden er op 31 januari 2012, 2 februari 2012 en 9 februari 2012 leveranties aan verdachte gedaan. Op 13 februari 2012 werd [betrokkene 5] telefonisch benaderd door een RTL4- programma dat zich bezighoudt met onderzoek naar criminele praktijken. Hem werd gevraagd of hij zaken deed met verdachte. Toen [betrokkene 5] daarop naging hoe het stond met verdachtes betalingen, zag hij dat twee incasso's gestorneerd waren. Gevraagd naar uitleg bediende verdachte zich van soortgelijke hele en halve leugens als tegenover [B] gebezigd. Toezeggingen kwam hij stelselmatig niet na. Hier geldt dat verdachte vanaf zijn eerste bestelling wist, gelet op zijn toen reeds nijpende financiële situatie, dat zijn banksaldo niet toereikend was voor een automatische incasso en hij zijn verplichtingen tegenover het bedrijf [A] niet zou kunnen nakomen.

Resumerend is het hof van oordeel dat verdachte vanaf begin januari 2012, door geen openheid van zaken te geven over de staat waarin zijn bedrijf inmiddels verkeerde en de benadeelden met onwaarheden aan het lijntje te houden, de dames [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , alsmede de bloemenbedrijven [B] en [A] of strafwaardige wijze heeft bewogen tot het verrichten van diensten dan wel het blijven leveren dan wel leveren van goederen.”

7. Het middel valt uiteen in een aantal deelklachten. Ten eerste wordt ten aanzien van feit 1 geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet valt op te maken dat de verdachte ten opzichte van de beide aangeefsters, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , bij herhaling heeft gezegd dat hun salaris was gestort. Voorts wordt ten aanzien van feit 1 en 2 geklaagd dat geen sprake was van het aannemen van een ‘valse hoedanigheid’ als bedoeld in art. 326 Sr Pro.

8. Uit bewijsmiddelen 1 en 3 volgt dat de verdachte op vragen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in december 2011 in strijd met de waarheid heeft geantwoord dat hun salaris was gestort. Toen de beide aangeefsters – nadat zij erachter kwamen dat er geen salaris op hun rekeningen was binnengekomen – de verdachte hiermee confronteerden, heeft hij geantwoord dat er dan ‘blijkbaar iets mis moest zijn gegaan bij de bank’ en ‘het vast te maken had met de feestdagen en dat het nog wel een paar dagen kon duren’. Met deze laatste opmerkingen richting de aangeefsters
volharddede verdachte derhalve in zijn leugen dat hij het salaris had gestort. De eerste deelklacht moet mijns inziens dan ook falen.

9. Het middel stelt vervolgens in een tweede deelklacht de vraag aan de orde of het handelen van de verdachte valt aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro. Er zou in het bijzonder geen sprake zijn van het ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ waarmee het oordeel van het hof zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.^[1]

10. De afgrenzing van de valse hoedanigheid is een subtiele aangelegenheid.^[2]Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bijvoorbeeld een bonafide werkgever of koper, nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid en dus nog geen oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro oplevert. Voor het aannemen van een valse hoedanigheid in het kader van een strafbare oplichting moet er meer zijn dan het zich voordoen als een bonafide werkgever of koper. Pas dan komt de strafbare oplichting in beeld.^[3]

11. In eerdere conclusies^[4]heb ik stilgestaan bij de wetsgeschiedenis en jurisprudentiële ontwikkelingen rondom art. 326 Sr Pro en met name bij de vraag wanneer er sprake is van een valse hoedanigheid. Kort gezegd moet er ingeval het gaat om zich voordoen als bonafide werkgever of verkoper sprake zijn van een bijzondere omstandigheid. Een dergelijke bijzondere omstandigheid kan onder meer gevormd worden door het maken van misbruik van een in het maatschappelijk verkeer geldend patroon. Van belang is het verwachtingspatroon dat wordt gevormd door de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector. Is er op een bedrieglijke wijze gebruik gemaakt van dit verwachtingspatroon, dan is er sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid. Is het in een bepaalde branche of sector gebruikelijk dat men zich wapent tegen bedrog, bijvoorbeeld door het vragen van legitimatie, dan zal men bijvoorbeeld de klant niet op zijn blauwe ogen mogen geloven en is er minder snel sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr Pro. Is het daarentegen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk dat men op basis van goed vertrouwen handelt, dan levert het op bedrieglijke wijze handelen in strijd met dat verwachtingspatroon wel het aannemen van een valse hoedanigheid op, aangezien in het rechtsverkeer dan de juistheid van zo’n pretentie tot uitgangspunt pleegt te worden genomen.

12. In de onderhavige zaak bestaat voor wat betreft het eerste feit volgens het hof kennelijk het aannemen van een valse hoedanigheid erin dat de verdachte zich - vanaf het moment dat hij wist dat hij niet (meer) aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen - heeft voorgedaan als bonafide werkgever, maar blijkens de slotoverweging van het Hof zijn er ook bijzondere omstandigheden: verdachte heeft vanaf begin januari 2012 geen openheid van zaken gegeven over de staat waarin zijn bedrijf inmiddels verkeerde en heeft de benadeelden met onwaarheden aan het lijntje gehouden^[5]. In de ogen van het Hof is er dus voor zover het betreft feit 1 in ieder geval meer geweest dan het zich voordoen als bonafide werkgever.

13. Uit de bewijsmiddelen moet volgen dat de beide werknemers door de valse hoedanigheid zijn bewogen tot het verrichten van diensten in de bloemenzaak. Gelet op de bewijsmiddelen 2 en 4 heeft het Hof hierbij voor ogen gehad het verrichten van diensten op 3 en 4 januari 2012. Voor die dagen is er immers meer dan alleen de omstandigheid dat verdachte zich gedroeg als bonafide werkgever, ook al kon hij het loon niet betalen, en wel omdat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte de volgende onwaarheden heeft gebruikt:

(i) dat zij net als elke andere werknemer hun salaris pas op het einde van de maand zouden ontvangen;

(ii) dat hij het salaris inmiddels had gestort;

(iii) dat de reden dat zij het nog niet op hun bankrekening zagen gelegen was in een vertraging door de feestdagen, dan wel een misser van de bank.

14. Reeds deze hierboven vermelde onwaarheden zijn mijns inziens toereikend om het zich voordoen als bonafide en serieus^[6]werkgever te maken tot een valse hoedanigheid. De context is daarenboven veelzeggend. Na de op 4 januari 2012 voltooide oplichting heeft de verdachte de aangeefsters laten weten dat zij op 9 januari 2012 hun salaris konden komen ophalen en daartoe een afspraak met hen gemaakt. Deze afspraak is hij nooit nagekomen. Ook blijkt uit bewijsvoering dat de aangeefsters formulieren hebben moeten invullen ten behoeve van de aanmelding van de dienstbetrekking bij het salarisverwerkingsbureau te Drachten, terwijl deze aanmelding door de verdachte nooit heeft plaatsgevonden. Dat de aangeefsters wellicht ook een civiele vordering op de verdachte hebben doet aan dit alles niet af nu zij op onevenredig hoge kosten zouden worden gejaagd indien zij hun (onomkeerbare) prestaties civielrechtelijk zouden moeten verhalen.^[7]

15. De tweede deelklacht stelt dezelfde vraag aan de orde ten aanzien van feit 3: valt het handelen van de verdachte ten opzichte van de bedrijven [A] en [B] aan te merken als oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro. Ook hier zou geen sprake zijn van het aannemen van een valse hoedanigheid. Ik herhaal de slotoverweging uit de bewijsmotivering van het Hof: verdachte heeft vanaf begin januari 2012 geen openheid van zaken gegeven over de staat waarin zijn bedrijf inmiddels verkeerde en heeft de benadeelden met onwaarheden aan het lijntje gehouden.^[8]Van aan de oplichting voorafgaande leugens als bijzondere omstandigheid naast het zich voordoen als bonafide koper is, als ik het goed zie, alleen sprake voor wat betreft de vijfde en zesde levering van [B] . Voor de overige leveringen van [B] en de leveringen van [A] is het dus de vraag of verdachte misbruik heeft gemaakt van een gebruikelijk maatschappelijk patroon.

16. Ter illustratie verwijs ik naar het arrest van Uw Raad van 7 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1729, NJ 2000/383. In de conclusie bij dat arrest heeft mijn voormalig ambtgenoot Wortel zich gebogen over het vraagstuk van de bedriegende koper. Na vooropstelling van de vaste lijn in de jurisprudentie inhoudende dat ‘het enkele feit dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als koper van een zaak, bereid en in staat de prijs ervan te betalen, nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid oplevert, overweegt hij het navolgende, en ik citeer:

“Er zijn evenwel ook situaties denkbaar waarin het onderscheidend vermogen van het ‘bedrieglijk gebruik van een verwachtingspatroon’ wat duidelijker naar voren komt. Dat doet zich bij uitstek voor indien iemand zich voordoet als min of meer professionele marktpartij, zoals degene die pretendeert als ondernemer (…) levering van een zaak of een vorm van dienstverlening verlangen zoals dat tussen ondernemers doorgaans zonder meer geschiedt, en waarbij zekerheden als borgstelling niet worden verlangd. Als particulier krijgt men de gehuurde aanhangwagen niet mee zonder een copie van het rijbewijs en een forse borgstelling achter te laten. Aan een ondernemer worden voertuigen en machines na (telefonisch) huren zonder meer ter beschikking gesteld, en desnoods door de chauffeur op de werkplek afgeleverd. Zo werkt het bedrijfsleven, en dat acht zich in gevaar gebracht indien een dergelijke slagvaardige werkwijze niet meer zou kunnen worden gehanteerd.

Dat betekent dat het zich presenteren als ondernemer (…) bij het aangaan van een huurovereenkomst betreffende een bedrijfsmiddel spoedig het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr Pro oplevert. (…)”

17. Zo is het mutatis mutandis ook in onderhavige zaak dunkt me. Het hof heeft met zoveel woorden overwogen dat de verdachte zich naar de twee leveranciers heeft voorgedaan als bonafide klant, wetende dat hij dat niet (meer) was en dat - gelet op zijn toen reeds nijpende financiële situatie - zijn banksaldo niet toereikend was voor de automatische incasso’s en hij zijn verplichtingen tegenover deze twee leveranciers niet zou kunnen nakomen.

18. Vergelijking met de zaak uit 1985^[9]dringt zich ook hier weer op. In die zaak werd overwogen dat:

“(…) verzoeker de hoedanigheid van credietwaardig persoon heeft aangenomen, in het bijzonder nu uit de bewijsmiddelen blijkt en kan worden afgeleid dat verzoeker, in de wetenschap dat op de betreffende bankrekening geen geld “stond”, door het overhandigen van een fotocopie van een betalingsopdracht aan een medewerker van een woninginrichtingsbedrijf, de suggestie heeft gewekt dat hij over voldoende liquide middelen beschikte. Deze suggestie werd temeer versterkt doordat verzoeker het bedrijf kort daarna telefonisch mededeelde dat ten gevolge van koersperikelen met enige vertraging in de overboeking rekening moest worden gehouden.”

19. Het hof heeft in de onderhavige zaak kennelijk geoordeeld dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van het tussen ondernemers geldende verwachtingspatroon, dat erin bestaat dat men in het belang van de nodige slagvaardigheid in het bedrijfsleven, op basis van goed vertrouwen en zonder voorafgaande borgstelling levert, en aangenomen dat er derhalve sprake is van strafbaar handelen in de zin van art. 326 Sr Pro. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en evenmin getuigen van een verkeerde rechtsopvatting.

20. Hierbij is weer van belang dat uit de bewijsmiddelen volgt dat:

- de verdachte begin januari 2012
wistdat zijn saldo niet (meer) toereikend was om te kunnen voldoen aan de automatische incasso’s die hij
evengoedaan zijn (deels nieuwe) leverancier(s) voorstelde en met hen overeenkwam als een (zo blijkt uit bewijsmiddel 6 niet ongebruikelijk) betalingsmiddel;

- de verdachte met zijn leveranciers een formulier heeft ingevuld, dan wel een briefje heeft geschreven waarin stond van welk bankrekeningnummer zij de factuurbedragen konden afschrijven.

21. Aldus heeft de verdachte bij zijn leveranciers de suggestie dat hij over voldoende liquide middelen beschikte, versterkt. De gedragingen van de verdachte hebben derhalve niet alleen bestaan uit het zich voordoen als bonafide klant, maar getuigen ook van een zeker
planmatig handelen, waarbij de verdachte - in plaats van openheid van zaken te bieden - ‘valse’ automatische incasso-overeenkomsten is aangegaan en zich naar beide leveranciers heeft bediend en is blijven bedienen van gelijksoortige leugens. Op die grond heeft het hof het door de verdachte geschetste alternatieve scenario (het tijd winnen en het ‘redden van zijn bedrijf’) terzijde kunnen schuiven en zijn gedrag in de strafwaardige sfeer kunnen trekken.

22. Het middel faalt.

23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad bevestigt oplichting door aannemen valse hoedanigheid bij bloemenzaak

Conclusie

Voetnoten