Conclusie
Nr. 14/02286
Zitting: 12 mei 2015
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 17 april 2014 de verdachte wegens 1. “overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994” en 2. “overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van € 550,-, subsidiair 11 dagen hechtenis, met bepaling dat de geldboete in 5 termijnen van telkens 1 maand (elke termijn groot € 110,-) mag worden voldaan, en tot een taakstraf van 28 uren, subsidiair 14 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. T. van der Goot, advocaat te Leeuwarden, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 18 november 2011, te Burgum, als bestuurder van een voertuig, een personenauto, dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 500 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.”
4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal verhoor d.d. 18 november 2011 (proces-verbaalnummer PL02BB2011123334-4), inhoudende - zakelijk weergegeven - :
als verklaring van verdachte:
Ik erken na het nuttigen van alcoholhoudende drank als bestuurder te zijn opgetreden op 18 november 2011. Ik heb met een voertuig gereden te Burgum naar de Hillamaweg, binnen de gemeente Tytserksteradiel, waar ik door de politie werd staande gehouden.
2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal misdrijf d.d. 18 november 2011 (proces-verbaalnummer PL02BB2011123334-1), inhoudende - zakelijk weergegeven - :
als verklaring van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], dan wel één van hen:
Op 18 november 2011 te 02.10 uur zagen wij op de Hillamaweg te Burgum dat een persoon als bestuurder van een voertuig, personenauto, Citroen C4, kenteken [AA-00-BB], dit bestuurde. Ter controle op de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gestelde voorschriften gaf ik de bestuurder een stopteken waaraan hij voldeed. Ik, [verbalisant 2], heb te 02.13 uur van deze bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. Met medewerking van de bestuurder heb ik, [verbalisant 2], deze de ademtest afgenomen met behulp van de Alcoquant 6020. Als resultaat van deze test nam ik, [verbalisant 2], een alcoholindicatie boven de wettelijk vastgestelde limiet waar, te weten een A-indicatie. De verdachte gaf mij, [verbalisant 1], op te zijn genaamd:
Achternaam : [achternaam verdachte]
Voornamen : [voornamen verdachte]
Op het politiebureau te Burgum heb ik, [verbalisant 2], de verdachte bevolen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, lid 2, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994. Te 03.27 uur heeft de verdachte zich onder leiding van mij, [verbalisant 2], daartoe aangewezen opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 7 van Pro het Besluit Alcoholonderzoeken, onderworpen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, lid 2, onder a, van de Wegenverkeerswet 1994. Het onderzoek ving aan op het eerste tijdstip, vermeld op de bijgevoegde afdruk, zijnde een tijdstip tenminste 20 minuten na het tijdstip van vordering tot medewerking aan het voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht. Er werd gebruik gemaakt van een ademanalyse apparaat dat ingevolge het Besluit Alcoholonderzoeken is aangewezen door de Minister van Justitie. Ik verklaar dat is voldaan aan het bij dit apparaat behorende gebruikersvoorschrift. De verklaring van goedkeuring behorende bij dit apparaat, keuringsdatum 9 september 2011, is geldig tot 23 maart 2012. Dit heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, overeenkomstig de als bijlage bijgevoegde afdruk, genummerd 528. Aan de verdachte is aanstonds medegedeeld, dat het onderzoeksresultaat van de ademanalyse van zijn adem, 500 microgram/1 bedroeg. De verdachte heeft niet gevraagd om een tegenonderzoek, naar aanleiding van het onderzoeksresultaat van de ademanalyse.
3. Een schriftelijk stuk, te weten een afdruk van een onderzoeksresultaat ademanalyse d.d. 18 november 2011 waaruit onder meer blijkt dat de ademanalyse van [verdachte] om 3.27 uur gestart is en op 3.31 uur gestopt is en als resultaat 500 ug/l heeft opgeleverd.”
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
“
Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van feit 1
Overwegingen met betrekking tot het bewijs ter zake van feit 1
Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem onder 1 ten laste gelegde: rijden onder invloed. Hiertoe is het volgende aangevoerd.
Allereerst heeft verdachte meerdere keren moeten blazen voordat het ademanalyseapparaat een goede meting met uitslag kon uitvoeren. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 9 van Pro het Besluit Alcoholonderzoeken waarin staat dat het ademonderzoek slechts eenmaal kan worden herhaald. Hierdoor kan niet gesproken worden van een onderzoek in de zin van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet. Voorts is bij het ademonderzoek door een verbalisant een raam opengezet. Hierdoor is geen sprake geweest van een stabiele omgevingstemperatuur als bedoeld in artikel 4.2.1.1 van bijlage 1 van de Regeling ademanalyse. Nu de ademanalyse niet naar de eisen van voornoemde regeling heeft plaatsgevonden, dient aan het resultaat van de ademanalyse getwijfeld te worden. Tot slot heeft verdachte gesteld dat hij meermalen gevraagd heeft om een bloedproef als tegenonderzoek en dat hij de vereiste betaling hiervoor wilde voldoen. Verdachte is tot beide niet in de gelegenheid gesteld. Aldus kan niet gesproken worden van een onderzoek in de zin van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Bij de beoordeling van de verweren neemt het hof het proces-verbaal misdrijf van de politie Fryslân d.d. 18 november 2011 en het aanvullend proces-verbaal d.d. 29 mei 2013, beide opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], als uitgangspunt. Hieruit blijkt het volgende.
Verdachte heeft, nadat hij in eerste instantie weigerde aan de ademanalyse mee te werken, meerdere keren moeten blazen voordat het ademanalyseapparaat een goede meting met uitslag kon uitvoeren. Dit kwam doordat verdachte een alcohollucht/walm met zich droeg; de omgevingslucht bevatte daardoor teveel alcohol waardoor het apparaat een foutmelding gaf. Hierop heeft verbalisant [verbalisant 1] een raam in de ruimte opengezet. Verdachte heeft tussen de blaastesten door op de gang gewacht, zodat er minder of geen alcohollucht van verdachte door het ademanalyseapparaat werd waargenomen. Uiteindelijk heeft dit geleid tot de uitvoering van een goede test.
Aantal keren blazen
Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij zes keer heeft moeten blazen. Dit aantal is niet strijdig is met hetgeen in het aanvullend proces-verbaal wordt vermeld (ook al wordt daarin geen exact aantal genoemd). Het hof neemt dit aantal als uitgangspunt.
In het door de raadsman aangehaalde Besluit Alcoholonderzoeken worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van alcoholonderzoeken gegeven. Voor het maximum aantal keren blazen bij een ademonderzoek zijn de artikelen 8, tweede lid, en 9 van dit Besluit van belang.
Artikel 8, tweede lid, luidt: "Op aanwijzing van de opsporingsambtenaar (...) blaast de verdachte, zo nodig viermaal, ononderbroken een zodanige hoeveelheid ademlucht in het ademanalyse-apparaat als voor het onderzoek nodig is. Het blazen kan worden beëindigd, zodra twee meetresultaten verkregen zijn."
Uit het voorgaande blijkt dat één sessie voor het verkrijgen van een voltooid ademonderzoek bestaat uit maximaal viermaal blazen. Indien verdachte hieraan heeft meegewerkt, maar dit niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan de sessie eenmaal worden herhaald. In totaal zou de verdachte dus maximaal acht keer mogen blazen om een resultaat te verkrijgen.
Verdachte heeft zes maal geblazen. Dit is derhalve - anders dan de verdediging heeft gesteld - niet strijdig met het bepaalde in het Besluit Alcoholonderzoeken.
Stabiele omgevingstemperatuur
De door de raadsman genoemde Regeling ademanalyse is bedoeld om te voorkomen dat tijdens het ademonderzoek de omgevingstemperatuur teveel schommelt, waardoor de onderzoeksresultaten (mogelijk) beïnvloed kunnen worden. Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken blijkt dat verbalisant [verbalisant 1] in verband met de alcohollucht/walm die verdachte met zich droeg tussen de onderzoeken door een raam heeft opengezet en verdachte heeft verzocht op de gang te wachten. Hierdoor heeft de omgevingstemperatuur wellicht tussen de onderzoeken door kunnen verschillen, maar het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat deze ook tijdens het ademonderzoek heeft verschild. Er is derhalve geen sprake geweest van een instabiele omgevingstemperatuur. Het hof voelt zich gesterkt in deze conclusie nu uit het resultaat van het ademonderzoek (waarbij de vereiste twee meetresultaten zijn verkregen), blijkt dat dit binnen een zeer korte periode van slechts 4 minuten is verkregen.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof - anders dan de verdediging - geen reden heeft aan de resultaten van het ademonderzoek te twijfelen.
Bloedonderzoek
Uit de artikelen 10 en 10a van het Besluit Alcoholonderzoeken volgt dat het resultaat van het ademonderzoek aanstonds aan de verdachte dient te worden medegedeeld. Naar aanleiding hiervan kan de verdachte de wens kenbaar maken dat tevens een bloedonderzoek (als tegenonderzoek) wordt verricht. De kosten hiervoor zijn voor rekening van de verdachte.
Uit voornoemd proces-verbaal en aanvullend proces-verbaal blijkt dat verdachte weliswaar gevraagd heeft wat de mogelijkheden waren voor een bloedonderzoek, maar ook dat dit ter sprake is geweest voorafgaand aan het ademonderzoek, meteen nadat hij in eerste instantie de medewerking daartoe had geweigerd. Aan verdachte is toen uitgelegd dat hij na het weigeren van de verplichte ademanalyse geen recht heeft op een bloedonderzoek en dat een bloedonderzoek pas aan de orde komt als de ademanalyse ondanks zijn medewerking niet slaagt. Als verdachte zou twijfelen aan de uitslag van de ademanalyse heeft hij recht op contra-expertise. Op het moment dat het ademonderzoek leidde tot een onderzoeksresultaat, is verdachte dit resultaat aanstonds medegedeeld. Naar aanleiding hiervan heeft verdachte niet (opnieuw) gevraagd om een tegenonderzoek/bloedonderzoek.
Gelet op het voorgaande mist het verweer van de verdediging feitelijke grondslag. Het hof heeft geen aanleiding aan te nemen dat de gang van zaken strijdig is geweest met het bepaalde in het Besluit Alcoholonderzoeken. Er is sprake (geweest) van een onderzoek in de zin van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994.
Conclusie
De verweren van de raadsman worden verworpen. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.”
6. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat bij de uitvoering van het alcoholonderzoek niet in strijd is gehandeld met het bepaalde in het Besluit Alcoholonderzoeken en het Hof heeft aangenomen dat sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder a van de WVW 1994, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
eerste middelbehelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat bij de uitvoering van het alcoholonderzoek niet in strijd is gehandeld met het bepaalde in het Besluit Alcoholonderzoeken en het Hof heeft aangenomen dat sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid, onder a van de WVW 1994, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
7. De hier toepasselijke [1] bepalingen van het Besluit Alcoholonderzoeken [2] (hierna: het Besluit) luiden als volgt:
- Artikel 8:
“1. De ademanalyse wordt verricht volgens een door Onze Minister van Justitie vastgestelde procedure.
2. Op aanwijzing van de opsporingsambtenaar, bedoeld in artikel 7, blaast de verdachte, zo nodig viermaal, ononderbroken een zodanige hoeveelheid ademlucht in het ademanalyse-apparaat als voor het onderzoek nodig is. Het blazen kan worden beëindigd, zodra twee meetresultaten verkregen zijn.
3. Het alcoholgehalte wordt bepaald door toepassing van een door Onze Minister van Justitie vastgestelde correctie op het rekenkundig gemiddelde van de beide meetresultaten, met dien verstande dat het verschil tussen de meetresultaten niet groter mag zijn dan een door Onze Minister van Justitie vastgestelde waarde.”
- Artikel 9:
“Indien de medewerking van de verdachte niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek, kan het onderzoek met toepassing van artikel 8 eenmaal Pro worden herhaald.”
“Artikel 8
Het uitvoeren van de ademanalyse dient te geschieden volgens een bepaalde door de Minister van Justitie vast te stellen procedure. Het is de bedoeling dat deze procedure in de apparatuur wordt vastgelegd. Hierdoor zal het onderzoek in een vaste volgorde verlopen, met diverse controles op een juiste uitvoering daarvan. Indien blijkt dat niet wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden, zal het onderzoek automatisch worden afgebroken.
De aard van het onderzoek brengt met zich mede, dat de verdachte hieraan zal moeten medewerken door op aanwijzing van de bedienaar een bepaalde hoeveelheid ademlucht in het apparaat te blazen. Aanvankelijk is er van uitgegaan, dat de verdachte binnen één onderzoekscyclus tweemaal zal moeten blazen. Naderhand is evenwel, mede naar aanleiding van de verrichte praktijkproeven en de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, besloten te bepalen dat de verdachte binnen één onderzoekscyclus viermaal ononderbroken dient te blazen, met dien verstande dat het blazen kan worden beëindigd zodra twee meetresultaten verkregen zijn. Indien ook de vierde poging niet tot het benodigde resultaat leidt, blijft het onderzoek onvoltooid.
(…)
Artikel 9
Uit de toelichting bij artikel 8 moge Pro blijken, dat het in de praktijk door verschillende oorzaken kan voorkomen dat de ademanalyse, ondanks de medewerking van de verdachte, niet leidt tot een onderzoeksresultaat: het onderzoek wordt voortijdig afgebroken, de verdachte slaagt er niet in twee meetresultaten te produceren of het verschil tussen de meetresultaten blijkt te groot. Om te voorkomen dat al te vaak gebruik moet worden gemaakt van de bloedproef, is bepaald dat het onderzoek met toepassing van artikel 8 een Pro maal kan worden herhaald. Het betreft hier een bevoegdheid en niet een verplichting: soms zal het de voorkeur verdienen aanstonds over te gaan tot de bloedproef. Blijft ook de tweede keer het onderzoek onvoltooid, dan dient te worden overgegaan tot het afnemen van de bloedproef.”
9. Het middel stelt de vraag aan de orde wat moet worden verstaan onder ‘onderzoek’ in de zin van artikel 9 Besluit Pro. Gelet op de toelichting van de wetgever, zoals hiervoor weergegeven, en in het bijzonder gelet op de zinsnede “is bepaald dat het onderzoek
met toepassing van artikel 8(cursivering PV) eenmaal kan worden herhaald” kan niet anders worden geconcludeerd dan dat met tweede keer blazen is bedoeld een tweede cyclus van ten hoogste viermaal blazen. Om in de woorden van Harteveld/Krabbe [4] te spreken: “Dus ook de verdachte die al viermaal heeft geblazen en die geen verwijt kan worden gemaakt van het mislukken van de eerste cyclus is verplicht aan de
tweede cyclusmee te werken. De in art. 163, tweede lid WVW omschreven verplichting omvat zowel de eerste, in art. 8 Besluit Pro geregelde blaascyclus, als de eventuele procedure van art. 9 van Pro dat Besluit.” (cursivering PV). [5] De stelling in het middel dat iedere blaaspoging kan worden aangemerkt als een ‘(adem)onderzoek’ in de zin van het Besluit is dus onjuist. [6]
met toepassing van artikel 8(cursivering PV) eenmaal kan worden herhaald” kan niet anders worden geconcludeerd dan dat met tweede keer blazen is bedoeld een tweede cyclus van ten hoogste viermaal blazen. Om in de woorden van Harteveld/Krabbe [4] te spreken: “Dus ook de verdachte die al viermaal heeft geblazen en die geen verwijt kan worden gemaakt van het mislukken van de eerste cyclus is verplicht aan de
tweede cyclusmee te werken. De in art. 163, tweede lid WVW omschreven verplichting omvat zowel de eerste, in art. 8 Besluit Pro geregelde blaascyclus, als de eventuele procedure van art. 9 van Pro dat Besluit.” (cursivering PV). [5] De stelling in het middel dat iedere blaaspoging kan worden aangemerkt als een ‘(adem)onderzoek’ in de zin van het Besluit is dus onjuist. [6]
10. Aldus bezien geeft het oordeel van het Hof dat de sessie van maximaal vier maal blazen eenmaal kan worden herhaald zodat een verdachte in totaal maximaal acht keer mag blazen om een resultaat te verkrijgen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
11. Het middel faalt.
12. Het
tweede middelbevat de klacht dat het Hof het door de verdediging gedane beroep op het niet-naleven van een belangrijke voorwaarde voor de uitvoering van de ademanalyse blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
tweede middelbevat de klacht dat het Hof het door de verdediging gedane beroep op het niet-naleven van een belangrijke voorwaarde voor de uitvoering van de ademanalyse blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
13. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 april 2014 is aldaar door de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die door hem aan het Hof zijn overgelegd. Deze houden, voor zover hier van belang, in:
“
Raam open gezet
Raam open gezet
Uit het aanvullend p.v. blijkt dat de ademanalyse niet goed verliep. Er is een raam open gezet.
In bijlage 1 van de Regeling ademanalyse zijn eisen opgenomen waaronder de ademanalyse dient plaats te vinden. In art. 4.2.1.1. is onder het kopje 'temperatuur' opgenomen:
Operationele condities: stabiele omgevingstemperaturen tussen 10 en 33 graad Celcius; referentieconditie: stabiele omgevingstemperatuur tussen 20 en 23 graad Celcius. De omgevingstemperatuur wordt stabiel verondersteld wanneer de variatie niet groter is dan plus of min 1,5 graad Celcius.
Het feit heeft zich afgespeeld in november. Het raam is open gezet. Het lijkt welhaast een feit van algemene bekendheid dat daarmee de temperatuur in de ruimte is beïnvloed en dat geen sprake meer is van een stabiele omgevingstemperatuur.
Gelet op al deze argumenten, meen ik dat cliënt terecht heeft mogen en kunnen twijfelen aan de betrouwbaarheid van de ademanalyse. Dat leidt tot vrijspraak.”
14. Voor de overwegingen van het Hof op dit punt verwijs ik naar hetgeen hiervoor onder 5 is weergegeven.
15. Art. 4.2 van bijlage 1 van de Regeling ademanalyse luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“4.2. Beïnvloedingsfactoren en verstoringen
4.2.1. Beïnvloedingen Het ademanalyse-apparaat moet voldoen aan de voorschriften van punt 4.1 onder de volgende operationele condities:
4.2.1.1. Temperatuur - Operationele condities: stabiele omgevingstemperaturen tussen 10 en 33 graad Celsius; referentieconditie: stabiele omgevingstemperatuur tussen 20 en 23 graad Celsius. De omgevingstemperatuur wordt stabiel verondersteld wanneer de variatie niet groter is dan plus of min 1,5 graad Celsius.”
16. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de desbetreffende verbalisant in verband met de alcohollucht die verdachte met zich droeg – die ertoe leidde dat het apparaat een foutmelding gaf – tussen de onderzoeken door een raam heeft opengezet. Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de omgevingstemperatuur wellicht tussen de onderzoeken door heeft kunnen verschillen maar dat er geen aanwijzing is dat deze ook tijdens het ademonderzoek heeft verschild, temeer nu uit het resultaat van het ademonderzoek blijkt dat dit binnen een zeer korte periode van 4 minuten is verkregen. Dat het Hof op grond van het voorgaande heeft overwogen geen reden te hebben aan de resultaten van het ademonderzoek te twijfelen is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat het openzetten van een raam in een ruimte van invloed is op de temperatuur in een ruimte ben ik met de steller van het middel eens. Evenwel dat het openzetten van het raam tussen de onderzoeken door in een zeer korte periode van 4 minuten hoogst waarschijnlijk heeft geleid tot een dermate sterke daling van de temperatuur in de ruimte waarin het ademanalyseapparaat was geplaatst dat de omgevingstemperatuur meer heeft gevarieerd dan “plus of min 1,5 graad Celcius” gaat mij een brug te ver. Voor een nadere toetsing van dit feitelijke oordeel van het Hof is, mede in aanmerking genomen ter onderbouwing door de verdediging is aangevoerd [7] , in cassatie geen plaats.
17. Het middel faalt.
18. Het
derde middelklaagt over de verwerping van een verweer door het Hof en klaagt in de kern dat het Hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat er sprake is van een "onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994". Aan het middel ligt ten grondslag dat verdachte onvoldoende kans is geboden om een tegenonderzoek/bloedonderzoek te doen verrichten.
derde middelklaagt over de verwerping van een verweer door het Hof en klaagt in de kern dat het Hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat er sprake is van een "onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994". Aan het middel ligt ten grondslag dat verdachte onvoldoende kans is geboden om een tegenonderzoek/bloedonderzoek te doen verrichten.
19. Artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 (oud) luidt als volgt:
“1. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.
2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed.”
2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed.”
20. De hier toepasselijke bepalingen van het Besluit luiden als volgt:
“1. De ademanalyse wordt verricht volgens een door Onze Minister van Justitie vastgestelde procedure.
- art. 10, eerste lid:
“Het resultaat van het onderzoek wordt aanstonds aan de verdachte medegedeeld.”
- art. 10a:
“1. Dadelijk nadat hem het in artikel 10, eerste lid, bedoelde resultaat is medegedeeld, kan de verdachte de wens kenbaar maken dat tevens een onderzoek wordt verricht als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel b, en derde lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 27, tweede lid, onderdeel b, van de Scheepvaartverkeerswet, artikel 2.12, derde lid, onderdeel b, van de Wet luchtvaart of artikel 4, tweede lid, onderdeel b van de Spoorwegwet.
2. Indien de verdachte dit wenst en het onderzoek daardoor niet wordt vertraagd, geschiedt het afnemen van bloed of het opvangen van urine door dan wel onder toezicht van een daartoe door hem aan te wijzen arts.
3. Het onderzoek geschiedt voor rekening van de verdachte.”
21. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 10a van het Besluit kan de verdachte dadelijk nadat hem het resultaat van de in art. 8 van Pro het Besluit voorziene ademanalyse is meegedeeld, de wens kenbaar maken dat tevens een onderzoek wordt verricht als bedoeld in art. 8, tweede lid onder b, WVW 1994 (bloedonderzoek). Het aldus toegekende recht om een tegenonderzoek te doen verrichten moet worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het alcoholgehalte van de adem van de verdachte heeft omringd. Daaruit volgt dat, indien een verdachte op het daartoe in art. 10a Besluit aangewezen moment te kennen heeft gegeven van dat recht gebruik te willen maken, het onderzoek van diens adem in beginsel niet kan gelden als een “onderzoek” in de zin van art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 indien een zodanig tegenonderzoek niet is verricht. Dit is slechts anders indien de verdachte alsnog blijk geeft van genoemd recht op een tegenonderzoek af te zien, dan wel het aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad (vgl. HR 27 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6304, NJ 2000/570). [9]
22. In het middel wordt betoogd dat de verdachte reeds voorafgaand aan het ademonderzoek heeft aangegeven weinig (of geen) vertrouwen te hebben in de ademanalyse, dat hij daarom de medewerking aan het ademonderzoek heeft geweigerd en aan de verbalisanten heeft gevraagd wat de mogelijkheden waren voor een bloedonderzoek. Redelijke rechtstoepassing brengt, aldus de steller van het middel, mee dat de verbalisanten, die op de hoogte waren van verdachtes bedenkingen, hem niet alleen hadden moeten informeren over de uitslag van de ademanalyse maar hem ook uitdrukkelijk hadden moeten vragen of hij nog steeds een bloedonderzoek wenste.
23. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen geoordeeld dat de tweede hiervoor onder 19 bedoelde uitzondering van toepassing is: de verdachte heeft het aan zichzelf te wijten dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgevonden. Dit oordeel heeft het Hof doen steunen op de grond dat de verdachte weliswaar voorafgaand aan het ademonderzoek heeft gevraagd wat de mogelijkheden waren voor een bloedonderzoek maar dat verdachte nadat hem het resultaat van het ademonderzoek is medegedeeld niet (opnieuw) heeft gevraagd om een tegenonderzoek/bloedonderzoek. Daarbij heeft het Hof betrokken dat aan verdachte is uitgelegd dat hij na het weigeren van de verplichte ademanalyse geen recht heeft op een bloedonderzoek, dat een bloedonderzoek pas aan de orde komt als de ademanalyse ondanks zijn medewerking niet slaagt en dat hij recht heeft op een contra-expertise in geval van twijfel aan de uitslag van de ademanalyse. Dat het Hof in deze omstandigheden geen aanleiding heeft gezien aan te nemen dat de gang van zaken strijdig is geweest met het Besluit en het onderzoek van de adem van de verdachte heeft aangemerkt als zijnde een onderzoek in de zin van art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het ligt op de weg van de verdachte om nadat hem het resultaat van de ademanalyse is medegedeeld om een tegenonderzoek te vragen en de verdachte hoeft niet op het recht op een tegenonderzoek te worden gewezen. [10]
24. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
25. De middelen falen en het tweede en derde middel kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG