Conclusie
14/01666
Mr. L. Timmerman
Zitting 25 april 2014
Conclusie inzake:
[verzoekster],
verzoekster tot cassatie
1.Feiten en procesverloop
1.1
Verzoekster tot cassatie (“[verzoekster]”) heeft de rechtbank Noord-Holland verzocht om opheffing van haar op 26 maart 2013 uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 januari 2014 dit verzoek afgewezen.
1.2
[verzoekster] is van het vonnis van de rechtbank bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen.
1.3
Bij arrest van 25 maart 2014 heeft het hof voornoemd vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.4
De afwijzing door zowel de rechtbank als het hof is gebaseerd op art. 288 lid 1 sub b Fw Pro, ingevolge welke bepaling een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (onder meer) slechts wordt toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de verzoeker ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
Zowel de rechtbank als het hof is voorts van oordeel dat er geen ruimte is voor de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw Pro. Ingevolge deze bepaling kan een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ondanks het ontbreken van goede trouw worden toegewezen (in afwijking van art. 288 lid 1 sub b Fw Pro) indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen.
1.5
[verzoekster] is van voornoemd arrest bij verzoekschrift, op 29 maart 2014 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen en dus tijdig, in cassatie gekomen.
1.6
Namens [verzoekster] is aangegeven dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 maart 2014 bij het hof is opgevraagd bij het hof. Dit is ook namens de Griffier van de Hoge Raad gedaan. Tot op heden is dit proces-verbaal nog niet bij de Hoge Raad binnengekomen. In het cassatierekest is overigens geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot een eventuele aanvulling van het cassatierekest naar aanleiding van het proces-verbaal.
2.Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Het verzoekschrift in cassatie bevat zes middelen, aangeduid als onderdelen 1-6.
2.2
In
onderdeel 1klaagt het middel dat het hof in rov. 2.2 ten onrechte oordeelt dat de curator negatief adviseert ten aanzien van omzetting van het faillissement naar de wettelijke schuldsaneringsregeling. Volgens het middel is dit aanvankelijk wel het geval geweest, maar heeft de curator zijn mening herzien en stelt hij zich nu neutraal op.
onderdeel 1klaagt het middel dat het hof in rov. 2.2 ten onrechte oordeelt dat de curator negatief adviseert ten aanzien van omzetting van het faillissement naar de wettelijke schuldsaneringsregeling. Volgens het middel is dit aanvankelijk wel het geval geweest, maar heeft de curator zijn mening herzien en stelt hij zich nu neutraal op.
2.3
De curator heeft inderdaad bij e-mail van 11 maart 2014 aan de advocate van [verzoekster] (bijlage bij productie 4) laten weten dat hij in plaats van oorspronkelijk negatief thans neutraal adviseert. Tevens meldt hij dat hij zich aan het oordeel van het hof refereert. Het oordeel van een rechter over een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling betreft echter een eigen oordeel van de rechter. De rechter kan hierbij weliswaar het advies van een curator in aanmerking nemen, maar hij behoeft dit advies niet te volgen.
Daarbij komt dat in casu het oordeel van het hof niet uitsluitend is gebaseerd op de stellingen van de curator, maar ook (in rov. 2.3 en 2.4) op andere omstandigheden.
Op grond van het voorgaande kan onderdeel 1 bij gebrek aan belang niet slagen.
2.4
Onderdeel 2is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 met betrekking tot de schuld aan het CJIB van EUR 5.740,55. Volgens [verzoekster] ziet deze schuld op boetes voor door haar vader begane verkeersovertredingen. Het hof overweegt (in de tweede alinea van rov. 2.3) dat, hoewel het op de weg van [verzoekster] had gelegen, zij heeft nagelaten om een procedure tegen haar vader aanhangig te maken teneinde de door het CJIB opgelegde boetes op hem te kunnen verhalen en daarmee niet te wachten totdat zij is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Het middel klaagt dat dit niet uit de stukken valt af te leiden en dat namens [verzoekster] juist is aangevoerd [1] dat zij voor de verhaalsactie een advocaat had ingeschakeld, maar dat deze slechts een conceptbrief had opgesteld, die niet verzonden is omdat [verzoekster] inmiddels failliet verklaard was.
2.5
De overweging van het hof dat [verzoekster] heeft nagelaten een procedure aanhangig te maken, is niet strijdig met het gegeven dat [verzoekster] een advocaat heeft ingeschakeld die niet meer heeft gedaan dan het opstellen van een conceptbrief. Onderdeel 2 mist dan ook feitelijke grondslag. Uit par. 1.4 van het faillissementsverslag van 25 juli 2013 (bijlage bij productie 5) blijkt dat [verzoekster] wel degelijk een gerechtelijke procedure tegen haar vader aanhangig heeft gemaakt, dat er een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden en dat er nog geen zicht op een uitspraak is. Omdat het middel dit niet aanvoert, laat ik dit ook maar voor wat het is.
2.6
Onderdeel 3ziet evenals onderdeel 2 op de overweging van het hof in rov. 2.3 dat het op de weg van [verzoekster] had gelegen om ter zake van de CJIB-boetes een procedure tegen haar vader aanhangig te maken. Het middel klaagt dat het hof hiermee de bepalingen met betrekking tot de bescherming van gezins- en familieleven als bedoeld in art. 8 EVRM Pro jo. 33 EU Handvest van de grondrechten miskent.
2.7
Juist is dat ingevolge de door het middel aangehaalde bepalingen eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn familie- en gezinsleven en dat hierbij geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan. Het middel gaat er echter aan voorbij dat dit recht beperkt kan worden in geval dit noodzakelijk is voor (onder andere) de bescherming van de rechten van anderen. Gelet hierop is van miskenning door het hof van het recht op de bescherming van gezins- en familieleven geen sprake.
2.8
Het middel klaagt voorts dat het hof ten aanzien van de CJIB-boetes had moeten onderzoeken of er ruimte is voor de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw Pro. Het hof heeft in rov. 2.4 onderzocht of art. 288 lid 3 Fw Pro van toepassing is en heeft hierbij (onder andere) overwogen dat [verzoekster] nog onvoldoende verantwoording neemt voor het ontstaan van haar schulden en de hulp van een budgetbeheerder niet nodig acht. Dit strookt met de overweging van het hof in rov. 2.3 dat het op de weg van [verzoekster] had gelegen om ter zake van de CJIB-boetes een procedure tegen haar vader aanhangig te maken. De klacht kan dan ook niet slagen.
2.9
Tevens wijst het middel op de vaststelling door het hof in rov. 2.2 dat de curator niet ongeloofwaardig acht de uitleg van [verzoekster] dat er niets meer over is van het actief van haar voormalige winkel [A] van circa EUR 16.000,-, omdat dit zag op incourante en afgevoerde voorraad en op verloren gegane inrichtingskosten. Het middel klaagt dat in dit kader onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof dat [verzoekster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schuld aan het CJIB te goeder trouw is ontstaan. Ook deze klacht kan niet slagen, omdat de visie van de curator over het actief van [A] geen enkel verband houdt met het oordeel van het hof over de schuld van [verzoekster] aan het CJIB.
2.1
Onderdeel 4is gelijk aan onderdeel 1 en kan dan ook op dezelfde gronden niet slagen.
2.11
Onderdeel 5is onbegrijpelijk. Het middel verwijst naar de overweging van het hof in rov. 2.3 over de banden tussen [A] en een gelijknamige onderneming van de zus van [verzoekster], maar laat na duidelijk te vermelden waar het over klaagt. Bij gebrek aan een (duidelijke) klacht kan onderdeel 5 dan ook niet tot cassatie leiden.
2.12
Onderdeel 6is gericht tegen rov. 2.4 van het hof, waarin het hof (zoals hierboven al aangegeven) oordeelt dat er geen ruimte is voor de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw Pro. Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu vaststaat dat [verzoekster] geen onderneming meer heeft, in loondienst is getreden, steeds wanneer zij daartoe in de gelegenheid was schulden heeft afbetaald, geen contact meer heeft met haar vader en in behandeling is bij een psycholoog om te voorkomen dat zij opnieuw in een burn-out-situatie geraakt.
2.13
De toepassing van de hardheidsclausule ex art. 288 lid 3 Fw Pro – de beoordeling of voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen en zich in een stabiele situatie bevindt – behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter en is daarmee voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties. Het hof overweegt in rov. 2.4 dat [verzoekster] nog onvoldoende verantwoording neemt voor het ontstaan van haar schulden en de oorzaak niet bij zichzelf legt maar bij anderen. Voorts overweegt het hof dat [verzoekster] heeft verklaard dat zij heeft overwogen om de hulp van een budgetbeheerder in te schakelen maar dat niet nodig achtte omdat zij onder behandeling staat van een psycholoog. Dit geeft (aldus het hof) aan dat bij [verzoekster] onvoldoende sprake is van een zekere (persoonlijke) ontwikkeling die laat zien dat zij de situatie die haar in financiële problemen heeft gebracht thans onder controle heeft. Het hof geeft hiermee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. In dit verband kan hetgeen het middel aanvoert niet tot cassatie leiden, zodat de klacht faalt.
2.14
De klacht, ten slotte, dat het hof de hardheidsclausule ambtshalve had moeten toepassen, gaat niet op, omdat het hof de hardheidsclausule nu juist wel heeft toegepast.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G L. Timmerman