Conclusie
Zaaknummer: 12/05779
mr. Wuisman
Roldatum: 17 januari 2014
CONCLUSIE inzake:
1. [eiser 1],
2. [eiseres 2],
eisers tot cassatie in het principaal cassatieberoep,
verweerders in cassatie in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. K. Aantjes
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht De Egelantier mede h.o.d.n. BDO Accountants & Belastingadviseurs,
verweerster in het principaal cassatieberoep,
eiseres tot cassatie in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. W.H. van Hemel.
1.Feiten en procesverloop
1.1
(i) Eiser tot cassatie in het principale cassatieberoep sub 1, (hierna: [eiser 1]) was sinds 1993 via zijn praktijkvennootschap, eiseres tot cassatie in het principale cassatieberoep sub 2 (hierna: [eiseres 2]; te samen met [eiser 1]: [eisers]) als vennoot verbonden aan verweerster in cassatie in het principale cassatieberoep (hierna: BDO), een maatschap naar burgerlijk recht die diensten verricht op het gebied van accountancy en belastingadvies. Op die maatschap was van toepassing per 1 januari 2000 de maatschapsovereenkomst 2000 (hierna: MO 2000) en per 1 januari 2003 de maatschapsovereenkomst 2003 (hierna: MO 2003).
(ii) In december 1999 werd bij [eiser 1] een hernia geconstateerd. Ondanks een operatie in februari 2000 hielden de klachten aan. De aandoening leidde eerst tot een verminderde arbeidsgeschiktheid, maar uiteindelijk per 1 april 2004 tot een volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser 1].
(iii) Er zijn tussen BDO en [eiser 1] geschillen ontstaan in verband met het beëindigen van het lidmaatschap van [eisers] van de maatschap. Bij brief van 30 december 2003 liet BDO aan [eiser 1] weten dat aan diens lidmaatschap van de maatschap via zijn praktijkvennootschap een einde diende te komen, te weten voor 50% per 1 januari 2003 en voor 100% per 31 december 2003. [eisers] hebben daarop tegen BDO een kort geding aanhangig gemaakt.
(iv) Op 18 februari 2004 is aan de Raad van bestuur van de maatschap een memo verstrekt inzake de urenverantwoording van [eiser 1]. Eén van de conclusies uit dat memo luidt:
“In ieder geval geven de bevindingen aanleiding voor het vermoeden dat[eiser 1]
, door het schrijven van uren op cliënten die (door een accountmanager van IBR) worden aangeduid als ‘fake’ klanten en het vervolgens stelselmatig over- en afboeken van die uren, een bepaald productieniveau of een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl dat productieniveau respectievelijk die verdiencapaciteit in werkelijkheid niet aanwezig was.”
“In ieder geval geven de bevindingen aanleiding voor het vermoeden dat[eiser 1]
, door het schrijven van uren op cliënten die (door een accountmanager van IBR) worden aangeduid als ‘fake’ klanten en het vervolgens stelselmatig over- en afboeken van die uren, een bepaald productieniveau of een bepaalde verdiencapaciteit heeft voorgewend, terwijl dat productieniveau respectievelijk die verdiencapaciteit in werkelijkheid niet aanwezig was.”
(v) Het bestuur van BDO heeft aan de agenda voor de maatschap vergadering van 18 maart 2004 het voorstel tot uitzetting van [eisers] uit de maatschap laten toevoegen. Tijdens genoemde vergadering is over dit voorstel in het bijzijn van mr. T. van den Berg, een kantoorgenoot van de advocaat van [eiser 1], gesproken. De vergadering heeft vervolgens besloten het lidmaatschap van de maatschap aan [eisers] per 31 december 2003, althans per 18 maart 2004 op te zeggen (hierna: het uitzettingsbesluit
( [2] )).
( [2] )).
(vi) Op 16 juli 2004
( [3] )hebben [eisers] op de voet van artikel 16D.1 van de MO 2000, waarin is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage, een arbitrageaanvraag bij het Nederlands Arbitrage Instituut ingediend in verband met het geschil met BDO over het beëindigen van lidmaatschap van de maatschap. Bij arbitraal vonnis van 28 december 2005 heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat, tenzij het uitzettingsbesluit geldig is, de maatschapsovereenkomst tussen [eiseres 2] en BDO voor 50% is geëindigd op 1 januari 2005 en voor 100% op 1 mei 2006. Het Scheidsgerecht achtte zich niet bevoegd om de geldigheid van het uitzettingsbesluit te beoordelen, omdat die geldigheid op basis van de MO 2003 diende te worden beoordeeld en de MO 2003 niet (langer) inhield dat geschillen door middel van arbitrage zullen worden beslecht.
( [3] )hebben [eisers] op de voet van artikel 16D.1 van de MO 2000, waarin is bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage, een arbitrageaanvraag bij het Nederlands Arbitrage Instituut ingediend in verband met het geschil met BDO over het beëindigen van lidmaatschap van de maatschap. Bij arbitraal vonnis van 28 december 2005 heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat, tenzij het uitzettingsbesluit geldig is, de maatschapsovereenkomst tussen [eiseres 2] en BDO voor 50% is geëindigd op 1 januari 2005 en voor 100% op 1 mei 2006. Het Scheidsgerecht achtte zich niet bevoegd om de geldigheid van het uitzettingsbesluit te beoordelen, omdat die geldigheid op basis van de MO 2003 diende te worden beoordeeld en de MO 2003 niet (langer) inhield dat geschillen door middel van arbitrage zullen worden beslecht.
(vii) BDO heeft tevergeefs het arbitrale vonnis in een bodemprocedure tot in appel bestreden. Zij heeft in het door het hof ’s-Hertogenbosch op 28 oktober 2008 ter zake uitgesproken arrest berust.
1.2
Bij dagvaarding d.d. 21 februari 2008 hebben [eisers] bij de rechtbank Utrecht een procedure tegen BDO ingeleid, waarin zij onder betwisting op formele en materiële gronden van de geldigheid van het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 onder meer gevorderd hebben om voor recht te verklaren dat BDO jegens [eisers] gehouden is om de maatschapsovereenkomst op die voet na te komen dat [eisers] tot 1 januari 2005 voor 100% en vanaf die datum tot 1 mei 2006 voor 50% vennoot van BDO zijn geweest, en om BDO te veroordelen om aan hen justificatoire bescheiden te verschaffen aan de hand waarvan zij hun aanspraken jegens BDO kunnen bepalen.
1.3
Bij vonnis van 15 april 2009 heeft de rechtbank Utrecht, na verwerping van de door [eisers] tegen het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 aangevoerde formele en materiële bezwaren, – voor zover te dezen van belang – voor recht verklaard dat de maatschapsovereenkomst tussen partijen krachtens het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 op die datum is geëindigd en niet per 31 december 2003, nu de MO 2003 een opzegging met terugwerkende kracht niet toelaat, en dat BDO gehouden is de maatschapsovereenkomst jegens [eisers] na te komen in dier voege dat [eisers] tot en met 18 maart 2004 100% vennoot van BDO zijn geweest en dientengevolge tot 18 maart 2004 aanspraak maken op een winstaandeel en emolumenten. De rechtbank heeft verder BDO veroordeeld om aan [eisers] de justificatoire bescheiden te verschaffen, die zij voor de bepalingen van hun aanspraken jegens BDO behoeven.
1.4
[eisers] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij bestrijden dat de rechtbank het uitzettingsbesluit voor rechtsgeldig heeft gehouden. BDO heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en in dat kader de beslissing van de rechtbank aangevochten dat aan het uitzettingsbesluit geen terugwerkende kracht tot 31 december 2003 toekomt. Bij arrest van 11 september 2012 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in het principaal en in het incidenteel hoger beroep bekrachtigd.
1.5
[eisers] zijn van het arrest van het hof bij dagvaarding van 11 december 2012 en daarmee tijdig in cassatie gekomen. BDO heeft voor antwoord tot verwerping van het principaal cassatieberoep geconcludeerd en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben nog van repliek gediend.
2.Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1
In het principale beroep is een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen.
onderdeel I
2.2
Onderdeel I heeft betrekking op de rov. 4.17 t/m 4.27 uit het bestreden arrest van het hof. In die rechtsoverwegingen beoordeelt het hof de materiële bezwaren van [eisers] tegen het uitzettingsbesluit. Het overwogene komt, voor zover met het oog op onderdeel 1 van belang, kort weergegeven op het volgende neer. Het hof komt evenals de rechtbank tot het oordeel dat het uitzettingsbesluit rechtsgeldig is, maar baseert dat oordeel op meer gronden dan de rechtbank. De rechtbank acht het uitzettingsbesluit reeds gerechtvaardigd vanwege de verwijten die [eiser 1] in het memo van 18 februari 2004 worden gemaakt met betrekking tot diens urenverantwoording en factureergedrag. Het hof oordeelt het besluit gerechtvaardigd vanwege die omstandigheid te samen met nog twee andere omstandigheden te weten dat [eiser 1] niet tijdig en volledig informatie over zijn arbeidsongeschiktheid heeft verstrekt en dat hij zich onvoldoende betrokken bij de maatschap heeft betoond (rov. 4.21 t/m 4.27). Het hof komt tot een herbeoordeling van de rechtsgeldigheid van het uitzettingsbesluit niet naar aanleiding van een grief van BDO, maar naar aanleiding van de door [eisers] aangevoerde grief VII. Deze grief acht het hof gegrond, voor zover in die grief erover wordt geklaagd dat de rechtbank de verwijten in het memo van 18 februari 2004 als zelfstandige grond ter rechtvaardiging van het uitzettingsbesluit heeft aangemerkt (rov. 4.20). De (positieve) devolutieve werking van het appel brengt vervolgens mee, aldus het hof, dat in appel de rechtsgeldigheid van het uitzettingsbesluit opnieuw beoordeeld dient te worden, waarbij mede in aanmerking is te nemen wat BDO ter zake heeft aangevoerd (rov. 4.17). BDO heeft het uitzettingsbesluit doen stoelen op de drie hierboven genoemde door het hof in aanmerking genomen gronden.
2.3
In onderdeel I wordt geklaagd over een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de devolutieve werking van het appel. Het hof heeft miskend dat de (positieve) devolutieve werking van het appel pas aan de orde is, wanneer grief VII tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank zou hebben moeten leiden. Het Hof overweegt dienaangaande echter niets, zo wordt betoogd. Deze klacht stoelt op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In rov. 4.20 overweegt het hof met zoveel woorden:
“Voor zover grief VII erover klaagt dat de rechtbank het bedoelde memo als zelfstandige grond ter rechtvaardiging van het uitzettingsbesluit heeft aangemerkt, slaagt deze grief derhalve.”Daarmee geeft het hof te kennen dat grief VII, op zichzelf genomen, tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank moet leiden. Daarmee is de voorwaarde voor het toepassing geven aan de (positieve) devolutieve werking van het appel reeds vervuld. Niet nodig is dat de nieuwe herbeoordeling ook leidt tot daadwerkelijke vernietiging van de bestreden uitspraak.
“Voor zover grief VII erover klaagt dat de rechtbank het bedoelde memo als zelfstandige grond ter rechtvaardiging van het uitzettingsbesluit heeft aangemerkt, slaagt deze grief derhalve.”Daarmee geeft het hof te kennen dat grief VII, op zichzelf genomen, tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank moet leiden. Daarmee is de voorwaarde voor het toepassing geven aan de (positieve) devolutieve werking van het appel reeds vervuld. Niet nodig is dat de nieuwe herbeoordeling ook leidt tot daadwerkelijke vernietiging van de bestreden uitspraak.
2.4
De volgende klacht in onderdeel I over het voorbijgaan door het hof aan de kern van grief VII mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof acht grief VII gegrond, voor zover daarin erover wordt geklaagd dat de rechtbank het uitzettingsbesluit gerechtvaardigd oordeelt op grond van de in het memo van 18 februari 2004 aangesneden problematiek. Die essentiële stelling laat het hof dus niet onbesproken maar neemt het hof dus in aanmerking. Het hof is echter van oordeel dat het uitzettingsbesluit toch gerechtvaardigd is vanwege die problematiek, indien men die problematiek beziet in samenhang met nog twee andere omstandigheden.
2.5
Bij de derde klacht in onderdeel I wordt uit het oog verloren dat het hof de arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] niet in aanmerking neemt, voor zover het gaat om de gevolgen van die arbeidsongeschiktheid voor [eiser 1], maar voor zover [eiser 1] heeft nagelaten tijdig en volledig informatie over diens arbeidsongeschiktheid te verschaffen.
2.6
Kortom, de drie in onderdeel I opgenomen klachten treffen geen doel.
onderdeel II
2.7
Onderdeel II heeft betrekking op hetgeen het hof in de eerste volzin van rov. 4.21 overweegt, te weten:
“Duidelijk is dat niet zozeer de discussie over de arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] als zodanig, als wel het verwijt dat [eiser 1] niet tijdig en volledig informatie over zijn arbeidsongeschiktheid heeft verschaft, één van de redenen vormde voor de opzegging.”
“Duidelijk is dat niet zozeer de discussie over de arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] als zodanig, als wel het verwijt dat [eiser 1] niet tijdig en volledig informatie over zijn arbeidsongeschiktheid heeft verschaft, één van de redenen vormde voor de opzegging.”
2.8
In de derde alinea van onderdeel II wordt betoogd dat het hof door aldus te overwegen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Immers, door geen van de partijen is gesteld dat één van de redenen voor de opzegging van het maatschapscontract is geweest dat [eiser 1] niet tijdig en volledig informatie over zijn arbeidsongeschiktheid heeft verschaft. Dit betoog stuit echter af op hetgeen is aangevoerd in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 2.26 – 2.49 en 5.12, en voorts in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, sub 2.10, 2.11 en 4.46, en bij schriftelijk pleidooi in appel van de zijde van BDO, sub 6.
2.9
De uitleg die het hof in de eerste volzin van rov. 4.21 aan de met de arbeidsongeschiktheid verband houdende opzeggrond geeft, is, zo wordt in de vierde alinea van onderdeel II aangevoerd, niet te verenigen met een brief van 30 december 2003 van BDO aan [eiser 1]
( [4] ). In die brief wordt aangegeven, zo wordt gesteld, dat de discussie over de arbeidsongeschiktheid niet langer opportuun is. Daarbij wordt gedoeld op de voorlaatste alinea van de brief, die luidt:
“Aangezien dit standpunt –[inzake afwikkeling van het lidmaatschap van [eiser 1] van de maatschap]
– is gebaseerd op inmiddels bekend geworden feiten, achten wij discussie over andere aspecten van het indertijd door de Raad van Bestuur aan de maatschapsvergadering voorgelegde voorstel van 29 mei 2002 (met name voor wat betreft de daarin bedoelde “performance indicatoren”) thans niet meer opportuun.”
( [4] ). In die brief wordt aangegeven, zo wordt gesteld, dat de discussie over de arbeidsongeschiktheid niet langer opportuun is. Daarbij wordt gedoeld op de voorlaatste alinea van de brief, die luidt:
“Aangezien dit standpunt –[inzake afwikkeling van het lidmaatschap van [eiser 1] van de maatschap]
– is gebaseerd op inmiddels bekend geworden feiten, achten wij discussie over andere aspecten van het indertijd door de Raad van Bestuur aan de maatschapsvergadering voorgelegde voorstel van 29 mei 2002 (met name voor wat betreft de daarin bedoelde “performance indicatoren”) thans niet meer opportuun.”
2.9.1
De strekking van deze klacht lijkt te zijn dat in het licht van de voorlaatste alinea van de brief van 30 december 2003 niet begrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat bij het uitzettingsbesluit van 18 maart 2004 nog de arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] een rol heeft gespeeld in de zin als door het hof wordt aangenomen, nl. dat [eiser 1] wegens ontijdigheid en onvolledigheid tekort is geschoten ter zake van de verstrekking van informatie over die arbeidsongeschiktheid. Uit de geciteerde alinea in de brief van 30 december 2003 zou immers volgen dat BDO een discussie over de arbeidsongeschiktheid toen niet langer opportuun achtte.
2.9.2
De klacht stuit af op het volgende. Uit de geciteerde alinea in de brief van 30 december 2003 valt niet af te leiden dat aan de zijde van BDO op dat moment het tekortschieten van [eiser 1] in het tijdig en volledig informeren over diens arbeidsongeschiktheid niet langer een punt was waarvan men hem een verwijt maakte. Dat dit niet zo was, blijkt reeds hieruit dat in de daaraan voorafgaande alinea wordt opgemerkt:
“Wij benadrukken dat het late tijdstip van dit definitieve standpunt door de maatschap grotendeels is veroorzaakt door het achterhouden door u van wezenlijke informatie, zoals de UWV- beschikkingen van 29 april 2003.”De voorlaatste alinea uit de brief van 30 december 2003 laat zich veeleer aldus verstaan dat het bestuur van BDO, anders dan in mei 2002, niet meer bereid was om nadere afspraken te maken over de door [eiser 1] nog te plegen inzet voor de maatschap gelet op zijn gezondheidssituatie.
“Wij benadrukken dat het late tijdstip van dit definitieve standpunt door de maatschap grotendeels is veroorzaakt door het achterhouden door u van wezenlijke informatie, zoals de UWV- beschikkingen van 29 april 2003.”De voorlaatste alinea uit de brief van 30 december 2003 laat zich veeleer aldus verstaan dat het bestuur van BDO, anders dan in mei 2002, niet meer bereid was om nadere afspraken te maken over de door [eiser 1] nog te plegen inzet voor de maatschap gelet op zijn gezondheidssituatie.
Een en ander komt hierop neer dat de klacht stoelt op een aan de brief van 30 december 2003 ontleend argument dat niet uit die brief valt te putten. De klacht mist daardoor feitelijke grondslag.
2.1
In de vijfde alinea van onderdeel II wordt rov. 4.22 bestreden, waarin het hof oordeelt dat het voor [eiser 1] duidelijk moet zijn geweest dat bij het uitzettingsbesluit mede de kritiek inzake diens ‘commitment’ ten aanzien van de maatschap in aanmerking is genomen. Ook dat oordeel wordt onbegrijpelijk geacht in het licht van de brief van 30 december 2003.
2.10.1
Ook bij deze klacht lijkt het uitgangspunt te zijn dat uit de voorlaatste alinea van de brief van 30 december 2003 zou volgen dat het bestuur van BDO op dat moment niet langer [eiser 1] een verwijt van te geringe betrokkenheid bij de maatschap maakte en dat het dan niet begrijpelijk is dat dit punt weer wel een rol speelde bij het nemen van het uitzettingsbesluit op 18 maart 2004. Voor genoemd uitgangspunt biedt de voorlaatste alinea van de brief van 30 december 2003 echter evenmin een grondslag; zie wat hiervoor in 2.9.2 over de aan deze alinea te hechten betekenis is opgemerkt. De klacht in de vijfde alinea faalt derhalve ook wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.11
Ook onderdeel II kan, zo volgt uit het voorgaande, [eisers] niet baten.
Onderdeel III
2.12
In onderdeel III wordt rov. 4.25 bestreden, meer in het bijzonder hetgeen het hof in de eerste en de laatste volzin van die overweging opmerkt. Ondanks de door [eisers] verstrekte – in rov. 4.24 samengevatte – toelichting op zijn wijze van administratief verwerken van werkuren, blijft naar het oordeel van het hof het beeld bestaan dat door de beschreven wijze van (over- en af)boeken van uren via dossiers van niet meer bestaande of actieve cliënten een hogere productie werd voorgewend dan in werkelijkheid bestond. Duidelijk is, aldus het hof, dat het om een aanzienlijk deel van de productie van [eiser 1] gaat. Een en ander wordt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd geacht.
2.13
Met betrekking tot de argumenten die in onderdeel III voor de beweerde onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering worden aangevoerd, wordt niet aangegeven dat zij in de vorige instanties door [eisers]al zijn aangevoerd, laat staan wanneer en waar dat dan zou zijn gebeurd. Daardoor voldoet de klacht in onderdeel III niet aan de voor een cassatieklacht geldende eisen. Reeds om die reden kan onderdeel III geen doel treffen.
3.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1
Met het uit twee onderdelen bestaand cassatiemiddel wordt bestreden ’s hofs uitleg van artikel 11C.2 van de MO 2003 in rov. 4.38 in die zin dat een opzegging van het maatschapscontract op grond van dat artikel 11C.2 niet eerder kan ingaan dan op de datum waarop het besluit wordt genomen. De bestrijding vindt niet plaats op de voet dat door het hof een onjuiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd en/of dat de uitleg onbegrijpelijk is.
Onderdeel 1
3.2
In rov. 4.38 overweegt het hof onder meer het volgende:
“Het argument van BDO dat het tot een onredelijke situatie zou kunnen leiden dat de ingangsdatum van de opzegging wordt vertraagd indien het om wat voor reden niet mogelijk zou zijn om op korte termijn na het ontstaan van de reden voor opzegging een maatschapsvergadering bijeen te roepen, terwijl aan betrokken vennoot is kenbaar gemaakt met ingang van welke datum de opzegging zal ingaan, kan het hof niet overtuigen.( [5] )In de maatschapsovereenkomst is immers (in artikel 5B.4) voorzien in de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering of in vergadering zonder dat aan de oproepingsvereisten behoeft te zijn voldaan. Niet valt daarom in te zien dat besluitvorming zo nodig op (zeer) korte termijn mogelijk zou zijn.”Na voorop gesteld te hebben dat Wegenhagen c.s. zich nooit op artikel 5B.4 hebben beroepen voor het verweer tegen BDO’s stelling dat het uitzettingsbesluit met terugwerkende kracht tot 31 december 2003 had kunnen worden genomen, wordt vervolgens erover geklaagd dat het hof door artikel 5B.4 in zijn beoordeling te betrekken artikel 24 Rv Pro heeft geschonden, immers aan het verweer van [eisers] een grondslag heeft gegeven die door hen niet is aangevoerd, alsook artikel 19 Rv Pro, waarin het recht van hoor en wederhoor is vastgelegd, doordat BDO niet in staat is gesteld zich over die grondslag uit te laten.
“Het argument van BDO dat het tot een onredelijke situatie zou kunnen leiden dat de ingangsdatum van de opzegging wordt vertraagd indien het om wat voor reden niet mogelijk zou zijn om op korte termijn na het ontstaan van de reden voor opzegging een maatschapsvergadering bijeen te roepen, terwijl aan betrokken vennoot is kenbaar gemaakt met ingang van welke datum de opzegging zal ingaan, kan het hof niet overtuigen.( [5] )In de maatschapsovereenkomst is immers (in artikel 5B.4) voorzien in de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering of in vergadering zonder dat aan de oproepingsvereisten behoeft te zijn voldaan. Niet valt daarom in te zien dat besluitvorming zo nodig op (zeer) korte termijn mogelijk zou zijn.”Na voorop gesteld te hebben dat Wegenhagen c.s. zich nooit op artikel 5B.4 hebben beroepen voor het verweer tegen BDO’s stelling dat het uitzettingsbesluit met terugwerkende kracht tot 31 december 2003 had kunnen worden genomen, wordt vervolgens erover geklaagd dat het hof door artikel 5B.4 in zijn beoordeling te betrekken artikel 24 Rv Pro heeft geschonden, immers aan het verweer van [eisers] een grondslag heeft gegeven die door hen niet is aangevoerd, alsook artikel 19 Rv Pro, waarin het recht van hoor en wederhoor is vastgelegd, doordat BDO niet in staat is gesteld zich over die grondslag uit te laten.
3.3
Deze klacht strandt op het volgende. In rov. 4.37 stelt het hof met het oog op de uitleg van een beding uit de MO 2003 – in cassatie niet bestreden – voorop, dat in beginsel doorslaggevend gewicht is toe te kennen aan de taalkundige betekenis; daarbij gaat het om de betekenis van de bewoordingen (van het betrokken beding) in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomst. Vanwege de passage ‘in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst’ bood deze maatstaf het hof de ruimte om bij de uitleg van artikel 11C.2 in de – in het geding gebrachte
( [6] )– MO 2003 ook rekening te houden met andere bepalingen in de MO 2003. Daarbij hoefde het hof zich, nu de uitlegmaatstaf niet in die zin is geclausuleerd, niet te beperken tot bepalingen in de MO 2003 waarop [eisers] expliciet een beroep hadden gedaan. In de niet geclausuleerde uitlegmaatstaf ligt ook besloten dat hof artikel 5B.4 in zijn beoordeling had mogen betrekken zonder eerst BDO en [eisers] in de gelegenheid te stellen om zich over dat artikel uit te laten. Dat zou alleen anders zijn geweest, indien partijen in redelijkheid er geen rekening mee zouden hebben hoeven te houden dat het hof dat artikel bij de uitleg van artikel 11C.2 van de MO 2003 in aanmerking zou nemen, althans niet in de zin als het hof doet, en er derhalve van een verrassingsbeslissing zou kunnen worden gesproken. Dit laatste wordt echter door BDO in cassatie niet aangevoerd.
( [6] )– MO 2003 ook rekening te houden met andere bepalingen in de MO 2003. Daarbij hoefde het hof zich, nu de uitlegmaatstaf niet in die zin is geclausuleerd, niet te beperken tot bepalingen in de MO 2003 waarop [eisers] expliciet een beroep hadden gedaan. In de niet geclausuleerde uitlegmaatstaf ligt ook besloten dat hof artikel 5B.4 in zijn beoordeling had mogen betrekken zonder eerst BDO en [eisers] in de gelegenheid te stellen om zich over dat artikel uit te laten. Dat zou alleen anders zijn geweest, indien partijen in redelijkheid er geen rekening mee zouden hebben hoeven te houden dat het hof dat artikel bij de uitleg van artikel 11C.2 van de MO 2003 in aanmerking zou nemen, althans niet in de zin als het hof doet, en er derhalve van een verrassingsbeslissing zou kunnen worden gesproken. Dit laatste wordt echter door BDO in cassatie niet aangevoerd.
Onderdeel 2
3.4
In onderdeel 2 wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte BDO niet in de gelegenheid heeft gesteld om tegenbewijs te leveren met betrekking tot de door het hof gegeven uitleg van artikel 11C.2. Die uitleg vormt, zo wordt gesteld, een voorshands gegeven oordeel, terwijl BDO een bewijsaanbod heeft gedaan en ook voldoende heeft gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten.
3.5
Er kan bij uitleg van een overeenkomst aanleiding zijn om gelegenheid tot het leveren van (tegen)bewijs te bieden in het geval de rechter op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst tot een bepaalde uitleg van de overeenkomst is gekomen zonder stellingen van partijen in verband met de uitlegvraag inhoudelijk te beoordelen. Betreffen die stellingen in voldoende mate feiten en omstandigheden die rechtens nog niet voor vaststaand kunnen worden gehouden en die een andere uitleg kunnen meebrengen, dan bestaat er in beginsel een gehoudenheid voor de rechter om de partij die een andere uitleg verdedigd in de gelegenheid te stellen om (tegen)bewijs te leveren.
( [7] )
( [7] )
3.6
Uit rov. 4.38 blijkt dat het hof niet tot een uitleg van artikel 11C.2 uit de MO 2003 is gekomen enkel op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van dat artikel. Het hof gaat ook in op de argumenten die door BDO zijn aangevoerd ten betoge dat aan het uitzettingsbesluit ook terugwerkende kracht kan worden toegekend. Anders gezegd, er is, anders dan in onderdeel 2 wordt aangenomen, geen sprake van een door het hof voorshands gegeven oordeel omtrent de uitleg van artikel 11C.2 uit de MO 2003. Onderdeel 2 treft derhalve geen doel, omdat het rust op een niet juiste lezing van rov. 4.38.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(A-G)