ECLI:NL:PHR:2014:297

Conclusie

Zaaknr. 13/03768^[1]

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 11 april 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

1. Dudok Ontwikkeling Projecten B.V.

2. AM Wonen B.V.

Dit geschil over in 1913 gevestigde erfdienstbaarheden gaat in cassatie om de vraag of het hof een door de rolraadsheer geweigerde akte in zijn oordeel heeft betrokken.

1. Feiten^[2]en procesverloop^[3]

1.1 Verweersters in cassatie, Dudok c.s., zijn projectontwikkelaars en als zodanig vennoten in de V.O.F. Bensdorp - Gewest (hierna: Bensdorp - Gewest).

Bensdorp - Gewest is opgericht met het oog op de ontwikkeling van het zogenoemde ‘Bensdorp-terrein’ te Bussum, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nummer 5989, groot 1.21.80 hectare (hierna: perceel 5989).

1.2 Bensdorp - Gewest heeft het Bensdorp-terrein op 28 december 2007 verkregen van Barry Callebaut B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft in het verleden op het terrein een chocoladefabriek geëxploiteerd. Het fabrieksterrein bestond uit verschillende gebouwen, die sinds 2004 leeg staan.

1.3 Bensdorp - Gewest wil op het Bensdorp-terrein, specifiek op het terrein aan de Herenstraat 47, 49, 51 en Nieuwe Spiegelstraat 9, 11 en 15, een plan ontwikkelen dat voorziet in de bouw van onder meer 139 woningen, alsmede bedrijfsruimten, ambachtelijke bedrijven en een parkeergarage in een kelder.

1.4 Ten zuiden van perceel 5989 ligt een perceel, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nummer 1834, dat in eigendom toebehoort aan de gemeente Bussum (hierna: perceel 1834). Perceel 1834 is niet bebouwd en staat plaatselijk bekend als ‘het geitenweitje’. Ten zuiden van perceel 1834 ligt een aantal percelen met woonhuizen en garages, een binnenterrein en vanaf perceel 5462 een uitrit naar de Nieuwe Hilversumseweg.

1.5 Perceel 5989, dan wel een deel daarvan, en de ten zuiden daarvan gelegen percelen, vormden in 1913 één kadastraal geheel, bekend als gemeente Bussum, sectie A nummer 8315 (hierna: perceel 8315).

1.6 In een notariële akte van 1913 is bij gelegenheid van een overdracht aan Koenraad Boekhout een erfdienstbaarheid gevestigd met betrekking tot perceel 8315 (hierna: de erfdienstbaarheid). Voor zover thans van belang is in de leveringsakte het volgende opgenomen:

“
3. dat op het bij deze verkochte nimmer zullen mogen worden gevestigd of gesticht hôtels, koffiehuizen, fabrieken of arbeiderswoningen, noch eenige andere gebouwen of opstallen, waardoor de omtrek zoude kunnen worden ontsierd of daarvoor hinderlijk is, terwijl de kooper verplicht zal zijn op het bij deze gekochte een dubbel woonhuis te stichten, overeenkomstig een door de verkoopster in deze goedgekeurd plan, welke woningen een kadastrale huurwaarde zullen moeten hebben van minstens tweehonderd vijftig gulden per jaar voor wat betreft de noordelijke woning en voor wat betreft de zuidelijke woning van minstens driehonderd vijftig gulden per jaar;

4. dat van het bij deze verkochte perceel langs de zuidzijde een strook van vijf meter breedte onbebouwd zal moeten blijven liggen;

Welke sub 3 en 4 gemaakte bedingen bij deze worden gevestigd als altijddurende erfdienstbaarheden ten laste van het bij deze verkochte perceel en ten behoeve van het aan de verkoopster in eigendom verblijvend gedeelte van het aangrenzend gemeld kadastraal perceel der gemeente Bussum, sectie A nummer 8315.”

1.7 Deze erfdienstbaarheid komt er onder 3 op neer dat op een deel van perceel 5989, als dienend erf – kort gezegd – geen ontsierende gebouwen mogen worden gebouwd en dat een dubbel woonhuis moest worden gesticht (hierna: de bouwbeperking) en voorts onder 4 dat de zuidelijke strook met een breedte van vijf meter, grenzend aan perceel 1834 (het geitenweitje) onbebouwd moest blijven (hierna: het bouwverbod). De onder 1.5 bedoelde ten zuiden gelegen percelen vormden het heersende erf. Perceel 8315 is later kadastraal vernummerd.

1.8 Op het dienend erf is enige jaren na de vestiging van de erfdienstbaarheid een dubbele villa gebouwd (Nieuwe Spiegelstraat 11 en 11A). Later, in 1922, is een tweede dubbele villa gebouwd (Nieuwe Spiegelstraat 13 en 15).

1.9 De eerste dubbele villa is in 1969 gesloopt. Op de plaats van de gesloopte dubbele villa is in 1969 een bonenloods gebouwd, die er thans nog staat. Deze bonenloods diende voor de opslag van de cacaobonen van de chocoladefabriek.

1.10 Eisers tot cassatie, [eiser] c.s., zijn vanaf 1996 eigenaar van het perceel [a-straat 2], kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie [A] nummer [002] (hierna: perceel [002]), dat grenst aan perceel 1834 (het geitenweitje).

1.11 Dudok c.s. hebben [eiser] c.s. verzocht om mee te werken aan afstanddoening van de erfdienstbaarheden, voor zover daaraan nog rechten zouden kunnen worden ontleend. [eiser] c.s. hebben dit geweigerd.

1.12 De gemeente Bussum heeft met betrekking tot perceel 1834 afstand gedaan van haar (eventuele) rechten voortvloeiende uit de erfdienstbaarheid.

1.13 Bij inleidende dagvaarding van 2 april 2009 hebben Dudok c.s. [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij hebben – voor zover thans van belang^[4]– primair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] c.s. aan de in het geding zijnde erfdienstbaarheden geen aanspraken en rechten kunnen ontlenen. Subsidiair hebben zij gevorderd dat deze erfdienstbaarheden worden opgeheven.

Dudok c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de erfdienstbaarheden zijn vervallen als gevolg van vermenging of non-usus/verjaring en subsidiair dat er goede gronden zijn om de erfdienstbaarheden op te heffen.

1.14 [eiser] c.s. hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat Dudok c.s. worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van schadevergoeding in verband met de opheffing van de erfdienstbaarheid, nader op te maken bij staat.

1.15 De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2009 – kort weergegeven en voor zover thans van belang – in conventie:

(i) voor recht verklaard dat aan vermelding van de erfdienstbaarheid in eerdere aankomsttitels voor zover bestaande uit de bouwbeperking (last 3 zoals hiervoor onder 1.6 geciteerd) met betrekking tot het perceel 5989 geen aanspraken zijn te ontlenen en geen verplichtingen voor de eigenaar zijn te ontlenen, een en ander in relatie tot [eiser] c.s., telkens in hun hoedanigheid van eigenaren van een deel van het (voormalig) heersende erf perceel 8315;

(ii) bepaald dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende vervallenverklaring van erfdienstbaarheden;

(iii) de erfdienstbaarheid opgeheven dat een bouwverbod inhoudt (last 4 zoals hiervoor onder 1.6 geciteerd);

(iv) bepaald dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende opheffing van erfdienstbaarheden en

(v) het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

1.16 [eiser] c.s. zijn, onder aanvoering van acht grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en – opnieuw rechtdoende in hoger beroep – Dudok c.s.^[5]alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst en voor het geval dat deze vorderingen toch (ten dele) worden toegewezen de vorderingen van [eiser] c.s. in (voorwaardelijke) reconventie alsnog toewijst.

1.17 Dudok c.s. hebben de grieven van [eiser] c.s. bestreden en – zakelijk weergegeven – geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 18 november 2009 bekrachtigt, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden.

1.18 Partijen hebben hun stellingen vervolgens ter zitting van het hof op 20 maart 2012 mondeling toegelicht, waarna Dudok c.s. op 1 mei 2012 een “akte overlegging van een productie” hebben genomen en [eiser] c.s. op 12 juni 2012 een “akte na pleidooi tevens houdende akte overlegging producties” in het geding hebben gebracht.

1.19 Het hof heeft bij tussenarrest van 16 oktober 2012^[6], onder aanhouding van elke nadere beslissing, de zaak naar de rol verwezen van 13 november 2012^[7]voor het nemen van een akte aan de zijde van Dudok c.s. waarin zij kunnen reageren op het verweer van [eiser] c.s. in hun laatst genomen akte dat er geen belang meer is bij Dudok c.s. bij een rechterlijke uitspraak over het voortbestaan van de erfdienstbaarheden omdat de bouwplannen zijn ingetrokken.

1.20 Bij eindarrest van 2 april 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.21 [eiser] c.s. hebben tegen het eindarrest van het hof tijdig^[8]beroep in cassatie ingesteld.

Dudok c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen (klachten) bevat, richt zich allereerst tegen de rechtsoverwegingen 2, 3.1 en 3.2 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“
2. Het verdere procesverloop

Na het tussenarrest van 16 oktober 2012 hebben Dudok c.s. een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

3.De verdere beoordeling

Belang

3.1

[eiser] c.s. hebben primair aangevoerd dat Dudok c.s. geen belang meer hebben bij hun vorderingen, omdat de bouwplannen zijn ingetrokken.

In hun antwoordakte hebben Dudok c.s. erkend dat de bouwaanvraag is ingetrokken.

Dudok c.s. stellen echter nog steeds belang te hebben, omdat zij voornemens zijn een nieuwe bouwaanvraag in te dienen. Daarbij wordt het bouwvolume gehandhaafd, maar zal de exacte indeling daarbinnen naar het zich thans laat aanzien worden aangepast, zulks met het oog op veranderde marktomstandigheden. Daarnaast is er belang omdat Bensdorp - Gewest eigenaar is van het terrein en het eventueel voortbestaan van de erfdienstbaarheden de waarde van het terrein drukt.

3.2

Naar ’s hofs oordeel hebben Dudok c.s. hiermee in toereikende mate onderbouwd dat zij nog steeds belang hebben bij een rechterlijke uitspraak over het al dan niet voortbestaan van de erfdienstbaarheden. Het primaire verweer wordt derhalve verworpen.”

2.2

Het middel stelt voorop^[9]:

- dat het hof de zaak in zijn tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft verwezen naar de rol van 13 november 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van Dudok c.s.;

- de te nemen akte van Dudok c.s. door het hof werd geweigerd na een ter rolle door [eiser] c.s. gemaakte bezwaar;

- dat tegen de weigering van de akte door Dudok c.s. bezwaar is gemaakt;

- dat het hof dit bezwaar op 19 november 2012 heeft verworpen;

- dat het hof Dudok c.s. in de gelegenheid heeft gesteld om op 27 november 2012 alsnog de bedoelde akte in aangepaste vorm te nemen;

- dat geen aangepaste akte is ingediend of aan de advocaat van [eiser] c.s. is toegezonden.

2.3

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, neemt vervolgens tot uitgangspunt dat het hof de akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 kennelijk alsnog heeft meegewogen in zijn oordeel ondanks de weigering van de akte door de rolraadsheer en het afgewezen bezwaar tegen die beslissing.

De
subonderdelen 1en
2klagen – samengevat – dat het hof, door de niet tot de gedingstukken behorende (geweigerde) akte van Dudok c.s. te betrekken in zijn oordeel, zijn oordeel heeft gegrond op stellingen en weren van Dudok c.s. die geen deel uitmaakten van de rechtsstrijd en voorts art. 24 Rv. en art. 149 Rv. heeft geschonden. De
subonderdelen 3en
4klagen dat, voor zover in cassatie zou moeten worden aangenomen dat de akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 deel uitmaakt van de gedingstukken, het hof is teruggekomen van de bindende eindbeslissing inzake de weigering van de akte, hetgeen, niet zonder meer, althans niet zonder motivering, mogelijk is, dan wel in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor nu het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.4

Uit de door partijen in cassatie overgelegde stukken^[10]en de door mij ambtshalve bij het hof opgevraagde en aan deze conclusie gehechte stukken, blijkt de volgende gang van zaken:

(i) Ter rolle van 13 november 2012 hebben Dudok c.s. een akte na tussenarrest genomen en is de zaak verwezen naar de rol van 27 november 2012 voor aanvullend fourneren door partijen^[11].

(ii) [eiser] c.s. hebben op 13 november 2012 bij H16-formulier bezwaar gemaakt tegen de door Dudok c.s. ingediende akte met als redengeving:

“In het tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft het hof Dudok c.s. in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer dat zij geen belang meer zou hebben omdat de bouwplannen zijn ingetrokken. In de akte welke ter rolzitting van heden is ingediend en die zojuist hier is ontvangen wordt op dit punt in de punten 1 t/m 9 inderdaad ingegaan. Echter, Dudok gaat vervolgens in de punten 10 t/m 25 in op geheel andere punten. Daartegen maken [eiser] en [C]^[12]wegens strijd met de goede procesorde bezwaar. Zij verzoeken het hof dan ook deze akte (alsnog) te weigeren en Dudok in de gelegenheid te stellen een aangepaste akte te nemen.”

(iii) Het hof heeft bij rolbeslissing^[13]op het onder (ii) vermelde bezwaar van [eiser] c.s. blijkens de rolkaart als volgt beslist:

“akte geint. wordt geweigerd, het verzet tegen de akte is terecht. Het hof heeft enkel gelegenheid gegeven voor een akte op het punt v/h belang ivm het intrekken v/h bouwplan dwz 1 t/m 5, verwijzing naar rol 27-11-2012 voor een gewijzigde akte zijdens Dudok cs”

De inhoud van deze rolbeslissing komt overeen met de met de hand geschreven mededeling op het door partijen in cassatie overgelegde H16-formulier (niet geregeld verzoek) van 13 november 2011 betreffende het verzoek van [eiser] c.s. om de akte van Dudok c.s. (alsnog) te weigeren.

In het extract uit de minuten van de rolzitting van 27 november 2012 wordt de inhoud van de rolbeslissing als volgt verkort vermeld:

“Rolbeslissing: Akte geint. Geweigerd van 13-11-2012. Zaak wordt verwezen naar de rol van 27-11-2012 voor een gewijzigde akte zijdens Dudok c.s.”

(iv) Dudok c.s. hebben op 15 november 2012 bij H16-formulier het hof verzocht voornoemde rolbeslissing te herzien en de akte alsnog toe te laten en hebben dit verzoek als volgt toegelicht:

“Inmiddels ontving ik de rolbeslissing in opgemelde zaak waarbij de akte zoals ingediend ter rolle van 13 november jl. alsnog werd geweigerd en de zaak werd verwezen naar de rol van 27 november a.s. voor het nemen van een conform uw beslissing te nemen gewijzigde akte. Geïntimeerden maken bezwaar tegen deze beslissing nu door appelanten bij akte na pleidooi nog eens een stuk of 15 nieuwe producties in het geding zijn gebracht, nl. producties 18 t/m 27, waarvan productie 24 is onderverdeeld in 24 a t/m f. Geïntimeerden wensten in het kader van hoor en wederhoor hierop nog te reageren, hetgeen zij deden bij akte van 13 november jl. Het is op deze gronden dat geïntimeerden uw Hof verzoeken de beslissing te herzien en de akte van 13 november alsnog toe te laten.”

(v) Het hof heeft bij de tweede rolbeslissing de eerdere rolbeslissing gehandhaafd. De inhoud van deze rolbeslissing komt overeen met de met hand geschreven mededeling op het door partijen in cassatie overgelegde H16-formulier van 15 november 2011 betreffende het verzoek van Dudok c.s. om de akte alsnog toe te laten. De daarop aangegeven mededeling luidt als volgt:

“Beslissing gehandhaafd. Het hof heeft bij arrest slechts beperkt gelegenheid gegeven voor het nemen van een akte. 19/11/12”

(vi) Ter rolle van 27 november 2012 is geen akte door Dudok c.s. genomen, is aanvullend gefourneerd en is datum arrest bepaald op 19 februari 2013^[14].

2.5

Uit het voorgaande procesverloop blijkt dat het hof de akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 heeft geweigerd en Dudok c.s. nadien geen (gewijzigde) akte hebben genomen. Anders dan Dudok c.s. in hun schriftelijke toelichting betogen^[15], bieden de stukken geen grondslag voor de stelling dat het hof de akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 niet volledig heeft geweigerd maar slechts voor zover in de alinea’s 10-25 van die akte is ingegaan op de door [eiser] c.s. ingediende producties.

Die lezing van de rolbeslissingen is voorts niet aannemelijk omdat in dat geval de in de eerste rolbeslissing gegeven rolverwijzing voor het nemen van een gewijzigde akte zinledig zou zijn.

2.6

Dit brengt mee dat de subonderdelen terecht klagen dat het hof de bij rolbeslissing(en) geweigerde akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 niet, althans niet zonder nadere motivering, had mogen betrekken in zijn oordeel betreffende het (nog steeds bestaande) belang van Dudok c.s. bij een rechterlijke uitspraak over het al dan niet voortbestaan van de erfdienstbaarheden.

Indien het hof bij nader inzien de akte ten dele wilde toestaan voor zover Dudok c.s. in die akte (onder 1-5) hebben gereageerd op het verweer van [eiser] c.s. dat zij geen belang meer zou hebben omdat de bouwplannen zijn ingetrokken, had het hof uitdrukkelijk moeten motiveren dat en waarom het in zoverre terugkwam op de eerdere rolbeslissingen^[16].

2.7

Ik vermoed dat het volgende is gebeurd.

In de hiervoor genoemde, met de onderhavige zaak vergelijkbare, zaak [C] c.s. /Dudok c.s. (bij het hof bekend onder zaaknummer 200.058.421/01 en in cassatie aanhangig onder nummer 13/03767) hebben Dudok c.s. eveneens op 13 november 2012 een akte genomen die identiek is aan de akte in de onderhavige zaak. Die akte is niet door het hof geweigerd^[17]en heeft het hof dus in zijn beoordeling betrokken. Dat de akte in de onderhavige zaak tussen [eiser] c.s. en Dudok c.s. is geweigerd, en dat er dus twee verschillende situaties zijn ontstaan, is het hof hoogstwaarschijnlijk uit het oog verloren bij het wijzen van zijn eindarresten in beide zaken^[18].

2.8

Echter, hoewel Dudok c.s. in beide procedures betrokken zijn en beide procedures betrekking hebben op hetzelfde geschil over eerder genoemde erfdienstbaarheden, is sprake van twee afzonderlijke gedingen met elk hun eigen processtukken. Zowel voor partijen als voor de rechter geldt dan dat processtukken die in de ene procedure behoren tot de gedingstukken, eerst dan kunnen worden gerekend tot de processtukken van het geding in de andere procedure, indien zij in die andere procedure in het geding zijn gebracht^[19].

Dit betekent dat indien een partij in procedure A wil dat een processtuk uit procedure B tot de gedingstukken van procedure A gaat behoren, zij dit processtuk uit procedure B als productie bij conclusie of akte in procedure A in het geding dient te brengen^[20].

Voor de rechter geldt dat hij (informatie uit) processtukken uit de ene zaak slechts mag betrekken in de andere zaak indien die procestukken op genoemde wijze tot de processtukken van de andere zaak zijn gaan behoren doordat zij aldaar in het geding zijn gebracht. De rechter mag immers slechts die feiten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die ‘in het geding’ aan hem ter kennis zijn gekomen (art. 149 lid 1 Rv.)^[21].

Het hof mocht in de onderhavige tussen [eiser] c.s. en Dudok c.s. dus geen acht slaan op de akte die Dudok c.s. in de procedure tegen [C] c.s. (wel) hebben genomen.

2.9

Het bestreden arrest dient dan ook te worden vernietigd.

2.1

Gezien het slagen van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer^[22].

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G