Conclusie
11/04717
Mr. F.F. Langemeijer
19 september 2014
Conclusie inzake:
Turner Raw Materials Intermediate B.V.
tegen
Attero Noord B.V.
In deze zaak gaat het om de beweerde schending van een exclusiviteitsbeding.
1.De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 1.1 - 1.17, hierna verkort weergegeven:
1.1.1.
Op 12 juli 2007 is de gewijzigde Europese verordening overbrenging afvalstoffen in werking getreden [1] . Deze geeft regels met betrekking tot het vervoeren van afvalstoffen tussen lid-staten van de Europese Unie, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen verwijdering (zoals storten of verbranden) en nuttige toepassing (hergebruik) van afvalstoffen.
1.1.2.
Verweerster in cassatie (voorheen genaamd Essent Milieu Noord B.V., thans Attero Noord B.V. en in het bestreden arrest aangeduid als: Attero) exploiteert een afvalverbrandingsinstallatie te Wijster. Een van haar activiteiten is de verwerking van brandbaar afval tot brandstof. Uit huishoudelijk afval produceert zij een secundaire brandstof, genaamd PP2. Deze brandstof, bestaande uit papier en plastic en met een korrelgrootte van 40-180 mm, leent zich voor industriële toepassing.
1.1.3.
Eiseres tot cassatie (hierna: TRMI) is bemiddelaar bij overeenkomsten ter zake van afvalverwerking. Zij beschikt over contacten in het buitenland. In augustus 2005 heeft zij Attero benaderd met een voorstel om door Attero geproduceerde PP2 naar het buitenland te transporteren en daar te laten verwerken. Partijen zijn in onderhandeling getreden, waarbij TRMI heeft aangeboden om PP2 in het buitenland te laten verwerken voor maximaal € 85,- per ton.
1.1.4.
Om te voorkomen dat Attero rechtstreeks de desbetreffende buitenlandse verwerker zou benaderen, heeft TRMI exclusiviteit bedongen. Deze is vastgelegd in een overeenkomst van 13 december 2005 tussen TRMI en Circuel, een rechtsvoorganger van Attero. De overeenkomst hield het volgende in:
“Verklaren hierbij als volgt:
I. Circuel verleent aan TRMI exclusiviteit betreffende een door partijen te bepalen verwerker van afvalstromen, onder de navolgende voorwaarden:
a. Door TRMI zal uiterlijk op 30 december 2005 om 12.00 uur een voorstel gedaan worden aan Circuel voor een contract inzake de verwerking van een bepaalde afvalstroom (de propositie) en
b. Door TRMI zal geen propositie gedaan worden, welke direct of indirect verwerking van afval in Duitsland en, of, Zweden betreft, en
c. In de propositie zijn naam en contactgegevens opgenomen van de partij waarop de propositie betrekking heeft.
d. De propositie zal gelden ongeacht of de propositie leidt tot overeenstemming tussen Circuel en de partij gemeld in de propositie.
II. Op grond van de exclusiviteit zal Circuel geen afval leveren aan, en, of, laten verwerken door de in de propositie genoemde partij, zonder tussenkomst van TRMI, dan wel zonder toekenning van een redelijke vergoeding voor TRMI.
III. De exclusiviteit die Circuel jegens TRMI zal betrachten, geldt voor onbepaalde tijd en kan niet eenzijdig door Circuel worden opgezegd (…).”
1.1.5.
Conform deze voorwaarden in de overeenkomst heeft TRMI ter zake van de verwerking een voorstel gedaan. De beoogde verwerker betreft de firma Cementownia te Chelm (Polen).
1.1.6.
Per e-mail van 15 februari 2006 is van de zijde van Attero aan TRMI bericht:
“Essent Milieu stemt in met de afspraken die we gemaakt hebben. Op hoofdlijnen: contract voor drie jaar, eventueel als partijen het daarover eens worden met tweemaal een jaar te verlengen. 100.000 ton per jaar voor euro 40 aan de poort in Polen. 60.000 ton per jaar daarboven op 38 euro per ton idem. Transport voor rekening van Essent Milieu. Ik zal morgen het aangepaste contract sturen (…).”
1.1.7.
Voor de invoer in Polen was een invoervergunning nodig van een Poolse autoriteit, die informatie nodig had over de in te voeren afvalstoffen. De vergunning is nooit afgegeven. Tussen partijen is wel informatie uitgewisseld over PP2. Het is tussen partijen niet meer gekomen tot verdere afspraken, noch tot invulling van hetgeen op 15 februari 2006 op hoofdlijnen was afgesproken [2] .
1.1.8.
In drie vonnissen in kort geding naar aanleiding van conservatoire beslagen (30 november 2006, 1 oktober 2009 en 5 november 2009) is TRMI in het ongelijk gesteld.
1.2.
Op 13 oktober 2009 heeft TRMI Attero gedagvaard voor de rechtbank te Assen. TRMI heeft betaling gevorderd van € 23.400.000,-, vermeerderd met wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd: (a) dat Attero toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 13 december 2005, door niet haar medewerking te verlenen aan het afronden van de afspraken; (b) dat Attero bovendien in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens TRMI, door rechtstreeks (buiten TRMI om) afvalstoffen te leveren aan Cementownia. De gevorderde hoofdsom heeft betrekking op door TRMI gederfde winst.
1.3.
Attero heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij vergoeding gevorderd van schade, op te maken bij staat, die zij heeft geleden als gevolg van door TRMI gelegde conservatoire beslagen.
1.4.
Bij vonnis van 14 april 2010 heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Wat betreft de grondslag onder (a), stelde de rechtbank vast dat de overeenkomst van 13 december 2005 Attero niet verplichtte jegens TRMI om medewerking te verlenen aan een afronding van de afspraken over verwerking van afvalstoffen. In de overeenkomst was exclusiviteit bedongen onder de daarin genoemde voorwaarden: niet méér en niet minder (rov. 7.4 Rb). Ook de onderliggende rechtsverhouding maakt niet dat aan Attero een verwijt kan worden gemaakt dat niet via TRMI een overeenkomst met een verwerker tot stand is gekomen (rov. 7.5 - 7.9 Rb).
1.5.
Wat betreft de grondslag onder (b), heeft de rechtbank de door TRMI gestelde afvaltransporten en het overgelegde bewijsmateriaal besproken. De rechtbank kwam tot de slotsom dat uit geen van de door TRMI overgelegde kennisgevingen [3] volgt dat Attero afvalstoffen aan Cementownia heeft geleverd of ter verwerking heeft aangeboden (rov. 7.10 - 7.19 Rb). De rechtbank achtte de subsidiaire grondslag van de vordering, een onrechtmatige daad jegens TRMI, onvoldoende met feiten onderbouwd.
1.6.
TRMI heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 juni 2011 heeft het gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, op vordering van Attero in reconventie, tevens de opheffing bevolen van twee op 29 september 2009 ten laste van Attero gelegde conservatoire derdenbeslagen.
1.7.
TRMI heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld. Het geding in cassatie is geruime tijd geschorst geweest vanwege het verlies van betrekking van de advocaat van TRMI. Na hervatting van het geding heeft Attero geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna TRMI heeft gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
De klachten van TRMI zijn gericht tegen rov. 9 - 13 en de daarop voortbouwende beslissing. Zij hebben uitsluitend betrekking op de grondslag van de vordering in conventie onder (b): de gestelde schending door Attero van het exclusiviteitsbeding in de overeenkomst van 13 december 2005.
2.2.
Het hof heeft in rov. 8 − in cassatie onbestreden − vastgesteld dat vanaf het terrein van Attero afval is vervoerd naar POWIZ Sp.z.o.o. te Malczyce [4] . Dit transport is vermeld in een kennisgeving van grensoverschrijdend afvaltransport nr. NL 201867. In de desbetreffende aanvraag is POWIZ vermeld als de ontvanger. Uit de Nederlandse vertaling van de Poolse vergunning voor dit afvaltransport blijkt niet alleen dat POWIZ de ontvanger was, maar blijkt ook dat “Cemex Polska Sp.z.o.o., cementfabriek Chelm” de uiteindelijke ontvanger zou zijn [5] . Tussen partijen is niet in geschil dat Cemex Polska een aan Cementownia gelieerde onderneming is. In rov. 9 heeft het hof vastgesteld dat een klein deel van het afval inderdaad naar POWIZ in Malczyce is vervoerd. Dit afval is door de Poolse autoriteiten onderschept, waarna Attero deze afvalstoffen nagenoeg geheel heeft teruggehaald naar Nederland. Volgens het hof heeft het afval Cementownia nimmer bereikt en heeft Attero niet in strijd gehandeld met het beding in de overeenkomst van 13 december 2005.
2.3.
Volgens de klachten in de cassatiedagvaarding onder 2, 3, 4 en 5 heeft − in een situatie waarin Cementownia, althans de aan haar gelieerde Cemex Polska, de uiteindelijke afnemer zou zijn − de levering aan POWIZ in Malczyce te gelden als een door de overeenkomst verboden levering. De omstandigheid dat het afvaltransport door de Poolse autoriteiten is onderschept doet volgens de klacht daaraan niet af: Attero heeft alle handelingen verricht die nodig waren voor het transport en om het afval af te leveren aan Cementownia, althans aan de gelieerde onderneming Cemex Polska.
2.4.
De uitleg van het begrip “leveren” in de overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; de juistheid van die uitleg kan in cassatie niet worden onderzocht. In cassatie wordt niet geklaagd dat het hof voor die uitleg een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Onbegrijpelijk is de door het hof aan het beding gegeven uitleg niet. Ook wanneer “via een tussenstation” het desbetreffende afval uiteindelijk aan Cementownia wordt afgeleverd of bij Cementownia wordt verwerkt, is Attero volgens het hof gehouden hetzij dit te doen door tussenkomst van TRMI, hetzij TRMI daarvoor een redelijke vergoeding toe te kennen (rov. 7). Tot zover stemt het oordeel van het hof overeen met het standpunt van TRMI. Echter, in de redenering van het hof is het beding niet reeds geschonden door de omstandigheid dat Attero heeft getracht rechtstreeks zaken te doen met Cementownia: het beding liet volgens het hof immers toe dat Attero afvalstoffen aan Cementownia levert en/of door Cementownia afvalstoffen laat verwerken, mits TRMI een ‘redelijke vergoeding’ zou ontvangen. Volgens het hof heeft Attero het beding niet geschonden, nu het afval Cementownia of een aan Cementownia gelieerde onderneming nooit heeft bereikt. In de wijze waarop het hof het beding interpreteert, is niet beslissend of Attero de handelingen heeft verricht die aan haar zijde nodig waren voor het transport en een aflevering in Polen. Het recht van TRMI op een redelijke vergoeding ingevolge dit beding bestaat in de redenering van het hof eerst na levering aan Cementownia (of een aan haar gelieerde onderneming). Tot een zodanige levering is het niet gekomen, aldus het hof.
2.5.
De omstandigheid dat een (kleine) partij afvalstoffen feitelijk is afgeleverd bij POWIZ, noopte het hof niet tot het oordeel dat afvalstoffen in strijd met de overeenkomst aan Cementownia zijn “geleverd”. Het hof heeft voor het antwoord op de vraag of het beding is geschonden kennelijk doorslaggevend geacht dat die partij (na onderschepping door een Poolse autoriteit) weer door Attero is teruggehaald. Deze uitleg van de overeeenkomst behoefde geen nadere uitwerking om begrijpelijk te zijn.
2.6.
Met het oog op soortgelijke toekomstige gevallen merk ik op dat het hof niet is toegekomen − en bij gebreke van daarop gerichte stellingen ook niet behoefde toe te komen − aan de vraag of hier sprake was van een bemiddelingsovereenkomst (de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derde; art. 7:425 BW Pro). Bij een bemiddelingsovereenkomst heeft de tussenpersoon recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen. Indien het recht op loon afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst en deze overeenkomst niet wordt uitgevoerd, is de opdrachtnemer het loon ook verschuldigd, tenzij de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend (art. 7:426 BW Pro). Het gaat in deze bepalingen evenwel om regelend recht [6] .
2.7.
In de cassatiedagvaarding onder 6 wordt verwezen naar een presentatie van de zijde van TRMI in de procedure bij het hof. Volgens TRMI had hieruit voor het hof duidelijk moeten zijn dat het gaat om illegale transporten van afval. In de schriftelijke toelichting namens TRMI is, ter uitwerking van deze stelling, verwezen naar een strafvervolging die tegen Attero is ingesteld. TRMI zou zich in de desbetreffende strafprocedure hebben gevoegd als benadeelde partij. Bij vonnis van (een meervoudige kamer voor economische strafzaken in) de rechtbank te Groningen van 22 oktober 2012 is TRMI niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding [7] . In haar tegen die beslissing ingestelde hoger beroep is TRMI niet-ontvankelijk verklaard [8] . De cassatiedagvaarding verbindt aan deze feiten geen concrete klacht. De schriftelijke toelichting namens TRMI doet dat wel: volgens TRMI was het aan Attero zelf te wijten dat de aflevering in Polen van de afvalstoffen niet kon worden voltooid, en komt het daarom voor haar risico dat zij de zending naar Nederland heeft moeten terughalen. De klacht in de schriftelijke toelichting is te laat voorgedragen en daarom geen grond tot cassatie.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.