ECLI:NL:PHR:2014:1575

Conclusie

Nr. 13/04396 E

Zitting: 10 juni 2014

Mr. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 3 februari 2012 de verdachte ter zake van
“medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd”veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven en de teruggave aan verdachte gelast van een aantal in het arrest vermelde inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummers 12/01257 E, 13/04334 E, 13/04394 E en 13/04398 E. In alle zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Door de verdachte is cassatie ingesteld. Namens deze heeft mr. A.B.G.T. von Bóné, advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

4. Het
eerste middelklaagt over het oordeel van het hof dat de rechtbank te ’s-Gravenhage en daarmee het gerechtshof te ’s-Gravenhage bevoegd is om ten gronde over deze zaak te oordelen.

5. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang en met inbegrip van een hier niet weergegeven voetnoot, het volgende in:

“Bevoegdheid van de rechtbank te ’s-Gravenhage

Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2011 is zijdens de verdachte - overeenkomstig de in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - het verweer gevoerd dat de rechtbank te 's-Gravenhage niet bevoegd is geweest om kennis te nemen van deze zaak, zodat ook het hof te 's-Gravenhage onbevoegd is om ten gronde over deze zaak te oordelen.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande het volgende.

In augustus 1999 is door de regiopolitie Haaglanden, onder leiding van de officier van justitie te 's-Gravenhage, mr. J.S. de Vries, een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen de verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], destijds woonachtig te respectievelijk Delft en Rijswijk. Uit afgeluisterde telefoongesprekken bleek dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] regelmatig contacten onderhielden met [medeverdachte 1] over illegale geneesmiddelen, te weten viagrapillen. [medeverdachte 1] is op basis daarvan als verdachte aangemerkt. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn op respectievelijk 12 juli 2002 en 13 september 2002 aangehouden en tijdens doorzoekingen werden bij hen beiden onder andere viagrapillen aangetroffen. Beiden zijn overigens zowel door de rechtbank als het gerechthof te 's-Gravenhage onder meer veroordeeld voor overtreding van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening in verband met illegale viagrapillen.

Het onderzoek tegen [medeverdachte 1], de medeverdachte van [betrokkene 2] en [betrokkene 1], was ten tijde van de vervolging (en de berechting) van de laatste twee nog niet afgerond en is in december 2002 voortgezet door de FIOD/ECD, vanwege de expertise van de FIOD/ECD met betrekking tot de handel in illegale geneesmiddelen. Uit het onderzoek tegen [medeverdachte 1] ontstond de verdenking tegen de medeverdachten in de onderhavige zaak en dit heeft uiteindelijk geresulteerd in het onderzoek Roma.

Nu de rechtbank 's-Gravenhage ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] reeds op basis van de woon- of verblijfplaats van beiden bevoegd was, brengt het bepaalde in artikel 6, eerste en derde lid Sv de bevoegdheid met zich mee ten aanzien van de andere (fictieve) deelnemers, onder wie de verdachte. In het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage ligt het oordeel besloten dat de verschillende strafbare feiten in zodanig verband met elkaar staan dat de behandeling voor één rechtbank gewenst moet worden geacht, hetgeen het hof juist acht.

Daar komt nog bij dat de bevoegdheid van de rechtbank te 's-Gravenhage ook volgt uit het feit dat deze rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid Sv, ten aanzien van de medeverdachte [medeverdachte 1] bevoegd was als gerecht waar het delict is begaan wat de ten laste gelegde invoer van sildenafil citraat in de periode van 1 april 2002 tot 1 september 2002 betreft (delictdossier, hierna: DD, 11, apotheek [A] te Den Haag), zodat dit eveneens de bevoegdheid ten aanzien van de verdachte op grond van artikel 6 lid 3 Sv Pro met zich mee brengt en bovendien bevond de verdachte zich op 16 mei 2003, ten tijde van de aanvang van de vervolging, in het arrondissement 's-Gravenhage, zodat de bevoegdheid van de rechtbank tevens rechtstreeks voortvloeit uit het bepaalde in artikel 2, eerste lid Sv.

Hieruit volgt dat de rechtbank te 's-Gravenhage zich terecht bevoegd heeft geacht tot kennisneming van deze zaak.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

6. Art. 6 Sv Pro luidt:

“1. Bij deelneming van meer dan één persoon aan hetzelfde strafbare feit brengt de bevoegdheid ten aanzien van één der als daders of medeplichtigen aansprakelijke personen de bevoegdheid mede ten aanzien van de andere.

2. In geval van gelijktijdige vervolging bij onderscheidene bevoegde rechtbanken blijft uitsluitend bevoegd de rechter voor wien de als daders aansprakelijke personen worden vervolgd. Worden zoodanige personen niet voor hetzelfde gerecht vervolgd, dan blijft uitsluitend bevoegd de rechter bij wien de vervolging tegen één hunner het eerst is aangevangen.

3. Indien door meer dan één persoon, al dan niet tezamen, verschillende strafbare feiten zijn begaan, die in zodanig verband tot elkaar staan, dat de behandeling voor één rechtbank gewenst moet worden geacht, worden deze feiten voor de toepassing van het eerste lid van dit artikel geacht in deelneming te zijn begaan.”

7. Op grond van art. 6, derde lid, Sv in verbinding met het eerste lid kunnen daders van en medeplichtigen aan verschillende met elkaar verband houdende strafbare feiten, zonder dat sprake is van deelneming, voor hetzelfde gerecht worden vervolgd. Het moet gaan om strafbare feiten die in zodanig verband tot elkaar staan dat de behandeling voor één rechtbank gewenst moet worden geacht.

8. Het hof heeft vastgesteld dat de verdenking tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] is gerezen in het onderzoek naar [betrokkene 1] en [betrokkene 2], aangezien de twee laatstgenoemden geregeld over illegale geneesmiddelen contact onderhielden met [medeverdachte 1]. Nu medeverdachte [medeverdachte 1] onder meer is vervolgd voor de handel in illegale geneesmiddelen, acht ik ’s hofs oordeel dat er een zodanig verband bestaat tussen de verschillende strafbare feiten dat behandeling voor één rechtbank gewenst moet worden geacht, niet onbegrijpelijk en evenmin getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Nu het hof tevens heeft vastgesteld dat de rechtbank te ’s Gravenhage op grond van art. 2, eerste lid, Sv ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevoegd was op basis van de woon- of verblijfplaats van beiden, kon het hof op grond van art. 6, eerste en derde lid, Sv oordelen dat deze rechtbank ook bevoegd was inzake de strafvervolging van [medeverdachte 1]. Het verband tussen de delicten ten aanzien waarvan jegens de verdachte verdenkingen waren gerezen en de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] is, anders dan in het middel wordt aangevoerd, overduidelijk en behoefde geen nadere motivering. Een simpel vergelijken van de hun tenlastegelegde feiten volstaat. De steller van het middel lijkt er ten onrechte vanuit te gaan dat sprake moet zijn van een samenhang tussen de (uiteindelijk)
bewezenverklaardefeiten.

9. Het middel faalt.

10. Het
tweede middelklaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige te horen.

11. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Getuigenverzoek

Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2012 heeft de verdediging - overeenkomstig de in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - gepersisteerd bij het horen van de niet-verschenen getuige tevens medeverdachte [medeverdachte 2]. Voorts heeft de verdachte bij gelegenheid van zijn laatste woord dit verzoek herhaald.

Het hof ziet af van hernieuwde oproeping van de niet-verschenen getuige [medeverdachte 2] en overweegt hiertoe als volgt. Ter terechtzitting van 12 februari 2010 heeft het hof het verzoek tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige toegewezen. Dit heeft erin geresulteerd dat hij voor verhoor op 16 juni 2010 is opgeroepen bij de raadsheer-commissaris. Aldaar is de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige verschenen met zijn raadsman mr. Brink en heeft hij zich op zijn verschoningsrecht beroepen. Ter terechtzitting van 20 april 2011 heeft de verdediging gepersisteerd bij het horen van de getuige [medeverdachte 2]. Op een vraag van de voorzitter heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] geantwoord dat hij nog met zijn raadsman diende te overleggen of hij bereid was om een getuigenverklaring af te leggen. Voorafgaande aan de zitting van 7 december 2011 is door de verdediging aan de advocaat-generaal verzocht de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige voor die zitting op te roepen. De advocaat-generaal heeft dit evenwel geweigerd. Daar het hof het wenselijk oordeelde om de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige te horen, is hij opgeroepen voor verhoor ter terechtzitting van 14 december 2011 om 11 uur. Zoals aangekondigd door zijn raadsman mr. Brink bij fax van 13 december 2011 is de getuige [medeverdachte 2] om 11.00 uur niet verschenen. Hij verscheen wel om 13.30 uur als verdachte bij de voortzetting van de behandeling van zijn eigen strafzaak. In zijn hoedanigheid als getuige in de zaak tegen de verdachte is hem toen gevraagd of hij bereid was een getuigenverklaring af te leggen. Hij heeft hierop geantwoord niet in staat te zijn op welke ter zake doende vraag dan ook antwoord te geven. Zijn raadsman heeft hieraan toegevoegd dat zijn cliënt zich, zolang zijn strafzaak in hoger beroep dient, zal beroepen op zijn verschoningsrecht. Op 14 december 2011 is de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 2] inhoudelijk behandeld en is de behandeling voor het laatste woord aangehouden tot 20 januari 2012. Voor de zitting van 9 januari 2012 is de medeverdachte [medeverdachte 2] nogmaals opgeroepen om als getuige te verschijnen. Bij brief van 6 januari 2012 heeft de raadsman van [medeverdachte 2] medegedeeld dat zijn cliënt niet aan de oproeping gehoor kan geven en dat hij bovendien al bij een eerdere gelegenheid, toen hij als getuige werd gehoord, te kennen had gegeven zich op zijn verschoningsrecht te beroepen.

Gelet op het voorgaande acht het hof het niet aannemelijk dat de getuige [medeverdachte 2] binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting een verklaring zal afleggen. Het hof is van oordeel dat deze situatie gelijk moet worden gesteld met het bepaalde in artikel 288, eerste lid onder a Sv, zodat hernieuwde oproeping van de getuige [medeverdachte 2] nutteloos moet worden geacht en wijst het verzoek tot hernieuwde oproeping af. Bovendien valt redelijkerwijs aan te nemen dat door het afzien van de oproeping de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.”

12. Het hof heeft naar mijn inzicht op goede gronden in de onderhavige situatie toepassing gegeven aan het bepaalde in art. 288, eerste lid onder a Sv. Een dergelijke analoge toepassing vindt m.i. steun in de geschiedenis van de totstandkoming van dit voorschrift.^[1]Pas met ingang van 1 mei 1992 bepaalde artikel 282, tweede lid (oud) Sv voor zover relevant dat een hernieuwde dagvaarding of oproeping van een niet-verschenen getuige achterwege kon blijven, indien de rechtbank bij met redenen omklede beslissing het onaannemelijk achtte dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen. Voorafgaande aan die datum wekte het Wetboek van Strafvordering de schijn dat het achterwege laten van een hernieuwde oproeping zonder instemming van de procespartijen onverbiddelijk tot nietigheid leidde. De Hoge Raad had echter anders bepaald, namelijk dat de feitenrechter van een hernieuwde oproeping van een op de lijst gebrachte, niet verschenen, getuige zonder instemming van de procespartijen mocht afzien wanneer hij deze hernieuwde oproeping “
overbodig of nutteloos” achtte.^[2]Voor wat betreft de ‘nutteloosheid’ van de hernieuwde oproeping als maatstaf voor het achterwege laten daarvan, beoogde de minister van Justitie met de wetswijziging van 1 mei 1992 dit achterwege laten van hernieuwde oproeping alsnog te voorzien van een wettelijke basis, doch zij gaf de voorkeur aan een “
ietwat andere omschrijving” van de geëigende maatstaf.^[3]Die omschrijving werd het meerbesproken criterium van de onaannemelijkheid van de verschijning van de getuige ter terechtzitting binnen een aanvaardbare termijn. De minister doelde daarbij echter (naar uit de toelichting kan worden afgeleid) op die gevallen waarin – meer in het algemeen – de hernieuwde oproeping van een getuige nutteloos is, omdat het onwaarschijnlijk is dat die hernieuwde oproeping tot enig resultaat zal leiden. ’s Hofs oordeel, waarin een gelijkstelling ligt besloten tussen een getuige die (waarschijnlijk) niet zal
verschijnenen een getuige die (waarschijnlijk) niet zal
verklaren, geeft in het licht van deze wetsgeschiedenis in z’n algemeenheid geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

13. ’s Hofs overwegingen houden in dat de getuige niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen
om als getuige een verklaring af te leggen. Een hernieuwde oproeping is daardoor in casu nutteloos. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu de betreffende getuige meermalen is opgeroepen, maar telkens niet is verschenen onder verwijzing naar zijn verschoningsrecht, ook niet nadat de inhoudelijke behandeling van zijn eigen zaak was afgerond. Dit niet onbegrijpelijke oordeel van het hof draagt de verwerping van het getuigenverzoek zelfstandig, zodat de overige klachten in het middel geen bespreking behoeven. Tot slot merk ik nog op dat het middel enkel klaagt over de afwijzing van het getuigenverzoek en niet over het gebruik tot het bewijs van de verklaringen van de getuige [medeverdachte 2].

14. Het middel faalt.

15. Het
derde middelklaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen.

16. Ten laste van de verdachte is (onder 4) bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 18 augustus 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, opzettelijk een of meer hoeveelheden Stanozolol en Oxybolone en Zymoplex en Primobolan Depot en Winstrol Depot, in elk geval ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten heeft ingevoerd in Nederland;”

17. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Verzoek met betrekking tot het onder 4 ten laste gelegde

Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2012 heeft de verdediging - overeenkomstig de in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - het ter zitting van 12 februari 2010 gedane verzoek herhaald om het verbod opgenomen in artikel 3, vierde lid onder a van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG), voor te leggen aan het Hof van Justitie, teneinde door dit hof te laten bepalen of dit verbod al dan niet in strijd is met artikel 28 en Pro 30 van het EG Verdrag. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat het hof niet bevoegd is hierover een uitspraak te doen, dan nadat de prejudiciële procedure op deze vraag het antwoord geeft dat wordt gezocht.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 267 van Pro het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) een nationale 'rechterlijke instantie' het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing kan vragen indien deze instantie zo'n beslissing 'noodzakelijk' acht voor het wijzen van haar vonnis. Dit is anders, gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Foto-Frost (HvJ 22 oktober 1987 zaak 314/85), indien een rechterlijke instantie een gemeenschapshandeling ongeldig acht en die handeling om die reden buiten toepassing wil verklaren. De rechterlijke instantie is in dat geval verplicht daarover een prejudiciële vraag te stellen. Voorts geldt een verwijzingsplicht ingevolge artikel 267, derde alinea, VWEU, in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hogere voorziening en beantwoording van de vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het geding.

Zoals reeds overwogen ter terechtzitting van 25 juni 2010 acht het hof het vragen om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie ter zake van - kort gezegd de strafbaarstelling van de invoer van anabolen in Nederland - niet noodzakelijk voor het wijzen van 's hofs arrest. Gelet op bovenstaande is het hof van oordeel dat het hiertoe evenmin verplicht is.

Het hof stelt voorop dat artikel 3, vierde lid onder a WOG zakelijk weergegeven een verbod inhoudt tot bereiden, verkopen, afleveren, invoeren of verhandelen van ongeregistreerde geneesmiddelen. Dit voorschrift is een nationale maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. Dit verbod is gelijkelijk van toepassing en geldt, zonder onderscheid, voor geneesmiddelen uit binnen- en buitenland. Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Dassonville (HvJ 20 februari 1979 zaak 120/78) is een dergelijke (potentiële) belemmering toegestaan indien deze gerechtvaardigd en proportioneel is. Blijkens de memorie van toelichting zal genoemde wet slechts regelend optreden voor zover de belangen van de volksgezondheid dit noodzakelijk maken.

Artikel 3 WOG Pro regelt een registratieplicht voor - kort gezegd - industrieel bereide geneesmiddelen. Registratie vindt slechts plaats na een beoordeling op de nationale vereisten van veiligheid, werkzaamheid en kwaliteit. Pas als een geneesmiddel is geregistreerd, mag het worden verhandeld. Bij een dergelijke regeling past een verbod als opgenomen in het vierde lid van artikel 3 WOG Pro, nu zonder een dergelijk verbod het risico bestaat dat middelen op de markt komen, waarvan niet is vastgesteld of deze veilig zijn.

Gelet op voorgaande is genoemde wet gericht op de bescherming van de gezondheid en het leven van personen in de zin van artikel 30 van Pro het EG-verdrag. Het voorschrift dat een verbod inhoudt van invoer van ongeregistreerde geneesmiddelen, kan naar zijn inhoud, in samenhang met de andere voorschriften terzake, derhalve dienen tot het bereiken van het beoogde resultaat, te weten de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat een minder verstrekkend stelsel van voorschriften voldoende zou bijdragen aan het beoogde doel. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het voorschrift, in samenhang met andere voorschriften terzake, gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat het voorschrift op zich, dan wel in samenhang met andere voorschriften voor geneesmiddelen, aan te merken zou zijn als een middel tot willekeurige discriminatie of als een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten.

Het hof is op grond van bovenstaande van oordeel dat artikel 28 van Pro het EG-verdrag niet aan de toepassing van artikel 3, vierde lid onder a WOG in de weg staat en dat de betreffende regelgeving de toets aan artikel 30 van Pro het EG-verdrag doorstaat. Het hof acht het stellen van prejudiciële vragen terzake niet noodzakelijk voor enige te nemen beslissing.

Daaraan doet niet af dat, naar de verdediging stelt, de betreffende in de tenlastelegging genoemde geneesmiddelen naar Grieks en Spaans recht geregistreerde geneesmiddelen zijn.”

18. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat ’s hofs overwegingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van hetgeen door de verdediging bij eindpleidooi is aangevoerd tegen ’s hofs eerdere oordeel op dit punt, welk oordeel is vervat in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2010. Volgens de steller van het middel is het hof in het bijzonder voorbij gegaan aan de stelling dat het i.c. gaat om in het buitenland (Griekenland en Spanje) geregistreerde geneesmiddelen die tevens een Europese registratie hebben, dat deze registraties geen ander doel dienen dan de bescherming van de gezondheid en het leven van personen, zodat het verbod van de invoer van deze geneesmiddelen bezwaarlijk anders kan worden gezien dan als een kwantitatieve invoerbeperking of maatregel van gelijke werking als bedoeld in art. 28 EG Pro-verdrag. Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2012 is door de verdediging overeenkomstig overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd:

“Verzoek

Uw Hof heeft in het pv van 25 juni 2010 zich uitgelaten over "kwestie 2", kort gezegd inhoudend dat het artikel 3, vierde lid onder a van de WOG, mag. Uw Hof overweegt dat - in vervolg van Dassonville jurisprudentie- een dergelijke belemmering is toegestaan indien deze gerechtvaardigd en proportioneel is. Voorts overweegt uw Hof dat "het voorschrift, in samenhang met andere voorschriften terzake, gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen".

U concludeert dat het artikel 28 van Pro het EG verdrag niet aan de toepassing van artikel 3 vierde Pro lid, onder a van de WOG in de weg staat en dat de betreffende regelgeving de toets van artikel 30 van Pro het EG verdrag doorstaat.

De verdediging handhaaft echter haar stellingen onverkort, en acht dat het artikel 3, vierde lid onder a van de WOG wel degelijk aan de artikelen 28 en 30 RG verdrag in de weg staan.

Juist vanwege het feit dat het hier gaat om producten die zowel een nationale als een Europese registratie bezitten, is er strijd met deze 2 artikelen van het EG verdrag.

De registratie van geneesmiddelen in Griekenland en Spanje, alsmede de Europese registratie kunnen geen ander doel dienen dan de bescherming van de gezondheid en het leven personen.

Juist vanwege de Europese registratie is het in Nederland geldende verbod van de WOG dan ook juist in strijd met de beide artikelen 28 en 30 van de EG.

En nogmaals, teneinde vast te stellen of een artikel uit een nationale wet al dan niet in strijd is met het verdrag, dient de zaak te worden voorgelegd aan de Europese rechter, die daartoe bevoegd is. Anders bepalen de nationale rechters dadelijk of een wetsartikel al dan niet een inbreuk vormt op het Europese recht, met name of iets kwantitatieve invoerbeperking is of een maatregel van gelijke werking, danwel of een nationale regel in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 30 EG Pro.

Dan ontstaat een verschil van interpretatie op dit gebied. Dat is niet de bedoeling.

Om deze reden verzoekt de verdediging uw Hof dan ook nogmaals uitdrukkelijk terzake van het hier ten lande geldende verbod opgenomen in de WOG voor te leggen aan het Europese Hof teneinde door hen te laten bepalen of dit verbod al dan niet in strijd is met artikel 28 en Pro 30 van het EG verdrag. De stelling van de verdediging is in ieder geval dát het strijdig is,

voorts wordt nadrukkelijk gesteld dat uw Hof daar niet toe bevoegd is een uitspraak over te doen dan nadat de prejudiciële procedure op deze vraag het antwoord geeft dat wordt gezocht..

Tenslotte ten aanzien van deze producten

De Nederlandse registratie van geneesmiddelen is niet zaligmakend. Als de middelen al zijn ingevoerd, dan betreft het in ieder geval niet een invoer van producten die enig gevaar voor de volksgezondheid zouden opleveren. De eventuele overtreding van de WOG zou dan ook niet zozeer een gevaarzettend karakter hebben, maar meer een procedureel karakter hebben van marktordening. Het product is intrinsiek in ieder geval een goed product temeer omdat het ook een Europese registratie heeft.

Al zou u tot een bewezenverklaring komen, (quod non), dan zou dat aspect toch ook zeker moeten meewegen in de gehele beoordeling.”

19. Art. 28 EG Pro-verdrag luidt:^[4]

“Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden.”

20. Art. 30 EG Pro-verdrag luidt:^[5]

“De bepalingen van de artikelen 28 en 29 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten vormen.”

21. Art. 3, vierde lid, aanhef en onder a, Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (oud; hierna: WOG) luidt:^[6]

“4. Het is verboden:

a. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of te verhandelen;”

22. Art. 3 van Pro de Richtlijn van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten (65/65/EEG) luidt:

“Een farmaceutische specialiteit mag in een Lid-Staat slechts in de handel worden gebracht als daartoe van tevoren door de bevoegde overheidsinstantie van deze Lid-Staat een vergunning is afgegeven.”

23. Deze bepaling is vervolgens opgenomen in art. 6, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311 van 28 november 2001, p. 67), dat luidt:

“Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93.”

en in de laatste geconsolideerde versie luidt het eerste lid, voor zover hier van belang:

“Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EG) nr. 726/2004 in samenhang met Verordening (EG) nr. 1901/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor pediatrisch gebruik en Verordening (EG) nr. 1394/2007.”

24. Indien een vraag over de uitleg of geldigheid van unierecht wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie en de einduitspraak in deze zaak niet vatbaar is voor beroep, dan is deze instantie verplicht tot het stellen van prejudiciële vragen, maar enkel indien zij een beslissing op dat punt noodzakelijk acht om tot haar uitspraak te komen. Indien een antwoord op de vraag inderdaad noodzakelijk is, dan kan toch van het stellen van een prejudiciële vraag worden afgezien in het geval van een “
acte éclairé”,dat wil zeggen indien de betreffende uniebepaling al door het Hof van Justitie is uitgelegd of de juiste uitleg rechtstreeks uit zijn jurisprudentie kan worden afgeleid, c.q. een “
acte clair”,dat wil zeggen indien de juiste toepassing van het unierecht zo evident is dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan over de juiste interpretatie. Voor een lagere nationale rechterlijke instantie is het stellen van prejudiciële vragen in principe een bevoegdheid, doch geen verplichting (een hier niet ter zake doende uitzondering daargelaten).^[7]

25. In het in hoger beroep gevoerde verweer en in het middel lijken twee kwesties door elkaar te worden gehaald. Het aangevoerde bestaan van een registratie van de onderhavige geneesmiddelen in een andere lidstaat en het bestaan van een Europese registratie maakt niet dat het verbod van art. 3, vierde lid, aanhef en onder a, WOG onverenigbaar is met het unierecht, maar hooguit dat niet kan worden bewezen dat sprake is van
ongeregistreerdefarmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het stellen van een prejudiciële vraag niet noodzakelijk is voor het doen van zijn uitspraak, komt mij dat oordeel gelet op het voorgaande dan ook niet onbegrijpelijk voor. Voor zover in het aangevoerde wel een vraag betreffende de uitleg van het unierecht moet worden gelezen, geldt dat sprake is van een
acte clair, nu art. 3, vierde lid, aanhef en onder a, WOG duidelijk de nationale uitwerking van Europese regelgeving, in het bijzonder de hierboven aangehaalde richtlijnbepalingen, vormt.

26. Voor zover in het middel naast een klacht over de afwijzing van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen nog een klacht over de bewezenverklaring moet worden gelezen, merk ik het volgende op.

27. Er zijn verschillende procedures voor het verkrijgen van een registratie (handelsvergunning) voor een geneesmiddel. Een nationale procedure, waarbij een vergunning in één lidstaat wordt verkregen alsmede een centrale Europese procedure, waarbij in één keer een vergunning wordt verkregen die geldt in de gehele Europese Unie. Indien een nationale registratie is verkregen dan kan door middel van een wederzijdse erkenningsprocedure ook een vergunning in andere lidstaten worden verkregen.^[8]

28. De omstandigheid dat de in de bewezenverklaring genoemde geneesmiddelen een registratie zouden hebben in Griekenland en Spanje doet niet aan de bewezenverklaring af nu is gesteld noch gebleken dat ten aanzien van deze geneesmiddelen een wederzijdse erkenningsprocedure is gevolgd teneinde ook een registratie in Nederland te verkrijgen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt ook dat de betreffende middelen geen registratie in Nederland hadden (bewijsmiddel 9).

29. De verdediging heeft bij haar pleidooi van 9 januari 2012 voor haar stelling dat sprake was van Europese registraties en nationale registraties in andere lidstaten verwezen naar haar pleitnotitie van 12 februari 2010 en de daarbij gevoegde stukken. Voorts heeft de verdediging zich in een schriftelijke conclusie uitgelaten over deze kwestie. De genoemde documenten behelzen echter enkel de stelling dat het gaat om in Spanje en Griekenland geregistreerde geneesmiddelen. Dat ook is aangevoerd dat er een Europese registratie bestaat, is in die documenten, anders dan op 9 januari 2012 lijkt te worden gesuggereerd, niet terug te lezen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het hof niet expliciet aandacht heeft besteed aan die niet nader onderbouwde stelling. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof op basis van het hiervoor genoemde bewijsmiddel 9 geoordeeld dat van een Europese registratie geen sprake was, omdat het geneesmiddel anders in Nederland geregistreerd zou zijn. De centrale Europese procedure leidt immers tot een registratie in alle lidstaten van de Europese Unie.

30. Het middel faalt.

31. Het
vierde middelklaagt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten met welk doel de bewezenverklaarde invoer heeft plaatsgevonden.

32. Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 januari 2012 is door de verdediging overeenkomstig overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd:

“Artikel 3 lid 4 WOG Pro is niet van toepassing op de onderhavige zendingen uit Griekenland en Spanje.

Nogmaals, [B] is niet [verdachte] of [medeverdachte 3]; [B] is wel [medeverdachte 5].

De verdachten zijn niet strafbaar, ook indien zou worden aangenomen dat zij de producten zouden hebben ingevoerd.

De verdediging is van mening dat voor wat betreft de anabolen dossier artikel 21 van Pro het Besluit registratie geneesmiddelen van toepassing is.

Artikel 21 lid 2 van Pro dit besluit geeft aan dat artikel 3, lid 4 van de WOG niet van toepassing is voor wat betreft het bereiden en invoeren. Voorts is het niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel worden gebracht.

Dit ligt in lijn met de jurisprudentie van het gerechtshof Den Bosch welke in een zaak hieromtrent overwoog: (..)"niet strafbaar is, naast invoeren en bereiden, slechts het (in artikel 3, vierde lid WOG niet genoemde en daarom in het besluit niet vermelde) ten uitvoer in voorraad hebben en uitvoeren. (LJN BG 1430)

De invoer van de stoffen in casu is dus niet strafbaar. En voor het afleveren is nooit enig bewijs gekomen in deze zaak. Niemand heeft daar immers überhaupt over verklaard.

Ik merk daarbij op dat alle zendingen die zijn gedaan steeds de eindbestemming vermelden op de bijgevoegde documentatie. In alle gevallen is dat de Onyxstraat in Paramaribo in Suriname. Bovendien is de documentatie van de zendingen duidelijk dat de goederen het land ook verlaten hebben. Dat blijkt gewoon uit de uitvoeraangiften en in bepaalde gevallen ook de Cargo lijsten.

De zendingen die [medeverdachte 5] dus heeft ontvangen vallen naar de mening van de verdediging sowieso onder deze uitzonderingsbepaling. Voor [verdachte] en [medeverdachte 3] geldt dat zij sowieso niet [B] zijn, of daarmee enige relatie hebben. Maar mocht het OM toch die mening zijn toegedaan, dan geldt de uitzonderingsbepaling van 21 lid 2 BRG voor hen evenzeer. Voor [medeverdachte 5] is deze regel natuurlijk nog van groter belang.”

33. De bestreden uitspraak houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Nu naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat de onder 4 ten laste gelegde stoffen zijn ingevoerd en op de hiervoor beschreven wijze aan het douaneverband zijn onttrokken, terwijl gefingeerd werd dat ze naar Suriname waren uitgevoerd, is het niet aannemelijk dat de producten, zoals door de verdediging aangevoerd, uitsluitend in het buitenland in de handel zijn gebracht. Die stelling is bovendien door de verdediging onvoldoende onderbouwd, zodat naar het oordeel van het hof de uitzondering op het verbod neergelegd in artikel 21 lid 2 van Pro het Besluit registratie geneesmiddelen niet van toepassing is.”

34. Art. 21, tweede lid, Besluit registratie geneesmiddelen luidt:^[9]

“Artikel 3, vierde lid, van de wet is voor wat betreft het bereiden en invoeren eveneens niet van toepassing ten aanzien van farmaceutische producten welke uitsluitend in het buitenland in de handel zullen worden gebracht.”^[10]

35. Onder “in de handel brengen van farmaceutische producten in het buitenland”, als bedoeld in dit artikel, moet worden verstaan het voor het eerst beschikbaar stellen van farmaceutische producten op de buitenlandse markt met het oog op distributie of gebruik ervan op die markt.^[11]

36. In het middel wordt aangevoerd dat het hof niet heeft bewezenverklaard dat de producten in Nederland zijn verkocht, afgeleverd, verhandeld of ter aflevering in voorraad zijn gehad en dat het hof dus in het midden heeft gelaten welke bestemming de producten hebben gekregen, terwijl het hof daaromtrent wel enige vaststelling had moeten doen. Ik kan het middel in die opvatting, die zou betekenen dat invoer enkel in samenhang met een andere in art. 3, vierde lid, WOG genoemde handeling zou kunnen worden bewezen, niet volgen. Voldoende is dat het hof naar aanleiding van een daarover gevoerd verweer vaststelt dat de invoer in ieder geval niet tot doel had het in het buitenland in de handel brengen.

37. Het hof heeft op basis van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de bewezenverklaarde stoffen in Nederland zijn ingevoerd, terwijl verdachte en zijn mededaders het deden voorkomen alsof deze stoffen naar Suriname waren uitgevoerd. Het hof heeft de feitelijke grondslag van het in hoger beroep gevoerde verweer, te weten dat de stoffen daadwerkelijk naar Suriname zijn gegaan, dus niet aannemelijk geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en tot nadere motivering was het hof gelet op het gevoerde verweer ook niet gehouden. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat het doel van de invoer in Nederland van de bewezenverklaarde stoffen niet was om deze in het buitenland in de handel brengen. Anders was immers de constructie met de gefingeerde uitvoer naar Suriname niet nodig geweest.

38. Het middel faalt.

39. Ik versta het – vrij algemeen geformuleerde –
vijfde middelaldus dat het klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

40. Door de verdachte is op 15 februari 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 9 augustus 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van acht maanden met bijna tien maanden is overschreden. Wellicht mede daardoor zal de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep uitspraak doen. Gelet op de opgelegde straf kan de Hoge Raad volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

41. Het vijfde middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. De overige middelen falen.

42. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad bevestigt bevoegdheid rechtbank en afwijzing prejudiciële vragen inzake invoer ongeregistreerde geneesmiddelen

Conclusie

Voetnoten