Conclusie
CONCLUSIE inzake:
Reca-Berg Vastgoed B.V.
(hierna: Reca-Berg)
eiseres tot cassatie
(mr. M.B.A. Alkema)
tegen
de Provincie Limburg
(hierna: de Provincie)
verweerster in cassatie
(mrs. M.W. Scheltema en R.T. Wiegerink)
Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis waarin vervroegde onteigening is uitgesproken. Het middel stelt een overgangsrechtelijke vraag aan de orde in verband met de vernieuwing van Titel IV van de Onteigeningswet als gevolg van de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet. De rechtbank heeft volgens het middel miskend dat op grond van de overgangsbepaling van art. 5.4 lid 1 Crisis- en herstelwet de oude Titel IV van toepassing was op de administratieve fase van de onderhavige onteigeningsprocedure, omdat de Provincie reeds voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet een begin heeft gemaakt met de administratieve fase van een onteigeningsprocedure die betrekking heeft op hetzelfde perceelsgedeelte. Voorts klaagt het middel over de verwerping van het verweer dat de Provincie geen serieuze poging heeft ondernomen om het te onteigenen perceelsgedeelte minnelijk te verwerven.
1. Procesverloop in feitelijke instantie en in cassatie
1.1 De Provincie heeft Reca-Berg bij exploot van 25 juni 2012 gedagvaard voor de rechtbank Roermond en gevorderd vervroegd uit te spreken de onteigening ten name van haar en ten algemenen nutte van een gedeelte ter grootte van 88 are en 9 centiare van het perceel kadastraal bekend gemeente Venlo, sectie X, nummer 97, groot 03.48.25 ha (grondplannummer 112) (hierna: het perceelsgedeelte).
1.2 De Provincie heeft aan Reca-Berg voor de ontneming van het te onteigenen perceelsgedeelte een schadeloosstelling aangeboden van € 57.258,50.
1.3 Reca-Berg heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde onteigening en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Provincie in de door haar gevorderde vervroegde onteigening althans deze vordering af te wijzen, omdat het besluit tot onteigening onrechtmatig is en voorts omdat er onvoldoende inspanningen zijn verricht om een minnelijk compromis te bereiken.
1.4 Bij vonnis van 5 december 2012 heeft de rechtbank ten name van de Provincie de gevorderde vervroegde de onteigening uitgesproken, het door de Provincie te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 57.258,50 en de reeds eerder op de voet van art. 54a Ow benoemde deskundigen opgedragen de schade te begroten, welke door de onteigening aan Reca-Berg zal worden toegebracht.
1.5 Bij akte houdende verklaring van cassatie van 18 december 2012 heeft Reca-Berg (tijdig)(1) cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 5 december 2012. De cassatieverklaring heeft zij bij exploot van 2 januari 2013 (tijdig)(2) aan de Provincie laten betekenen met dagvaarding in cassatie. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en verzocht om een spoedbehandeling. Partijen hebben hun respectieve standpunten nader schriftelijk toegelicht. Reca-Berg heeft gerepliceerd, de Provincie heeft gedupliceerd.
2. Inleiding en kernpunten van het debat
2.1 De onteigening is uitgesproken op basis van het (koninklijk) Besluit van 25 februari 2012, nr. 12.000405, Stcrt. nr. 4878 van 23 maart 2012(3). Bij dit Besluit is ten behoeve van de uitvoering van het inpassingsplan(4) "Greenportlane" van de provincie Limburg, ten name van die provincie ter onteigening aangewezen (onder meer) het perceelsgedeelte, volgens de kadastrale registratie ten name gesteld van Reca-Berg. Het Besluit is het resultaat van een verzoek als bedoeld in art. 78 lid 1 van Pro Titel IV van de Onteigeningswet. Tot het doen van dit verzoek hebben Provinciale Staten van Limburg besloten op 8 oktober 2010.(5)
2.2 De Provincie heeft zich al eerder bezig gehouden met de administratieve fase ten behoeve van de onteigening van het perceelsgedeelte. In rov. 2.12 (in cassatie niet bestreden) overwoog de rechtbank:
"Het staat vast dat ter zake van de beoogde onteigening twee ontwerpbesluiten ter inzage zijn gelegd. Het eerste ontwerpbesluit is afkomstig van Provinciale Staten en dateert van 20 november 2009. Dit ontwerpbesluit is in december 2009 ter inzage gelegd. Op 21 mei 2010 heeft Provinciale Staten vervolgens besloten tot onteigening. Dit besluit heeft Provinciale Staten ingetrokken op 8 oktober 2010. Vervolgens heeft de Kroon een ontwerpbesluit opgesteld. Dat ontwerpbesluit is in augustus 2011 ter inzage gelegd. De Kroon heeft vervolgens op 25 februari 2012 besloten tot onteigening."
Noch het door de rechtbank bedoelde ontwerpbesluit van 20 november 2009 noch het door haar bedoelde besluit van 21 mei 2010 trof ik in het dossier aan. Het valt aan te nemen dat het besluit van 21 mei 2010 een besluit was op de voet van het ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbesluit (december 2009) geldende art. 77 jo Pro art. 79 lid Pro 2 (oud) Ow. Laatstgenoemde bepaling(6) voorzag erin dat een provincie ter uitvoering van een inpassingsplan zelf mag besluiten tot onteigening waarbij voor toepassing van Titel IV van de Onteigeningswet telkens provinciale staten in de plaats van de gemeenteraad en gedeputeerde staten in de plaats van het gemeentebestuur of burgemeester en wethouders treden.(7) De intrekking op 8 oktober 2010 van het besluit van Provinciale Staten van 21 mei 2010 is te vinden in het hierboven bij 2.1 bedoelde besluit van Provinciale Staten van 8 oktober 2010. Bij laatstbedoeld besluit werd dus zowel het provinciale onteigeningsbesluit van 21 mei 2010 ingetrokken als besloten een Kroonbesluit tot onteigening aan te vragen.
2.3 Het is mij niet duidelijk geworden wat er precies mis was met het provinciale onteigeningsbesluit van 21 mei 2010. In het voorstel voor het besluit tot het indienen van het verzoek tot onteigening(8) is vermeld dat uit vooroverleg met de Kroon is gebleken dat de goedkeuring van het onteigeningsbesluit van 21 mei 2010 door de Kroon "gevaar loopt als gevolg van formele gebreken in de gevolgde procedure ten opzichte van de in de Onteigeningswet voorgeschreven procedure en de toetsing van de stand van zaken van de lopende onderhandelingen op het moment van het onteigeningsbesluit." Daarnaast zou onteigening voor een groot gedeelte van de percelen niet meer noodzakelijk zijn doordat er reeds overeenstemming is bereikt. Ter voorkoming van onnodig tijdverlies, zo vermeldt het voorstel voorts,
"heeft de Kroon ons geadviseerd om het formele besluit over het eerste onteigeningsbesluit niet af te wachten maar dit besluit in te trekken en ( ... ) meteen een nieuw besluit tot indiening van een verzoek tot onteigening te nemen met gebruikmaking van de Crisis- en herstelwet.
In deze nieuwe procedure kunnen omissies snel en goed hersteld worden zonder afbreuk te doen aan de planning en de rechten van de belanghebbenden. Door deze keuze op dit moment te maken kan het Koninklijk Besluit (KB) op een vrijwel gelijk moment verkregen worden als in de oorspronkelijke procedure. Indien we eerst het formele oordeel van de Kroon afwachten lopen we ruim 9 maanden vertraging op."
In de schriftelijke toelichting van mr. Alkema is onder punt 3 aangevoerd dat het "raadsbesluit" (bedoeld zal zijn het provinciale onteigeningsbesluit van 21 mei 2010) is vervallen omdat het niet tijdig aan de Kroon is voorgedragen. Die stelling vindt echter, voor zover ik zie, geen grondslag in de gedingstukken.
2.4 Reca-Berg heeft zich in de procedure voor de rechtbank op het standpunt gesteld dat de vordering tot vervroegde onteigening niet-ontvankelijk is. De Provincie had volgens haar niet opnieuw mogen beginnen met de administratieve onteigeningsprocedure onder vigeur van de door de Crisis- en herstelwet ingevoerde nieuwe art. 78 Ow Pro, maar haar eerste poging moeten doorzetten onder vigeur van het door de overgangsrechtelijke bepaling van art. 5.4 van de Crisis- en herstelwet van toepassing blijvende recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet en het formele oordeel van de Kroon moeten afwachten. Dat zou dan volgens Reca-Berg hebben geleid tot een afkeurend in plaats van een goedkeurend koninklijk besluit. Als gevolg daarvan zou de procedure "geheel opnieuw doorlopen moeten worden". Het Besluit van 25 februari 2012 zou daarom niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen zodat de gevorderde onteigening niet toewijsbaar is.(9)
2.5 De rechtbank heeft dit betoog verworpen met de volgende overwegingen:
"2.13. De rechtbank is - anders dan Reca-Berg - van oordeel, dat de beoogde onteigening en het daartoe op 25 februari 2012 genomen onteigeningsbesluit zijn basis niet vindt in een ontwerpbesluit dat ter inzage is gelegd vóór de inwerkingtreding van de Chw. Met het intrekken van het besluit van 21 mei 2010 is op 8 oktober 2010 een einde gekomen aan de tot dan toe gevolgde onteigeningsprocedure. Er kan dan ook geen formeel verband worden gelegd tussen het ontwerpbesluit dat in december 2009 ter inzage is gelegd en het op 25 februari 2012 genomen onteigeningsbesluit. De basis voor dat laatste besluit is immers het ontwerpbesluit zoals dat in augustus 2011 ter inzage is gelegd, derhalve op een tijdstip gelegen na de inwerkingtreding van de Chw. Materieel gaat het weliswaar om dezelfde beoogde onteigening, formeel is echter sprake (geweest) van verschillende ontwerpbesluiten en genomen besluiten. Naar het oordeel van de rechtbank is niet bepalend of het inhoudelijk gaat om dezelfde onteigening, maar dient te worden gekeken naar de formele besluitvorming en de ratio van de overgangsrechtelijke bepaling. De opvatting dat zou moeten worden gekeken naar het ontwerpbesluit dat in december 2009 ter inzage is gelegd, vindt geen steun in de wettekst en evenmin in de parlementaire geschiedenis. Artikel 5.4. Chw beoogt immers frustratie van lopende procedures te voorkomen. Daarvan kan geen sprake zijn ingeval na de inwerkingtreding van de Chw een lopende procedure door de onteigenaar zelf wordt beëindigd en een nieuwe onteigeningsprocedure wordt opgestart. Gesteld noch gebleken is waarom dat het bestuursorgaan niet vrij zou staan. Op het moment dat de Kroon haar ontwerpbesluit ter inzage legde was geen sprake meer van een lopende procedure. Er was dan ook geen grond meer voor toepassing van de vóór de inwerkingtreding van de Chw geldende onteigeningsregelgeving.
2.14. De rechtbank komt dan ook tot verwerping van het verweer dat niet de Kroon maar Provinciale Staten bevoegd was tot het nemen van een onteigeningsbesluit.
2.15. Tijdens het pleidooi is nog door Reca-Berg gesteld dat een besluit niet zomaar weg is en dat een besluit niet zomaar kan worden ingetrokken. Deze stellingen zijn door Reca-Berg onvoldoende met redenen omkleed en overigens ook voor het eerst bij dit pleidooi aangevoerd. De intrekking van het onteigeningsbesluit is tot het pleidooi niet ter discussie gesteld. Op basis waarvan het ontwerpbesluit van november 2009 "nawerking" zou hebben is gesteld noch gebleken. Bij gebreke van een concrete toelichting en/of onderbouwing, zal de rechtbank deze stellingen passeren."
2.6 Voorts heeft Reca-Berg voor de rechtbank aangevoerd dat door de Provincie niet serieus minnelijk is onderhandeld.
2.7 Ook dit verweer is door de rechtbank verworpen, en wel als volgt:
"2.16. Ten aanzien van het door Reca-Berg op artikel 17 Ow Pro gedane beroep, waarbij is gesteld dat de aangeboden schadeloosstelling van € 6,50 per m2 veel te laag is, waardoor de vraag is in hoeverre men kan zeggen dat toepassing is gegeven aan de in voormeld artikel neergelegde onderhandelingsverplichting, heeft de provincie ook ter gelegenheid van het pleidooi gemotiveerd verweer gevoerd. Zo heeft zij onder meer verwezen naar een door haar als productie 13 overgelegde transactie, waarbij zij voor voornoemd bedrag minnelijke overeenstemming heeft bereikt over een ander perceelsgedeelte benodigd voor de weg. Op dit verweer van de provincie heeft Reca-Berg niet meer gereageerd. In de niet weersproken stellingen van de provincie acht de rechtbank voldoende grondslag gelegen voor de conclusie dat het door de provincie gedane aanbod als een voldoende serieus bod dient te worden beschouwd en tevens dat het bod niet zo laag is dat dit evident niet als een serieus bod is te beschouwen. Derhalve dient er van uit te worden gegaan dat de provincie aan haar onderhandelingsplicht ex artikel 17 Ow Pro heeft voldaan."
2.8 Alvorens in te gaan op de cassatieklachten wil ik graag aandacht wijden aan de manier waarop een provincie, in de periode voor de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (1 juli 2008, zie het Besluit van 16 juni 2008, Stb. 227), tussen 1 juli 2008 en de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet (2010) en na laatstbedoelde inwerkingtreding, een onteigening op de voet van Titel IV van de Onteigeningswet administratief kon/kan entameren.
2.9 Voor 1 juli 2008 vonden Titel IV-onteigeningen ten name van een provincie ingevolge art. 87 lid Pro 1 (oud) Ow plaats op verzoek van de provincie uit kracht van een koninklijk besluit. De terinzagelegging van de in art. 80 (oud) Ow bedoelde stukken ter secretarie van de gemeente waar de betrokken onroerende zaken waren gelegen geschiedde door de minister. Het koninklijk besluit moest ingevolge lid 6 van art. 87 (oud) Ow worden bekendgemaakt binnen negen maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging.
In het tijdvak van 1 juli 2008 tot de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet kon een provincie op dezelfde wijze als voor 1 juli 2008 op de voet van art. 87 lid Pro 1 (oud) Ow onteigenen en bovendien, indien het ging om de uitvoering van een inpassingsplan, ingevolge art. 79 leden Pro 1 en 2 (oud) Ow uit kracht van een besluit van provinciale staten, dat moest worden goedgekeurd door de Kroon. De wetgever zag blijkens de memorie van toelichting die toegevoegde mogelijkheid als een complement van de door de Wet ruimtelijke ordening geschapen mogelijkheid van het inpassingsplan, zie Kamerstukken II, 2006-2007, 30 938, nr. 3, blz. 30:
"In de Wet ruimtelijke ordening krijgt de provincie naast de gemeente de bevoegdheid om een inpassingsplan alsmede een projectbesluit vast te stellen. Om deze bevoegdheden uit te kunnen voeren wanneer dat noodzakelijk is, dient het grondbeleidsinstrumentarium ook aan de inpassingsplanbevoegdheid van provincies te worden gekoppeld. Dit uitgangspunt is ook terug te vinden in de Nota Grondbeleid.
Provinciale staten en gedeputeerde staten kunnen hiertoe in de plaats treden van de raad respectievelijk burgemeester en wethouders. Het gaat hierbij om het overnemen van bevoegdheden bij de toepassing van artikel 79 en Pro volgende.
De provincie kan dus op grond van twee artikelen onteigenen: enerzijds op grond van artikel 79, tweede lid, van de onteigeningswet, daarbij optredend in de plaats van de gemeente, bij toepassing van artikel 3.26, eerste en vierde lid, anderzijds op grond van artikel 87 van Pro de onteigeningswet."
Volgens art. 80 lid Pro 3 (oud) Ow verviel het (gemeentelijke of) provinciale onteigeningsbesluit indien het niet binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging ter goedkeuring aan de Kroon was voorgedragen.
2.10 Sedert de invoering van de Crisis- en herstelwet(10) (11) (hierna ook wel: Chw) is de situatie als volgt. Art 3.9 Chw voert onder M een geheel nieuwe Titel IV van de Onteigeningswet in. Daarin is voor alle Titel IV-onteigeningen geregeld (zie het huidige art. 78 lid 1 Ow Pro) dat die ten name van een publiekrechtelijk lichaam op verzoek van het algemeen bestuur van dat lichaam plaatsvinden uit kracht van een koninklijk besluit. Het nieuwe art. 79 Ow Pro regelt dat het besluit tot indiening van een verzoek tot onteigening (het verzoekbesluit) vervalt indien het niet binnen drie maanden na het nemen van het besluit aan de Kroon is voorgedragen. Art. 78 lid 6 regelt Pro dat het koninklijk besluit wordt genomen binnen zes maanden na afloop van de termijn van terinzagelegging. De administratieve fase vangt dus onder vigeur van de nieuwe Titel IV niet aan met een terinzagelegging van een ontwerpbesluit, maar met een verzoekbesluit.
2.11 Art. 5.4 Chw is een overgangsbepaling die in onderdeel 1 van het onderhavige cassatieberoep aan de orde komt. De bepaling luidt:
"1. Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing op een onteigeningsbesluit, waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd voor dat tijdstip.
Nu de tervisielegging ter inleiding van de eerste door de Provincie begonnen administratieve fase van de onteigeningsprocedure plaatsvond in december 2009, bleef ingevolge art. 5.4 lid 1 op die procedure de in december 2009 geldende Titel IV van de Onteigeningswet van kracht. De vraag die onderdeel 1 van het middel aan de orde stelt is of dat ook geldt voor de tweede, op 8 oktober 2010 (dus na de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet) door de Provincie (door middel van een verzoekbesluit) ingeleide, administratieve fase met betrekking tot de onteigening van het perceelsgedeelte.
2.12 Voor de volledigheid vermeld ik nog dat de rechtbank in rov. 2.10 (in cassatie niet bestreden) ervan is uitgegaan dat de te onteigenen partij voor het eerst in rechte mag klagen over de onteigening, ook zonder dat haar bezwaren reeds in de administratieve procedure zijn gesteld, wanneer deze bezwaren zozeer aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg staan, dat toetsing van de belangenafweging van de onteigeningstitel niet aan de orde is, en tevens oordeelde dat het verweer van Reca-Berg dat niet de Kroon maar Provinciale Staten bevoegd was tot het nemen van een onteigeningsbesluit onmiskenbaar een verweer is van de hiervoor bedoelde strekking, zodat de rechtbank daarop moet ingaan, ook al is het niet reeds in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure naar voren gebracht.
3. Bespreking van de cassatieklachten
3.1 Het middel bevat twee onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 keert zich tegen de hierboven in 2.5 geciteerde rov. 2.13 - 2.15.
Het onderdeel klaagt dat het hof art. 5.4 lid 1 Chw heeft miskend. Ten onrechte oordeelt de rechtbank in de bestreden rechtsoverwegingen dat voor de toepassing van deze overgangsbepaling niet bepalend is of het inhoudelijk gaat om dezelfde onteigening (lees: de onteigening van hetzelfde perceelsgedeelte), doch dat dient te worden gekeken naar de formele besluitvorming. De rechtszekerheid brengt immers mee dat de eigenaar zich moet kunnen richten op de van toepassing zijnde procedurele voorschriften, nadat eenmaal een ontwerp ter inzage is gelegd. Diezelfde rechtszekerheid brengt mee dat de eigenaar ervan mag uitgaan dat die procedurele voorschriften niet zullen wijzigen lopende de procedure(s) ten aanzien van het te onteigenen gedeelte; de eigenaar moet ervan op aan kunnen dat de voorwaarden eenduidig en onomkeerbaar worden bepaald. Nu het ontwerp onteigeningsbesluit ten aanzien van het litigieuze gedeelte van de onroerende zaak voor de eerste maal ter inzage is gelegd voor de inwerkingtreding op 31 maart 2010 van de Crisis- en herstelwet (periode van ter inzagelegging: 3 december 2009 tot en met 13 januari 2010), blijft met inachtneming van dat beginsel van rechtszekerheid ook het recht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet. De rechtbank had te dien aanzien voorzover nodig de rechtsgronden ambtshalve dienen aan te vullen. Het feit dat het verzoekbesluit tot onteigening aan de Kroon en het besluit tot intrekking van het besluit tot onteigening van 21 mei 2010 gelijktijdig (op 8 oktober 2010(12)) zijn genomen door Provinciale Staten, onderstreept eens te meer dat geen cesuur kan worden gezet voor wat betreft het overgangsrecht. Daarbij komt dat de ratio van de overgangsbepaling is om lopende procedures niet te frustreren, zo volgt uit de memorie van toelichting bij de Crisis- en herstelwet. De nadruk is dus ook door de wetgever bij de overgangsbepaling gelegd bij de lopende procedures en het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet, en niet bij nieuwe procedures en het recht zoals dat geldt na inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet.
Ook de ratio van de overgangsbepaling duidt er dus op dat het recht zoals dat gold voor inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet blijft gelden voor de onteigening van te onteigenen onroerende zaken waarvoor voor de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet een ontwerp onteigeningsbesluit ter inzage is gelegd, ongeacht of de daarop volgende besluitvorming daarop daadwerkelijk formeel-juridisch voortbouwt, aldus het onderdeel.
3.3 Het onderdeel betoogt dus, heel kort gezegd, dat art. 5.4 Chw meebrengt dat de eerste tervisielegging bepalend is voor het op de verder te volgen procedure toepasselijke recht, ook al is de Provincie na de inwerkingtreding van het nieuwe recht helemaal overnieuw begonnen.
3.4 Naar mijn mening brengt art. 5.4 Chw dat niet mee. Deze overgangsbepaling regelt (in lid 1) de blijvende toepasselijkheid van het oude recht in procedures die (met de terinzagelegging) onder vigeur van het oude recht zijn aangevangen. Zij bepaalt niet dat het oude recht bij wege van uitzondering ook nog van toepassing is op een na de inwerkingtreding van het nieuwe recht aangevangen procedure die volgt op een onder het oude recht aangevangen, maar niet voortgezette, procedure over dezelfde te onteigenen onroerende zaak. Een zodanige, weinig voor de hand liggende, bepaling kan volgens mij ook niet worden ingelezen in art. 5.4. De overgangsbepaling is dus niet van toepassing op de administratieve onteigeningsprocedure die is aangevangen met het verzoekbesluit van Provinciale Staten van 8 oktober 2010 (het besluit om bij de Kroon een koninklijk besluit tot onteigening aan te vragen). Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat Provinciale Staten bij één en hetzelfde besluit (n.l. dat van 8 oktober 2010) de eerste procedure hebben geëindigd en en een nieuwe in gang hebben gezet, dat anders zou maken.
3.5 Voorts vermag ik niet in te zien waarom de rechtszekerheid gediend zou zijn met toepasselijkheid van het oude recht op de na inwerkingtreding van het nieuwe recht aangevangen nieuwe procedure. Het lijkt er meer op dat de rechtszekerheid aangetast wordt indien art. 5.4 Chw aldus moet worden opgevat dat ook een na inwerkingtreding van het nieuwe recht aangevangen procedure geregeerd wordt door oud recht, indien aan die procedure een onder het oude recht begonnen, maar niet doorgezette procedure is voorafgegaan.
3.6 Het beroep van het onderdeel op de uit de parlementaire geschiedenis van art. 5.4 blijkende ratio van de overgangsbepaling, namelijk dat lopende procedures niet worden gefrustreerd, faalt denk ik eveneens. De memorie van toelichting bij het ontwerp voor de Crisis- en herstelwet lichtte het voorgestelde art. 5.4 Chw als volgt toe:(13)
"Dit artikel voorziet in een bepaling van overgangsrechtelijke aard met betrekking tot onteigeningen. Om lopende procedures niet te frustreren, blijft het recht zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding van de voorgestelde Crisis- en herstelwet van toepassing op onteigeningsbesluiten, waarvan het ontwerp ter inzage is gelegd vóór dat tijdstip. Deze onteigeningen worden dus nog op de oude voet afgehandeld."
Ik zie hierin geen steun voor de opvatting van het onderdeel. Met "lopende procedures" doelt de memorie van toelichting kennelijk op procedures die lopen op het moment van inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet. De bedoeling van de wetgever om die procedures niet te frustreren speelt in de onderhavige zaak geen rol, omdat de Provincie de eerste, door het oude recht beheerste, procedure niet heeft voortgezet en opnieuw is begonnen, nu de eerste procedure geen uitzicht bood op een goedkeuringsbesluit van de Kroon.
3.7 In zijn schriftelijke toelichting betoogt mr. Alkema onder 3 en 4 nog dat het "raadsbesluit tot onteigening" (bedoeld zal zijn: het provinciale onteigeningsbesluit van 21 mei 2010) door de Provincie niet tijdig ter goedkeuring aan de Kroon is voorgelegd en dus ingevolge art. 80 lid Pro 3 (oud) Ow is vervallen. Daarom kon het, aldus mr. Alkema, niet worden ingetrokken en hadden Provinciale Staten onder verwijzing naar de reeds gevoerde voorbereidingsprocedure (publicatie en terinzagelegging van het ontwerp-onteigeningsbesluit en naar voren gebrachte zienswijzen en reactie daarop) een nieuw onteigeningsbesluit kunnen nemen en alsnog ter goedkeuring aan de Kroon kunnen voordragen.
Dit betoog overtuigt niet. Zoals hierboven in 2.3 al vermeld, kan ik in de stukken geen grondslag vinden voor de stelling dat het provinciale besluit van 21 mei 2010 tardief ter goedkeuring aan de Kroon is voorgedragen en daarom ingevolge art. 80 lid Pro 3 (oud) Ow is vervallen. Die stelling staat ook op gespannen voet met het (in het middel onbestreden gebleven) oordeel van de rechtbank in rov. 2.12 dat Provinciale Staten het onteigeningsbesluit van 21 mei 2010 op 8 oktober 2010 hebben ingetrokken.(14) Maar ook als we zouden mogen aannemen dat het onteigeningsbesluit van 21 mei 2010 inderdaad is vervallen omdat dat niet binnen zes maanden na afloop van de inspraaktermijn van art. 3:16 lid 1 Awb Pro aan de Kroon is voorgedragen, meen ik dat de door mr. Alkema aanbevolen route een doodlopend pad is. Het is onaannemelijk dat, nadat een onteigeningsbesluit op grond van art. 80 lid Pro 3 (oud) Ow is vervallen, een voor goedkeuring door de Kroon in aanmerking komend nieuw onteigeningsbesluit kan worden genomen op basis van de ter voorbereiding van het oorspronkelijke besluit reeds plaatsgevonden hebbende inspraakprocedure volgens afdeling 3.4 Awb als in art. 80 lid Pro 1 (oud) Ow voorgeschreven. Dat nieuwe onteigeningsbesluit zou immers per definitie niet binnen de termijn van lid 3 van art. 80 (oud) aan de Kroon kunnen worden voorgedragen en dus reeds bij voorbaat zijn vervallen.
3.8 Het valt, ten slotte, ook moeilijk in te zien welk belang een partij die onteigend wordt erbij heeft dat het oude recht toepasselijk blijft op een na de invoering van de nieuwe Titel IV op gang gebrachte administratieve onteigeningsprocedure die volgt op een niet voortgezette administratieve procedure onder vigeur van de oude Titel IV. Noch het middel noch de toelichting daarop geven op dit punt aanwijzingen. Voor de rechtbank heeft Reca-Berg wel aandacht gevraagd voor haar belang bij toepassing van het oude recht. Tijdens de pleidooien heeft zij doen wijzen op het belang dat zij erbij heeft dat het bevoegd gezag de procedurele route correct bewandelt.(15) Dat levert natuurlijk geen aanwijzing op voor de correctheid van de procedurele route die Reca-Berg de Provincie had willen zien bewandelen. Daarbij komt, zo lees ik in de pleitnota van mr. Schipperus, "dat Reca-Berg zich verzet tegen de onteigening, niet in de laatste plaats vanwege het feit dat de Provincie slechts een agrarische prijs biedt voor de grond. Op die manier wordt de strook grond in feite van Reca-Berg ontfutseld." Ook een dergelijke door gevoelsrecht gevoede drijfveer kan volgens mij geen serieus te nemen belangargument opleveren voor de overgangsrechtelijke leer die het onderdeel ingang wil doen vinden.
3.9 Onderdeel 2 keert zich tegen de hierboven in 2.7 geciteerde rechtsoverweging 2.16. Onderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank - door te overwegen dat Reca-Berg niet meer heeft gereageerd op het verweer van de Provincie - heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel haar oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Reca-Berg heeft immers in nr 23 van haar conclusie van antwoord en nrs 12 en 13 van haar pleitnota betoogd dat de te onteigenen grond gewaardeerd is op € 20,00 per vierkante meter, en daaraan in nr 23 van conclusie van antwoord de conclusie verbonden dat er niet serieus is onderhandeld door de Provincie, althans dat het herhaald ongewijzigd bod van de Provincie van € 6,50 per vierkante meter in dat licht niet serieus is.
3.10 Deze klacht faalt naar mijn mening. Het oordeel van de rechtbank dat Reca-Berg niet meer heeft gereageerd op het verweer van de Provincie geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank had het over "dit verweer" en doelde daarmee klaarblijkelijk op de tijdens de pleitzitting namens de Provincie naar voren gebrachte vergelijkingstransactie waarin de Provincie met een andere eigenaar overeenstemming had bereikt over een prijs van € 6,50 per m2. Het oordeel van de rechtbank dat Reca-Berg hierop niet is ingegaan is geenszins onbegrijpelijk en het onderdeel wijst ook geen passage in de stukken aan waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij op de pleitzitting wel degelijk op die vergelijkingstransactie is ingegaan.(16)
3.11 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank voorts kennelijk van de onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dat ook indien reeds op een verweer is geanticipeerd, nogmaals op het desbetreffende verweer moet worden gereageerd nadat het daadwerkelijk is gevoerd omdat het verweer anders als onweersproken vast komt te staan.
Ook deze klacht lijkt mij ongegrond, nu uit het vonnis niet valt af te leiden dat de rechtbank de gelaakte rechtsopvatting huldigde.
3.12 Onderdeel 2.3 betoogt dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat het door de Provincie gedane bod als een voldoende serieus bod dient te worden beschouwd en tevens dat het niet zo laag is dat dit evident niet als een serieus bod is te beschouwen. Aldus overwegende heeft de rechtbank miskend, aldus het onderdeel, dat zij had dienen te beoordelen "of de provincie te werk is gegaan alsof het voorschrift van artikel 17 Ow Pro om te trachten hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen een te verwaarlozen formaliteit is (HR 8 april 1998, LJN ZD2955, NJ 1999/24)". Daarbij dient te worden beoordeeld of er serieus is onderhandeld in de periode tussen het definitief worden van het besluit tot onteigening het uitbrengen van de dagvaarding, en niet-zoals de rechtbank heeft gedaan - of het door de Provincie ongemotiveerd herhaald gedane aanbod achteraf bezien (in casu: met het in het geding brengen van een productie ten behoeve van het pleidooi) als serieus kan worden beschouwd.
Onderdeel 2.4voegt aan het voorgaande toe dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, althans ten onrechte een essentiële stelling van Reca-Berg heeft gepasseerd, nu zij er bij haar oordeel dat zou zijn voldaan aan het bepaalde in artikel 17 Ow Pro geen rekenschap van heeft gegeven dat zij met het onderbouwde standpunt van de eigenaar rekening heeft te houden, terwijl dit standpunt van belang is voor beantwoording van de vraag of is voldaan aan het bepaalde in artikel 17 Ow Pro.
3.13 Bij de bespreking van deze beide onderdelen - die zich lenen voor gezamenlijke behandeling - stel ik het volgende voorop. Over de vraag of naar behoren is voldaan aan het bepaalde in art. 17 Ow Pro heeft Uw Raad in HR 8 april 1998, LJN ZD2955, NJ 1999/24 overwogen als volgt:
"3.5. Artikel 17 van Pro de Onteigeningswet schrijft de onteigenende partij gebiedend voor te trachten hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Daarbij dient die partij niet te werk te gaan alsof dit voorschrift een te verwaarlozen formaliteit is, in welk geval immers te kort zou worden gedaan aan de strekking van het artikel dat is gericht op het zo mogelijk vermijden van een rechtsgeding. Voorts vereist artikel 17 ( ... ) dat de pogingen om hetgeen moet worden onteigend bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen, moeten worden ondernomen in de periode tussen het definitief worden van het besluit tot onteigening ( ... ) en het uitbrengen van de dagvaarding ( ... ). Hierbij verdient opmerking dat tekst, geschiedenis noch voormelde strekking van artikel 17 zich Pro ertegen verzet dat bij het antwoord op de vraag of de onteigenende partij aan het voorschrift van artikel 17 heeft Pro voldaan, mede acht wordt geslagen op hetgeen met betrekking tot de verkrijging in der minne zich voorafgaand aan het definitief worden van het besluit tot onteigening tussen partijen heeft afgespeeld en op het daaruit blijkende standpunt van de eigenaar. Immers, uit dat een en ander kan blijken dat hetgeen na het definitief worden van het besluit tot onteigening door de onteigenende partij is ondernomen heeft te gelden als een poging die beantwoordt aan voormelde strekking van artikel 17 en Pro niet louter als een ingevolge de wet te vervullen formaliteit."
De onteigeningsrechter behoeft dus, volgens de rechtspraak van Uw Raad, slechts te beoordelen of er sprake is geweest van een redelijke poging om hetgeen onteigend moet worden langs minnelijke weg te verwerven. Dat brengt mee dat hij in het kader van een verweer van de gedaagde partij dat niet zou zijn voldaan aan art. 17 Ow Pro, niet in extenso behoeft te onderzoeken wat de waarde van het onteigende is. Over de waarde van het onteigende wordt, wanneer het gaat om een vordering tot vervroegde onteigening, geprocedeerd in de voortgezette procedure na het vonnis van vervroegde onteigening. Met haar oordelen dat het door de Provincie gedane aanbod als een voldoende serieus bod dient te worden beschouwd en dat dat bod niet zo laag is dat dit evident niet als een voldoende serieus bod is te beschouwen, heeft de rechtbank naar mijn mening niet blijk gegeven van miskenning van de door Uw Raad aan art. 17 Ow Pro gegeven interpretatie.
Opmerking verdient hierbij nog dat het onderdeel niet betoogt dat Reca-Berg voor de rechtbank heeft aangevoerd dat de Provincie heeft nagelaten om in de periode tussen het definitief worden van het besluit tot onteigening het uitbrengen van de dagvaarding te onderhandelen. De rechtbank hoefde daarom niet uitdrukkelijk vast te stellen dat de Provincie in die periode getracht heeft het perceelsgedeelte bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Het oordeel van de rechtbank acht ik dan ook noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Immers binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 Ow Pro.
2 Immers binnen de termijn van twee plus twee weken van art. 53 lid 1 jo Pro art. 54l lid 1 Ow.
3 In het dossier (onder meer) te vinden als productie 10 bij de conclusie van antwoord i.f.i.
4 Zie voor het begrip "provinciaal inpassingsplan" art. 3.26 en 3.27 Wet ruimtelijke ordening. Het is, kort gezegd, een bestemmingsplan dat niet door een gemeenteraad maar door provinciale staten wordt vastgesteld. Naar ik begrijp een noviteit van de Wet ruimtelijke ordening.
5 Deze datum valt af te leiden uit het (koninklijk) Besluit van 25 februari 2012. Zie voorts het voorstel voor het besluit tot indiening van het verzoek tot onteigening en de besluitenlijst die door Reca-Berg als producties 8 en 9 bij de conclusie van antwoord i.f.i. in het geding zijn gebracht.
6 Luidende:
"2. Indien toepassing is gegeven aan artikel 3.26, eerste en vierde lid, of aan artikel 3.27 van de Wet ruimtelijke ordening geschiedt de onteigening ten name van de provincie en treden voor de toepassing van titel IV telkens provinciale staten in de plaats van de gemeenteraad en gedeputeerde staten in de plaats van het gemeentebestuur of burgemeester en wethouders."
Art. 79 lid 2 Ow Pro is ingevoerd door (art. 4.2 van) de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (Wet van 22 mei 2008, Stb. 180), en heeft gegolden vanaf de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (1 juli 2008). De bepaling is geen lang leven beschoren geweest. Zij verdween in 2010 als gevolg van art. 3.9 van de Crisis- en herstelwet, waarover hierna meer.
7 Hetgeen dus inhield dat kon worden onteigend uit kracht van een door de Kroon goedgekeurd besluit van provinciale staten (zie art. 79 lid Pro 1 (oud) Ow).
8 Productie 8 bij de conclusie van antwoord i.f.i.
9 Pleitnota mr. Schipperus d.d. 12 oktober 2012, punten 10 en 11.
10 Voluit: Wet van 18 maart 2010, houdende regels met betrekking tot versnelde ontwikkeling en verwezenlijking van ruimtelijke en infrastructurele projecten (Crisis- en herstelwet), Stb. 135.
11 Partijen gaan ervan uit dat de Onteigeningswet als gevolg van de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet gewijzigd is met ingang van 31 maart 2010. Inderdaad is die wet volgens het Besluit van 24 maart 2010, Stb. 137, op 31 maart 2010 in werking getreden. De Crisis- en herstelwet bepaalt zelf evenwel in art. 5.10 lid 1 dat die (met thans niet ter zake doende uitzonderingen) in werking treedt op 1 januari 2010. Mogelijk heeft de wetgever beoogd de Crisis- en herstelwet terugwerkende kracht te geven tot 1 januari 2010, hoewel ik het voor de hand liggend zou hebben gevonden als hij dat dan met zoveel woorden zou hebben bepaald. Aangezien het naar mijn mening voor de onderhavige zaak niet uitmaakt of de Crisis- en herstelwet met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 dan wel (zonder terugwerkende kracht) op 31 maart 2010 in werking is getreden, heb ik dit puntje niet uitgediept.
12 Het onderdeel noemt hier als datum 21 mei 2010. Maar bedoeld is 8 oktober 2010 (zie de s.t. van mr. Alkema punt 1).
13 Kamerstukken II, 2009/10, 32127, nr. 3, blz. 103-104.
14 Waarbij nog opmerking verdient dat onderdeel 1 zich weliswaar mede keert tegen rov. 2.15, maar geen concrete klachten formuleert tegen het daar overwogene.
15 Punt 8 van de pleitnota van mr. Schipperus van 12 oktober 2012.
16 Uit de overgelegde dossiers valt af te leiden dat de Provincie de stukken met betrekking tot de bedoelde vergelijkingstransactie bij brief van 27 september 2012 naar de rechtbank en de advocaat van Reca-Berg heeft gestuurd. De pleitzitting was op 12 oktober 2012. Kennelijk ging de rechtbank ervan uit dat Reca-Berg voldoende gelegenheid heeft gehad de vergelijkingstransactie waarop de Provincie zich beriep tijdig vóór de pleitzitting te bestuderen.