Conclusie
12/01073
Mr. F.F. Langemeijer
5 april 2013
Conclusie inzake:
Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A.
tegen
1. Desenco Interior Contract Management B.V.
2. Desenco Office Planning & Project Management B.V.
In dit sterk door de feiten gekleurde geschil gaat het om de inhoud van de door partijen gemaakte afspraken over de prijs van de inrichting van een kantoorgebouw. Aan het slot is er nog een klacht over de rente die over incassokosten mag worden berekend.
1. De feiten
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank en het hof vastgestelde feiten(1). Daarvan is het volgende hier van belang:
1.1.1. In 2006 heeft eiseres tot cassatie (hierna: Rabobank) in verband met een fusie besloten een nieuw hoofdkantoor te betrekken in Zoetermeer. Zij heeft op 25 juli 2006 met de verweersters in cassatie (hierna: Desenco Interior en Desenco Office(2)) afzonderlijke overeenkomsten gesloten. Deze hadden betrekking op de afbouw en inrichting (bouwkundig, installatietechnisch en betreffende de inventaris) van het nieuwe kantoor.
1.1.2. De werkzaamheden van Desenco Interior zouden bestaan in het beschrijven, inkopen en feitelijk realiseren van de inrichting van een (nog te zoeken, reeds bestaand) kantoorpand van ongeveer 3.500 m². Desenco Interior zou de verschillende (onder)-aannemers en leveranciers moeten selecteren, overeenkomsten met hen moeten aangaan en moeten toezien op de deugdelijkheid van hun werk(3).
1.1.3. De opdracht aan Desenco Office betrof de begeleiding van het gehele proces (advies- en projectmanagement). Zij zou optreden als voorzitter van het nog te vormen projectteam en verantwoordelijk zijn voor het sturen van de gehele projectorganisatie, aan de hand van het projectplan.
1.1.4. Op 5 september 2006 is een projectteambespreking gehouden, waarbij vertegenwoordigers van onder meer Rabobank en Desenco Office aanwezig waren. Het verslag van die bespreking(4) vermeldt onder meer:
"6 Planning
• BL [[betrokkene 1], een medewerker van Desenco Office, toevoeging Rb] geeft een toelichting op de mogelijk[e] opties t.a.v. de planning.
- Optie 1 gaat uit van ingebruikname per 1 januari 2006 [bedoeld is kennelijk 1 januari 2007, toevoeging rechtbank]. Zeer in elkaar geschoven werkzaamheden, nadelig voor kwaliteit en besluitvorming door Rabobank.
- Optie 2 gaat uit van regie-opdracht aan aannemer, ingebruikname per 1 maart 2006 [bedoeld is kennelijk 1 maart 2007, toevoeging Rb]. Beperkte zekerheid voor realisatiekosten, kwaliteit en mogelijkheden voor besluitvorming.
- Optie 3 gaat uit van opdracht op basis van vaste prijs aan aannemer, ingebruikname per 1 april 2006 [bedoeld is kennelijk 1 april 2007]. Meeste zekerheid t.a.v. realisatiekosten en hogere kwaliteit. Meer tijd beschikbaar voor besluitvorming door Rabobank.
[...] • KG [[betrokkene 2], toenmalig directielid van de Rabobank, toevoeging Rb] bespreekt de mogelijke planningsopties binnen de directie en licht BL in over de uitkomst."
1.1.5. Op 18 september 2006 hebben de [betrokkene 1] (Desenco) en [betrokkene 2] (Rabobank) een telefoongesprek gevoerd over de hiervoor bedoelde drie mogelijkheden.
1.1.6. Het verslag van de projectteambespreking van 19 september 2006 vermeldt onder meer:
"4.1 Vastgoed
• Heuglijk feit: Het huurcontract is gisteravond door beide partijen getekend.
[...]
5. Budget
• Het concept budget d.d. 22-8-'06 [...] wordt door Rabobank gehanteerd als uitgangspunt.
• Inrichtingsbudget (excl. inventaris en cascomatige verbeteringen) is € 450/m². BL verzorgt een opgaaf wat hierin is opgenomen.
6. Planning
• Vastgestelde uiterlijke datum ingebruikname: 1 maart 2007.
• Pand beschikbaar: 1 november 2006.
• Overall-planning d.d. 19-9-'06 wordt goedgekeurd en zal hierna als leidraad voor het project gelden."
1.1.7. De zo-even genoemde "Overall-planning" bestaat uit een tabel. Op de 29e regel van deze tabel is sprake van "Aanbesteding op regie". Onderaan deze tabel staat te lezen: "Uitwerking Optie 2".
1.1.8. In een e-mail van 1 november 2006 heeft Rabobank onder meer het volgende meegedeeld aan [betrokkene 1] (Desenco):
"Gisteren zijn de volgende besluiten genomen:
[...]
Door deze keuzes komt de begroting op 4 miljoen euro. Opdracht van de bank is om onder dit bedrag te blijven.
1.1.9. Bij brief van 2 november 2006 heeft Desenco aan Rabobank onder meer het volgende medegedeeld:
"In de Overeenkomst Contractmanagement is afgesproken dat, bij vaststelling van de contractsom, de termijnregeling wordt vastgesteld.
Omdat in verband met de krappe planning besloten is het project "in regie" en op basis van open begroting uit te voeren, hebben wij de (voorlopige) termijn regeling gebaseerd op de Budgetbegroting en de Overall planning van Desenco Project Management.
Het totale budget op basis van de opstelling d.d. 29-09-2006 bedraagt: € 2.782.320,00
Waarvan Inventaris: -/- € 469.090.00
Blijft over voor: Bouw en Installatietechniek (B&I) € 2.313.530,00
Ervan uitgaande dat de uiteindelijke contractsom (B&I) uitkomt op € 2.300.000,-, het werk start op 1 november 2006 en de oplevering plaatsvindt op 1 maart 2007 dan wordt het voorlopige termijnschema als volgt:
[...]
De definitieve contractsom zal in de maanden november en december - naarmate de prijsvorming vordert - steeds definitiever worden. Wij stellen voor half december de termijnregeling definitief vast te stellen."
1.1.10. Het verslag van de projectteambespreking van 7 november 2006 vermeldt onder meer het volgende:
"5 Budget
• Rabo-VZ heeft de volgende besluiten genomen:
[...]
- Maximaal besteedbaar all-in budget: 4 miljoen Euro.
• Mede op basis van bovenstaande uitspraken zijn de kostenramingen opgesteld/bijgewerkt.
Totaal raming komt uit op € 3.973.692.
[...]
7. Informatie/Communicatie/Organisatie
• Het Definitief Ontwerp zal 14 november in het directieoverleg worden gepresenteerd [...]."
1.1.11. Op of omstreeks 8 januari 2007 heeft Desenco aan Rabobank een zgn. "beslisdocument" voorgelegd, dat onder meer het volgende vermeldt:
"Te nemen beslissing: Accordering om datum van ingebruikname te verschuiven van 1 maart 2007 naar 9 april 2007.
[...]
Bijzonderheden: Gedurende het planvormingstraject zijn diverse besluiten genomen welke de omvang en de moeilijkheidsgraad van het project hebben doen toenemen, o.a. het toepassen van stalen plafonds en de recente beslissing voor het aanbrengen van een uitgebreidere koelinstallatie.
Ook blijkt dit uit de toename van de geschatte investeringskosten van ca. 2.7 miljoen euro naar ca. 4.0 miljoen Euro. De oorspronkelijke planning is hierdoor onder druk komen te staan en een heroverweging is noodzakelijk."
1.1.12. Onder verwijzing naar dit document heeft Rabobank bij brief van 12 januari 2007 aan Desenco medegedeeld:
"Ten aanzien van de ingebruikname is 1 maart 2007 gepresenteerd als strak maar haalbaar. Het richtbudget is daarbij duidelijk gesteld op € 4.000.000,- (exclusief 19% btw). [...]
[...]
- Het budget blijft voor de bank leidend waarbij is aangegeven dat maximaal een overschrijding is toegestaan tot € 75.000,- (exclusief de mogelijk financiële bijdrage door verhuurder) in het kader van de uitgebreidere koelinstallatie.
De projectgroep blijft er echter na streven het binnen het budget te plaatsen. [...].(5)
1.1.13. Het verslag van de projectteambespreking van 6 maart 2007 vermeldt onder meer het volgende:
5 Budget
[...]
• Rabobank heeft, i.v.m. de verbeteringen in de koelinstallatie, het totale projectbudget vastgesteld op € 4.150.000,-.
1.1.14. Op 10 april 2007 heeft Rabobank het ingerichte kantoorpand betrokken. Op 17 april 2007 heeft de laatste projectteambespreking plaatsgevonden.
1.1.15. Omstreeks 23 mei 2007 heeft Desenco aan Rabobank een kostenoverzicht doen toekomen. Vervolgens hebben partijen overleg gevoerd en over die kosten gecorrespondeerd.
1.1.16. In de periode juli - oktober 2007 heeft Desenco de navolgende facturen aan Rabobank gezonden (alle bedragen inclusief BTW):
- factuur van Desenco Interior d.d. 24 juli 2007 ten bedrage van € 476.000,-;
- factuur van Desenco Interior d.d. 3 augustus 2007 ten bedrage van € 357.000,-;
- factuur van Desenco Interior d.d. 17 oktober 2007 ten bedrage van € 35.652,40;
- factuur van Desenco Office d.d. 15 oktober 2007 ten bedrage van € 16.036,44.
1.1.17. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de afrekening. Bij brief van 13 september 2007 heeft Rabobank medegedeeld dat zij de overeenkomst tussen haar en Desenco Interior buitengerechtelijk ontbindt voor zover deze betrekking heeft op openstaande verplichtingen.
1.1.18. Rabobank heeft in verband met de inrichting van het gehuurde kantoorpand rechtstreeks betalingen verricht aan derden, namelijk (exclusief BTW):
- € 45.000,- aan Chubb Beveiliging;
- in totaal € 16.406,- aan CSS Telecom;
- € 5.647,- aan Licht & Reclame R3D;
- € 8.784,- aan de gemeente Zoetermeer.
2. Het procesverloop
2.1. Bij inleidende dagvaarding van 15 februari 2008 hebben Desenco Interior en Desenco Office - na wijziging van eis en zakelijk weergegeven - gevorderd dat Rabobank zal worden veroordeeld tot betaling:
(a) aan Desenco Interior van € 476.000,-;
(b) aan Desenco Interior van € 347.652,40;
(c) aan Desenco Office van € 16.036,44;
telkens te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en rente.
2.2. Ter onderbouwing van haar vordering is het volgende aangevoerd(6). Aanvankelijk, in het door Desenco Interior en de Rabobank ondertekende contract, is uitgegaan van een nader overeen te komen prijs. Dat uitgangspunt is nadien verlaten. Aan Rabobank zijn drie opties voorgelegd zoals genoemd in het verslag van de projectteambespreking van 5 september 2006. Rabobank heeft in de projectteambespreking van 19 september 2006 gekozen voor optie 2, die inhield dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd op regiebasis, hetgeen meebracht dat Rabobank zou moeten betalen op basis van de bestede tijd en de verwerkte bouwstoffen. Na de ingebruikneming van het kantoor bleek bij de eindafrekening van het project dat het budget van € 4.150.000,- (zie rubriek 1.1.13 hiervoor) is overschreden met € 857.087,-. Dit richtbudget was niet bindend voor Desenco. Bovendien is deze overschrijding veroorzaakt door aanvullende wensen van Rabobank en door onvoorziene werkzaamheden. Volgens Desenco is Rabobank gehouden tot betaling van de onder 1.1.16 hiervoor genoemde facturen, evenwel met dien verstande dat de rechtstreekse betaling door Rabobank aan Chubb Beveiliging ad € 45.000,- hierop in mindering mag komen (zie rubriek 1.1.18 hiervoor). Om deze reden vordert Desenco in dit geding geen betaling van de factuur van 17 oktober 2007 (ad € 35.652,40) en wordt van de factuur van 3 augustus 2007 een gedeelte ter grootte van € 9.347,60 gecrediteerd.
2.3. Rabobank heeft kort samengevat het volgende verweer gevoerd. De tussen partijen overeengekomen begroting voor dit project sluit op € 4.150.000,-. Van dit maximaal beschikbare bedrag heeft Rabobank de in rubriek 1.1.18 hiervoor genoemde bedragen rechtstreeks aan derden voldaan; dit komt in totaal neer op € 75.837,- exclusief BTW. Verder dienen nog steeds bepaalde werkzaamheden te worden uitgevoerd die in de begroting waren voorzien, tot een totaal van € 18.500,- exclusief BTW(7). Bepaalde posten die Desenco wel heeft opgenomen in haar kostenstaat, maar die feitelijk niet of slechts gedeeltelijk zijn uitgevoerd, behoren te worden geschrapt; hierbij gaat het om € 66.916,- exclusief BTW(8). De zo-even genoemde bedragen (€ 75.837,-, € 18.500,- en € 66.916,-) komen in mindering op het door Rabobank maximaal verschuldigde bedrag van € 4.150.000,- exclusief BTW. In totaal is Rabobank ten hoogste € 3.988.747,- aan Desenco verschuldigd.
2.4. In de redenering van Rabobank heeft zij al € 4.198.000,- betaald en heeft zij mitsdien € 209.253,- (4.198.000 min 3.988.747) onverschuldigd aan Desenco voldaan. In reconventie heeft Rabobank terugbetaling van dit bedrag gevorderd, te vermeerderen met vertragingsrente.
2.5. Bij tussenvonnis van 18 maart 2009 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage overwogen dat de overeenkomst geen vaste prijs behelsde en dat partijen, anders dan was voorzien in het contract tussen Desenco Interior en Rabobank, ook nadien geen overeenstemming hebben bereikt over de door Rabobank te betalen som, noch over een alternatieve wijze om de contractsom vast te stellen (rov. 4.8 Rb). De rechtbank verwierp het standpunt van Desenco dat sprake was van een richtprijs die Desenco (op grond van art. 7:752 lid 2 BW Pro) met ten hoogste 10 % mag overschrijden (rov. 4.9 Rb). Nu geen wilsovereenstemming is bereikt over de prijs en evenmin sprake is van een richtprijs als bedoeld in de wet, moet de contractsom in redelijkheid worden vastgesteld (rov. 4.10 Rb). Na een aantal uitgangspunten te hebben uiteengezet, heeft de rechtbank daartoe een comparitie van partijen gelast onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
Bij vonnis van 22 april 2009 heeft de rechtbank, desverzocht, tussentijds hoger beroep toegestaan (art. 337 lid 2 Rv Pro).
2.6. Rabobank heeft hoger beroep ingesteld. Desenco heeft incidenteel geappelleerd. In hoger beroep hebben beide partijen hun eis vermeerderd. Desenco heeft, in aanvulling op de hiervoor genoemde vorderingen, betaling gevorderd van € 5.160,- aan Desenco Interior en van € 904,- aan Desenco Office, telkens ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding. Rabobank heeft van haar kant in reconventie gevorderd dat Desenco Interior zal worden veroordeeld tot betaling van € 248.416,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2007.
2.7. Bij arrest van 22 november 2011 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het tussenvonnis en het vonnis van 22 april 2009 vernietigd(9) en, opnieuw rechtdoende:
Rabobank veroordeeld tot betaling aan Desenco Interior van € 476.000,-, € 339.102,40 en € 5.160,-, telkens vermeerderd met de wettelijke handelsrente als in het dictum vermeld, en tot betaling aan Desenco Office van € 16.036,44 en € 904,-, telkens vermeerderd met de wettelijke handelsrente als in het dictum vermeld. Het hof heeft het in conventie meer of anders gevorderde en ook de vordering in reconventie afgewezen.
2.8. Het hof was, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in de gedingstukken voldoende aanknopingspunten zijn te vinden om vast te stellen wat de inhoud van de contractuele verhouding van partijen uiteindelijk is geworden en hoe aan de hand daarvan de contractsom moet worden vastgesteld. Partijen hebben het niet bij documenten gelaten, maar ook een bepaalde gedragslijn gevolgd. Aan de hand daarvan is met voldoende zekerheid te bepalen in hoeverre Desenco nog een vordering op Rabobank heeft (rov. 13). Volgens het hof was het door Rabobank gestelde budget van € 4.150.000,- niet meer dan een streefbedrag. Een voldoende gespecificeerd aanbod van Rabobank om te bewijzen dat Desenco zich jegens haar heeft verbonden om het gestelde budget niet te overschrijden, ontbreekt (rov. 14). Het hof volgde Desenco niet in haar standpunt dat partijen een prijs op regiebasis zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof hebben partijen de in de overeenkomst van 25 juli 2006 opgenomen fasering en de daarin te onderscheiden stappen losgelaten en al doende ("werkende weg") een gedragslijn gevolgd die inhield dat Rabobank telkens de door Desenco verstrekte kostenoverzichten op hun merites beoordeelde en alleen in geval van gegronde bezwaren de daarin opgenomen kosten niet behoefde te dragen. Deze werkwijze dient Rabobank volgens het hof óók te hanteren ten aanzien van het finale kostenoverzicht van 16 oktober 2007 (rov. 15). Volgens het hof ontbreken gegronde bezwaren van Rabobank ten aanzien van het laatstgenoemde kostenoverzicht (rov. 16).
2.9. Rabobank heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Desenco heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Prijs door partijen gemaximeerd?
3.1. Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. Onderdeel 2 richt een reeks klachten (genummerd 2.2 - 2.12) tegen rov. 14 van het bestreden arrest, welke overweging luidt:
14. Het hof zal eerst ingaan op de vraag of, zoals Rabobank stelt, tussen partijen overeengekomen is dat de contractsom hoe dan ook gemaximeerd was op een bedrag van € 4.150.000,-. Desenco heeft gemotiveerd weersproken dat dit overeengekomen is.
Genoemd bedrag (aanvankelijk € 4.000.000,-) is door Rabobank gelabeld als budget, begroting en richtbudget. Op verscheidene plaatsen (bij voorbeeld in de conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 10) gebruikt zij deze termen door elkaar als waren zij equivalenten, hoewel zij dat niet zijn. In hoger beroep spreekt Rabobank ook wel over een 'opgedragen begroting', hetgeen in dit verband een contradictio in terminis lijkt, alsook over een opdracht.
Het hof begrijpt dat Rabobank de bedoeling heeft gehad een budget (vast) te stellen, dat wil zeggen een streefbedrag waarbinnen in beginsel de totale verbouwing en herinrichting, met inbegrip van de kosten en vergoedingen van Desenco zelf, zou moeten worden bekostigd.
Daarmee is echter niet gegeven dat voor alle kosten ook een absoluut plafond zou gelden en dat Desenco daarmee heeft ingestemd. Het is eigen aan een budget (evenals een raming en een begroting) dat de toereikendheid daarvan als regel proefondervindelijk moet worden vastgesteld. Het is van algemene bekendheid dat het in de praktijk nodig kan zijn (zoals in casu ook is gebeurd) om het budget bij te stellen.
Rabobank moet zich ervan bewust zijn geweest dat het loslaten van de in het contract met DICM opgenomen fasering en de daarin onderscheiden stappen tevens betekende dat zij niet meer het aanvankelijk door haar gewenste houvast met betrekking tot de totale kosten in handen had. Zij moet er zich ook rekenschap van gegeven hebben dat de totale kosten gaandeweg zouden kunnen oplopen en dat zij aldus de risico's in huis haalde die in de schriftelijke pleitnota van haar advocaat sub 4 plastisch worden omschreven en die zij blijkbaar had willen vermijden. Uit de gedingstukken volgt dat de vaststelling van de contractsom, binnen de begrenzing van het budget, voortdurend een punt van aandacht en bespreking is geweest tijdens de (25) projectteamvergaderingen, waarbij telkens zowel directievertegenwoordigers van Rabobank als medewerkers van Desenco aanwezig waren. Bij die vergaderingen lag regelmatig een door Desenco vervaardigd, bijgewerkt kostenoverzicht ter tafel. Ook tijdens de op 12 maart 2007, dus slechts enkele weken voor de geplande verhuisdatum, gehouden vergadering is het evenwel niet tot de vaststelling van de contractsom gekomen. Desenco heeft getracht met de aannemers zodanige contracten te sluiten dat de totale uitgaven binnen het budget zouden passen, maar in de gedingstukken is op geen enkele wijze vastgelegd dat Desenco zich ertoe verbonden heeft om ervoor zorg te dragen dat het budget niet overschreden zou worden. Rabobank heeft dat wel gesteld, maar geen bewijs van haar stellingen op dit punt aangeboden, en al helemaal geen bewijsaanbod gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen bijzondere eisen (vgl. recentelijk HR 11 maart 2011, LJN: B09624).
Tussen partijen heeft het bedrag van € 4.150.000,- derhalve niet als een maximale contractsom te gelden.
3.2. De klacht onder 2.2 houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist is, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat op Rabobank de stelplicht en bewijslast rustte van haar stelling dat een maximumbudget van € 4.000.000,- (althans € 4.150.000,-) is overeengekomen. Volgens de toelichting vormt de stelling van Rabobank dat een maximumbudget was overeengekomen slechts een (gemotiveerde) betwisting van een stelling van Desenco, namelijk van de stelling dat op Rabobank de verplichting rust de facturen van Desenco te voldoen. Zo beschouwd rustte volgens de klacht de bewijslast op Desenco.
3.3. Het uitgangspunt, dat een gemotiveerde betwisting van een stelling de bewijslast ten aanzien van die stelling niet doet verschuiven naar de partij die de betwisting doet, is op zich correct. Niettemin treft de klacht in dit geval geen doel. In de redenering van het hof stond vast dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen zoals onder de feiten is omschreven en dat Desenco Interior resp. Desenco Office haar werkzaamheden voor Rabobank niet gratis behoefde te verrichten: Desenco had uit hoofde van de overeenkomst recht op een door Rabobank te betalen vergoeding. Desenco heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat partijen in nader overleg hebben gekozen voor een prijsbepaling in regie; die stelling is door Rabobank tegengesproken. Op haar beurt had Rabobank in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat de contractsom is bepaald op maximaal € 4.150.000,-. Desenco heeft die stelling van Rabobank tegengesproken. Uit dit een en ander volgt dat de bewijslast ter zake van de eerste stelling, dat een prijs op regiebasis is overeengekomen, in beginsel rustte op Desenco. Het hof heeft die stelling behandeld in rov. 15 (waarover hierna, bij middelonderdeel 3). Waar Rabobank degene is die gesteld heeft dat partijen zijn overeengekomen dat de (nader te bepalen) prijs niet hoger mag zijn dan € 4.000.000,-, althans € 4.150.000,-, behoefde volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling Desenco niet te bewijzen dat de door Rabobank gestelde maximumprijsafspraak niet is gemaakt(10). Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het - blijkens de voorlaatste zin van rov. 14 - tot uitgangspunt nam dat Rabobank diende te bewijzen dat de contractsom in de door haar gestelde zin was gemaximeerd.
3.4. De klacht onder 2.3, over het passeren van het bewijsaanbod van Rabobank, bouwt voort op de vooronderstelling dat op Rabobank geen bewijslast rustte ter zake van de gestelde maximering en dat te dien aanzien sprake was van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen verdere bespreking.
3.5. De klacht onder 2.4 houdt samengevat in dat het hof miskent dat het er niet om gaat of Desenco al dan niet heeft ingestemd met een maximering van de prijs op € 4.150.000,-, maar dat het hof zich de vraag had moeten stellen: of Desenco uit de verklaringen en gedragingen van Rabobank heeft afgeleid en mocht afleiden dat Rabobank zich ertoe heeft verbonden de door Desenco in rekening gebrachte kosten volledig op zich te nemen.
3.6. Het hof zag zich enerzijds geconfronteerd met de stelling van Desenco dat een contractsom op regiebasis was overeengekomen en anderzijds met de stelling van Rabobank dat de contractsom door partijen was gemaximeerd. Het hof diende beide stellingen op hun merites te beoordelen. De klacht miskent m.i. dat in rov. 14 de stelling aan de orde is dat de contractsom door partijen is gemaximeerd. De vraag of een contractsom op regiebasis is overeengekomen (dan wel: dat Rabobank zich ertoe had verbonden de kosten volledig op zich te nemen) komt eerst aan de orde in rov. 15 e.v. Voor zover het middelonderdeel de opvatting ingang wil doen vinden dat het hof, gelet op de Haviltex-maatstaf, de stelling omtrent de maximering van het budget door het hof in samenhang had moeten beschouwen met de betwisting van de gestelde prijs in regie, namelijk omdat Rabobank de kostenbeheersing dan niet langer in eigen hand zou kunnen houden, miskent de klacht dat de uitleg van (de stellingen van Rabobank in) de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Bovendien moest het hof, alvorens toe te komen aan de vraag wat een 'redelijke' prijs was als er geen vaste prijs is afgesproken, toch eerst onderzoeken of de stelling van Rabobank juist was dat een maximumprijs was afgesproken.
3.7. De klacht onder 2.5 houdt in dat het oordeel in rov. 14 ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op de navolgende, door Rabobank kennelijk als essentieel beschouwde stellingen:
(i) dat Rabobank ([betrokkene 2]) op 1 november 2006 aan Desenco heeft geschreven dat de begroting op € 4.000.000,- uitkomt en dat het de opdracht van Rabobank is, onder dit budget te blijven(11);
(ii) dat het door Desenco opgestelde projectteamverslag van 7 november 2006 vermeldt dat Rabobank heeft besloten dat het maximaal besteedbaar all-in-budget 4 miljoen is(12);
(iii) dat in de brief van 12 januari 2007 van [betrokkene 3] (namens Rabobank) aan Desenco(13) is aangegeven dat het richtbudget is gesteld op € 4.000.000,- en dat maximaal een overschrijding is toegestaan tot € 75.000,- in het kader van de uitgebreidere koelinstallatie;
(iv) dat uit het verslag van het projectteam van 6 maart 2007(14) blijkt dat Rabobank in verband met verbeteringen aan de koelinstallatie het projectbudget heeft vastgesteld op € 4.150.000,-. Rabobank heeft, in overeenstemming hiermee, zich op het standpunt gesteld dat zij de bedoeling had en dat voor Desenco ook duidelijk moet zijn geweest, dat het budget een dwingend karakter had en niet mocht worden overschreden;
(v) dat het op grond van art. 2.2 van de overeenkomst met Desenco Interior zonder voorafgaande toestemming van Rabobank verboden was (aan-)bestedingen te doen voor rekening van Rabobank die Rabobank zouden binden: Desenco wist dat Rabobank voor niet meer dan € 4.150.000,- haar akkoord had gegeven.
3.8. De klacht dat het hof aan deze stellingen voorbij is gegaan, mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft de onder (i) tot en met (iv) genoemde feiten in zijn beoordeling betrokken. Dit volgt uit de feitenvaststelling door het hof en uit rov. 8 en 9, waar het hof een en ander uitdrukkelijk noemt, en voorts uit rov. 14, waarin het hof overweegt dat het bedrag van € 4.150.000,- (aanvankelijk € 4.000.000,-) meermalen - gelabeld als 'budget', 'begroting' of 'richtbudget' - is genoemd en dat de contractsom, binnen de begrenzing van het budget van Rabobank, voortdurend een punt van aandacht en bespreking is geweest tijdens de projectteam-vergaderingen. Het hof heeft deze stellingen evenwel van onvoldoende gewicht bevonden om Rabobank te volgen in haar standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat de prijs is gemaximeerd tot het genoemde bedrag. Dat oordeel berust op een beoordeling van de feiten waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Ook de onder (v) genoemde omstandigheid heeft het hof ten minste impliciet in zijn beoordeling betrokken; dit volgt uit rov. 7.
3.9. Ten overvloede noteer ik dat het hof in rov. 12, in cassatie onbestreden, heeft overwogen dat partijen de oorspronkelijk in het contract opgenomen solide regeling voor het bepalen van de contractsom (bedoeld is: de in het arrest meermalen genoemde "fasering") hebben losgelaten. Daarop slaat terug de overweging in rov. 14, dat Rabobank zich ervan bewust moet zijn geweest dat het loslaten van de in het contract met Desenco Interior opgenomen fasering meebracht dat zij, Rabobank, niet langer het door haar gewenste houvast met betrekking tot het totaal van de kosten in handen had.
3.10. Ook de onder 2.6 tot en met 2.12 opgeworpen motiveringsklachten falen. De slotsom in rov. 14, dat het bedrag van € 4.150.000,- niet als overeengekomen maximale contractsom heeft te gelden, is, gelet op hetgeen het hof daaraan vooraf heeft doen gaan, niet onbegrijpelijk en verder voldoende gemotiveerd. Het hof heeft toegelicht dat het door Rabobank genoemde bedrag niet als een "absoluut plafond" is bedoeld (en derhalve ook niet in die zin door Desenco behoefde te worden opgevat; de klacht onder 2.6). Tegenover de door Rabobank in correspondentie en tijdens de projectteamvergaderingen gebezigde bewoordingen (zoals: 'maximaal besteedbaar', 'all-in-budget', 'opdracht om onder het budget te blijven', 'vastgesteld budget'), waaraan het hof in rov. 8 en 9 refereert, staat volgens het hof dat niet gegeven is dat Desenco met een absoluut plafond voor alle kosten heeft ingestemd en dat Rabobank zelf in minder dwingende bewoordingen ook sprak van 'begroting' en 'richtbudget'. Het hof heeft tot uitgangspunt mogen nemen dat aan een 'budget' of een 'begroting' eigen is, dat de toereikendheid van het beoogde totaalbedrag meestal proefondervindelijk moet worden vastgesteld en dat het in de praktijk nodig kan zijn het budget bij te stellen, hetgeen partijen in dit geval ook hebben gedaan (de klacht onder 2.8). Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof, dat meergenoemd bedrag is bedoeld als streefbedrag en niet bij wijze van absoluut kostenplafond is overeengekomen, niet onbegrijpelijk (de klacht onder 2.7). Die vaststelling behelst tevens een voldoende gemotiveerde verwerping van de eerder door het hof gememoreerde stelling van Rabobank, dat sprake is van een opgedragen begroting of opdracht (de klacht onder 2.11). Op dezelfde grond faalt de vergelijkbare klacht onder 3.8. De in de overeenkomst met Desenco Interior voorziene regeling behoefde het hof niet tot een ander oordeel te brengen, nu in rov. 12 is vastgesteld dat partijen deze contractuele regeling hebben losgelaten. Rabobank herhaalt in cassatie weliswaar haar standpunt dat de in het contract opgenomen fasering niet is losgelaten, maar is niet met een concrete rechts- of motiveringsklacht tegen de voornoemde overweging opgekomen (de klacht onder 2.9 en 2.10); op dezelfde grond faalt de vergelijkbare klacht onder 3.7. Volgens het hof moet Rabobank zich ervan bewust zijn geweest dat het loslaten van de in het contract met Desenco Interior opgenomen fasering en de daarin onderscheiden stappen, tevens meebracht dat zij niet meer het houvast met betrekking tot de totale kosten van de inrichting van het kantoor had. Met zijn overweging dat partijen zijn blijven praten over het vaststellen van een prijs maar niet tot een contractsom zijn gekomen, heeft het hof kennelijk willen benadrukken dat partijen niet alsnog tot een vaststelling van de contractsom conform het door Rabobank genoemde streefbedrag zijn gekomen. Anders dan Rabobank lijkt te veronderstellen, rechtvaardigt de omstandigheid dat geen contractsom is overeengekomen, niet de conclusie dat sprake was van een maximumbudget. Met zijn overwegingen heeft het hof voldoende op de stellingen van Rabobank gerespondeerd (de klacht onder 2.12). De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.
Betekenis van de door partijen gevolgde gedragslijn
3.11. Onderdeel 3 richt diverse klachten (genummerd 3.2 tot en met 3.10) tegen rov. 15. Deze overweging luidt, voor zover van belang:
15. Aan deze overwegingen mag niet de conclusie verbonden worden dat Desenco gevolgd kan worden in haar standpunt dat partijen een vaststelling van de contractsom op regie-basis overeengekomen zijn. Uit de gedingstukken volgt namelijk evenmin dat partijen een overeenkomst van deze inhoud aangegaan zijn, laat staan dat partijen dit op voldoende wijze vastgelegd hebben. De enkele vermeldingen van 'regie', waarop Desenco heeft gewezen, zijn onvoldoende om aan te nemen dat partijen een vaststelling van de contractsom op regie-basis zijn overeengekomen, zeker gezien de hiervoor onder 14 genoemde en voor Desenco kenbare intentie van Rabobank.
Partijen hebben echter wel 'werkende weg' een gedragslijn gevolgd, aan de hand waarvan de leemte kan worden ingevuld die is ontstaan doordat partijen de in het contract tussen Rabobank en DICM opgenomen fasering losgelaten hebben zonder te voorzien in een set nieuwe en duidelijk omlijnde (werk)afspraken.
Terzijde gaat het hof in op de door Rabobank in een laat stadium van het geding nog gedane bewering dat zij geen afstand heeft gedaan van de op Desenco rustende verplichting om op basis van het DO een bestek met tekeningen te (laten) maken. Desenco heeft dat tegengesproken. Het hof acht de bewuste stelling van Rabobank, los van het feit dat zij nauwelijks onderbouwd is, geheel ongeloofwaardig: zelfs wanneer partijen dat niet uitdrukkelijk besproken zouden hebben, kan het Rabobank tijdens de (25) projectteamvergaderingen niet ontgaan zijn dat van een bestek e.d. geen sprake is geweest. Uit niets blijkt dat Rabobank Desenco hierop indertijd aangesproken heeft, zodat zij daarop thans geen beroep meer kan doen. Bij gebreke van een genoegzame onderbouwing van deze stelling wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het hof passeert om deze redenen dan ook deze stelling.
Zoals gezegd is tijdens de projectteamvergaderingen bij voortduring stilgestaan bij de voortgang van de feitelijke werkzaamheden en de financiële aspecten daarvan. Desenco heeft regelmatig bijgewerkte kostenoverzichten geproduceerd, waaruit viel op te maken of en hoe de uitgaven binnen het budget bleven passen. Zij zag het blijkbaar, terecht, als haar taak om binnen het kader van de eertijds gemaakte afspraken bij de aannemers en leveranciers zo scherp mogelijke prijzen te blijven bedingen en een overschrijding van het budget te helpen voorkomen. Uit de gedingstukken, waaronder de vele verslagen van projectteamvergaderingen, valt op te maken dat bij voortduring de te maken keuzes in het projectteam zijn besproken en daarna zijn uitgevoerd en dat gemaakte keuzes de goedkeuring van het projectteam hebben gekregen. Het laatste door Desenco voor de verhuizing geproduceerde bijgewerkte kostenoverzicht dateert van 12 maart 2007. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen en de onderliggende stukken dat daarna alles op alles moest worden gezet om het werk tijdig voor de overeengekomen verhuisdatum gereed te hebben en dat er in de hectiek van die periode geen mogelijkheid of aanleiding meer is geweest om nog bijgewerkte overzichten van de kosten voor te leggen. Het hof maakt uit de gedingstukken verder op, dat Desenco na de verhuizing opnieuw financiële overzichten is gaan produceren en dat, naarmate meer (eind)facturen van aannemers zijn binnengekomen, een forse overschrijding van het budget manifest is geworden. Het lijdt geen twijfel dat dit voor Rabobank (en wellicht ook voor Desenco) een hoogst onaangename verrassing is geweest, maar dat laat onverlet dat op Rabobank de plicht is blijven rusten conform de eerder gevolgde gedragslijn ook de nadere kostenoverzichten en het hiervoor al genoemde eindoverzicht van 16 oktober 2007 op hun merites te beoordelen en al haar bezwaren duidelijk te maken. (...)
3.12. De klachten onder 3.2 - 3.4 houden in dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: (i) voor zover het hof heeft aangenomen dat verbintenissen een andere grond kunnen hebben dan de overeenkomst, de redelijkheid en billijkheid, de wet of de gewoonte (3.2); (ii) voor zover het hof heeft aangenomen dat het volgen van een bepaalde gedragslijn voldoende is voor het aannemen van een verbintenis (3.3); (iii) voor zover het hof heeft miskend dat de vraag of, en zo ja welke verbintenis voortvloeit uit hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en gedaan of uit de redelijkheid en billijkheid, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval (3.4).
3.13. Het hof heeft vastgesteld dat partijen de aanvankelijk overeengekomen regeling voor het bepalen van de contractsom hebben losgelaten (rov. 12). Het hof constateert vervolgens dat er voldoende aanknopingspunten zijn om vast te stellen wat de inhoud van de contractuele verhouding is geworden en hoe, aan de hand daarvan, de contractsom moet worden vastgesteld (rov. 13). Deze aanknopingspunten heeft het hof gevonden in de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer - kennelijk met name in hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen -; niet voor niets spreekt het hof van een 'gedragslijn'. Het hof heeft betekenis toegekend aan de omstandigheid dat partijen de (als gevolg van het afwijken van de oorspronkelijk overeengekomen wijze van prijsbepaling) ontstane leemte al doende hebben opgevuld door telkens de kostenoverzichten op hun merites te beoordelen en eventuele bezwaren kenbaar te maken. In de redenering van het hof is deze geconstateerde gedragslijn deel gaan uitmaken van de contractuele verhouding van partijen en bestaat daarover wilsovereenstemming. Vervolgens is op Rabobank de plicht blijven rusten om, conform de eerder door haar gevolgde gedragslijn, ook de nadere kostenoverzichten en het eindoverzicht van 16 oktober 2007 te beoordelen en haar eventuele bezwaren daartegen duidelijk te maken (rov. 15). De contractsom is dan: het totaal van de gemaakte, aan Rabobank voorgelegde en conform de gedragslijn goedgekeurde kosten. De betalingsplicht van Rabobank is derhalve gegrond op de contractuele verhouding zoals deze, in het licht van de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer, is vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De klachten, die van een andere lezing uitgaan, missen feitelijke grondslag.
3.14. Onder 3.5 wordt, subsidiair, geklaagd dat het bestreden oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op de navolgende, door Rabobank aangevoerde omstandigheden:
a) Rabobank heeft erop gewezen dat aan de bovengrens van het budget niet viel te tornen, zodat voor Desenco duidelijk moet zijn geweest dat het budget een dwingend karakter had en dus niet mocht worden overschreden;
b) in geval de offertes van de (onder)aannemers hoger uitvielen dan voorzien in de begroting voor die post, kon Desenco niet tot gunning overgaan zonder voorafgaande toestemming van Rabobank. Desenco kende de hardheid van de geautoriseerde budgetlimiet, omdat Desenco daar zelf naar handelde;
c) Rabobank betaalde aan Desenco ter afdekking van een eventuele budgetoverschrijding een risicopremie van 2%. Desenco vordert in deze procedure ook betaling van risicopremie;
d) Desenco wist dat het budget niet mocht worden overschreden omdat Desenco de overschrijding van het budget ter hoogte van € 800.000,- zelf als niet in het 'Definitief Ontwerp' opgenomen en daarmee buiten de reikwijdte van het budget vallend meerwerk heeft gepresenteerd en pas later, bij brief van 2 augustus 2007, het standpunt heeft ingenomen dat sprake zou zijn geweest van een regie-opdracht.
3.15. Al de genoemde stellingen strekten ter onderbouwing van het standpunt van Rabobank dat tussen partijen is overeengekomen, welk bedrag als maximum zou gelden voor de (nader te bepalen) contractsom. Dat standpunt heeft het hof in rov. 14 gemotiveerd verworpen. Het hof heeft, in weerwil van de door Rabobank aangevoerde stellingen, aangenomen dat het budget niet als een absoluut prijsplafond gold tussen partijen. Dat oordeel is al besproken bij onderdeel 2. In rov. 15, die in onderdeel 3 wordt bestreden, kwam aan de orde wat partijen wél zijn overeengekomen. Het hof behoefde, om zijn beslissing voor de lezer begrijpelijk te doen zijn, niet nogmaals op de aangehaalde stellingen van Rabobank terug te komen. De wettelijke motiveringseisen houden in dat de redengeving begrijpelijk is en het oordeel kan dragen. Zij vergen niet dat de rechter uitdrukkelijk ingaat op alle aangevoerde feiten of op iedere aangevoerde omstandigheid die in een andere richting wijst dan die, welke het hof heeft gekozen.
3.16. De klachten onder 3.6 en 3.9 hangen met het voorgaande samen en delen het lot van de vorige klachten. De laatstgenoemde klacht mist bovendien feitelijke grondslag: het hof heeft niet geoordeeld dat de risicopremie van 2% niet (mede) betrekking heeft op eventuele budgetoverschrijdingen: het hof heeft dit in het midden gelaten (vgl. rov. 18).
3.17. De motiveringsklachten onder 3.7 en 3.8 falen om dezelfde reden als de eerdere klachten. Het naar behoren met redenen omklede oordeel wordt niet onbegrijpelijk voor de lezer, enkel door de omstandigheid dat in het geding bij het hof ook feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die in een andere richting wijzen.
3.18. De klacht onder 3.10 houdt in dat het hof, in het kader van de vraag of partijen over en weer op grond van elkaars gedragingen en verklaringen redelijkerwijs erop hebben mogen vertrouwen dat op Rabobank de door het hof aangenomen verplichting rust, heeft nagelaten acht te slaan op de stelling van Rabobank dat Desenco haar (in februari/maart 2007) tijdig en volledig had moeten informeren over de (dreigende) budgetoverschrijding.
3.19. Zonder nadere toelichting, die in het middel ontbreekt, valt niet in te zien hoe de door Rabobank bedoelde informatieplicht het hof tot een ander oordeel omtrent de contractuele verhouding van partijen had moeten brengen. De gestelde omstandigheid dat een informatieplicht bestond, noopte op zich het hof niet tot de gevolgtrekking dat sprake is van een tussen partijen overeengekomen maximumprijs. De gestelde informatieplicht kan evenmin afdoen aan het oordeel van het hof dat de geconstateerde gedragslijn van partijen deel is gaan uitmaken van hun contractuele verhouding. Overigens heeft Rabobank de genoemde omstandigheid aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Desenco in haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten. Het hof heeft deze gestelde omstandigheid in dat kader beoordeeld (zie het slot van rov. 15). De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.
Grenzen van de rechtsstrijd in appel
3.20. Ook onderdeel 4 is gericht tegen rov. 15 en 16. Onder 4.1 wordt geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat partijen een bepaalde gedragslijn hebben gevolgd op grond waarvan op Rabobank de verplichting rust om ook de budgetoverschrijdende kosten te dragen tenzij zij voldoende gegronde redenen heeft om haar goedkeuring aan het kostenoverzicht te onthouden. Volgens de klacht hadden partijen in de procedure bij de rechtbank en het hof slechts gedebatteerd over de vraag of sprake was van een op Desenco rustende verplichting om het project binnen het opgedragen gemaximeerde ('all in') budget te realiseren dan wel dat partijen na 25 juli 2006 zijn overeengekomen dat de contractsom op regiebasis werd vastgesteld. Onder 4.2 klaagt het middelonderdeel dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat geen van partijen de mogelijkheid heeft gehad zich uit te laten over hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectvergaderingen is voorgevallen. Onder 4.3 geeft Rabobank een aantal stellingen van Desenco weer, die betrekking hebben op hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken heeft gegeven indien het hof de weergegeven stellingen van Desenco heeft begrepen in die zin dat partijen volgens Desenco een bepaalde - door het hof omschreven - gedragslijn hebben gevolgd. Onder 4.4 klaagt Rabobank dat zij sommige van deze stellingen bovendien gemotiveerd had betwist, zodat het hof die niet zonder nadere motivering aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen; ten minste had het hof Rabobank tot levering van (tegen)bewijs moeten toelaten.
3.21. Zoals onder 3.13 hiervoor is opgemerkt, berust het oordeel van het hof op een uitleg van de contractuele verhouding van partijen: het hof heeft onderzocht wat de inhoud van deze contractuele verhouding is geworden en hoe aan de hand daarvan de contractsom moet worden vastgesteld. Daarbij heeft het hof betekenis toegekend aan hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen. Een dergelijk oordeel komt toe aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het stond het hof vrij de overeenkomsten van partijen zelfstandig uit te leggen en, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, een uitleg te aanvaarden die door geen van partijen was verdedigd. Het hof was niet gehouden om, alvorens voormelde uitlegging te aanvaarden, partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten(15). Partijen hebben immers van meet af aan gediscussieerd over de vraag hoe de contractsom aan de hand van de tussen hen bestaande contractuele verhouding moet worden vastgesteld. Ook hebben zij over en weer standpunten ingenomen over hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen. Zo had Desenco onder meer aangevoerd dat de kostenopgaven en kostenoverzichten telkens zijn besproken en dat van de zijde van Rabobank daartegen nimmer bezwaren zijn geuit(16). Voor zover het hof de stellingen van Desenco aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, is het hof dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het evenmin een ontoelaatbare verassingsbeslissing gegeven. Blijkens de vierde alinea van rov. 15 heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, een bevestiging van de stellingen van Desenco gezien in de gedingstukken, waaronder de verslagen van de projectteamvergaderingen. Uit deze verslagen heeft het hof mogen opmaken dat tijdens de projectteamvergaderingen bij voortduring werd stilgestaan bij de voortgang van de werkzaamheden en de financiële aspecten daarvan. Volgens Desenco zijn de te maken keuzes in het projectteam besproken en daarna uitgevoerd; de gemaakte keuzes hebben de goedkeuring van het projectteam gekregen. Een en ander is door Rabobank in de procedure bij het hof niet weersproken. Dat het hof op grond van dit een en ander heeft geoordeeld dat op Rabobank de plicht rust conform de gevolgde gedragslijn ook de nadere kostenoverzichten en het eindoverzicht van 16 oktober 2007 op hun merites te beoordelen en al haar bezwaren duidelijk te maken, is dan ook niet onbegrijpelijk. De in vorige instantie wel door Rabobank gevoerde verweren(17) kunnen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet afdoen. De slotsom is dat onderdeel 4 faalt.
Geen aanvullende wensen van de zijde van Rabobank?
3.22. Onderdeel 5 keert zich met een drietal klachten (genummerd 5.2 - 5.4) tegen rov. 9, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
9. Gedurende de uitvoering van het project is er sprake geweest van bijstelling van de plannen, onder meer vanwege de moeilijkheidsgraad van bepaalde bouwwerkzaamheden en de daarmee verband houdende kosten en de verhoogde inventariskosten. Verder is er sprake geweest van aanvullende wensen van Rabobank en van keuzes van haar zijde voor dure in plaats van mindere dure opties. Op 23 februari 2007 sprak Desenco van een uiteindelijke contractsom, inclusief meubilair, "volgens de huidige prognose" van circa € 4.000.000 (exclusief BTW), terwijl het verslag van het projectteam van 6 maart 2007 onder meer vermeldt:
"Rabobank heeft, i.v.m. de verbeteringen in de koelinstallatie, het totale projectbudget vastgesteld op € 4.150,000, --. ".
Nadat in januari 2007 was besloten de datum van ingebruikname te verschuiven naar 9 april 2007 heeft Rabobank op 10 april 2007 het kantoorpand betrokken.
3.23. De klacht onder 5.2 houdt in dat de overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Rabobank stelt dat, in het licht van haar gemotiveerde betwisting, het hof niet zonder nadere motivering had mogen uitgaan van de juistheid van de stelling van Desenco dat Rabobank gedurende het project aanvullende wensen heeft gehad en voor duurdere opties heeft gekozen. Voor zover het hof aan deze vaststelling mede belang heeft gehecht in het kader van zijn oordeel in rov. 14 dat het budget niet tot € 4.150.000,- was gemaximeerd en/of van zijn oordeel in rov. 15 en 16 dat partijen al doende een gedragslijn hebben gevolgd, klaagt Rabobank onder 5.3 dat het hof ten minste haar conform haar aanbod tot het (tegen)bewijs van deze stellingen had moeten toelaten. Onder 5.4 klaagt het middel dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de van Rabobank in het licht van de stellingen van Desenco vereiste betwisting, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat Rabobank de stellingen van Desenco onvoldoende heeft betwist.
3.24. De vaststelling in rov. 9 dat sprake is geweest van aanvullende wensen van Rabobank en van keuzen van haar zijde voor dure in plaats van minder dure opties, is niet dragend voor het verdere oordeel van het hof. Blijkens de toelichting op het middelonderdeel veronderstelt Rabobank dat het hof heeft aangenomen dat de budgetoverschrijding mede het gevolg is geweest van door Rabobank gewenst meerwerk. Die veronderstelling lijkt mij onjuist: het hof heeft blijkens rov. 16 (zesde volzin) in het midden gelaten of de budgetoverschrijding al of niet een gevolg van meerwerk is geweest. Het hof heeft aan deze constatering in rov. 9 ook anderszins geen betekenis toegekend bij het oordeel dat de contractsom niet was gemaximeerd en/of bij het oordeel dat partijen een gedragslijn hebben gevolgd die meebrengt dat op Rabobank de verplichting is blijven rusten om ook de laatste de kostenoverzichten op hun merites te beoordelen en haar eventuele bezwaren daartegen kenbaar te maken. De slotsom is dat onderdeel 5 faalt.
Door Rabobank aangevoerde redenen om het finaal kostenoverzicht niet goed te keuren
3.25. In onderdeel 6 komt Rabobank met acht klachten (genummerd 6.1 - 6.8) op tegen rov. 16. Op die plaats is het hof nagegaan of Rabobank gegronde redenen had om het finale kostenoverzicht van 16 oktober 2007 niet goed te keuren. De overweging luidt als volgt:
16. Waar het tegen de achtergrond van deze overwegingen nu om gaat is de vraag of Rabobank gegronde redenen heeft om het finale kostenoverzicht van 16 oktober 2007 niet (alsnog) goed te keuren. Wordt deze vraag negatief beantwoord, dan volgt daaruit dat Rabobank de uit de eindafrekening voortgekomen nota's zal moeten voldoen, het door haar gestelde budget ten spijt. Het budget wordt in dat geval ingehaald door de werkelijkheid.
Desenco heeft aangeboden om de na de verhuizing aangeboden kostenoverzichten toe te lichten en, naar het hof begrijpt, heeft er tot in de zomer van 2007 ook overleg tussen partijen plaatsgevonden. Dat heeft blijkbaar niet tot voldoende opheldering geleid. Het hof laat nu maar daar of de budgetoverschrijding al of niet een gevolg is geweest van meerwerk - Rabobank heeft dat betwist maar in haar brief van 31 augustus 2007 (productie 17 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) op blad 2 wel meerwerk tot een bedrag van circa € 50.000,- becijferd - omdat het er nu om gaat of Desenco alle door haar ontvangen nota's van de aannemers terecht heeft goedgekeurd en bij Rabobank in rekening heeft gebracht, met inbegrip van de eigen toeslagen van Desenco over die kosten.
Rabobank heeft herhaaldelijk betoogd dat zij geen definitief kostenoverzicht in de trant van de tussentijdse kostenoverzichten heeft ontvangen, maar het hof kan niet inzien dat het kostenoverzicht van 16 oktober 2007 niet voldoende inzicht verschaft, zeker gezien in samenhang met de overige door Desenco aangeleverde documentatie. Dit betoog wordt dan ook gepasseerd.
Verder constateert het hof dat Rabobank geen enkele klacht van betekenis heeft geuit over de kwaliteit van het door de aannemers geleverde werk.
Voorts moet er acht op geslagen worden dat Desenco zelf al met sommige aannemers in debat is gegaan en tot zekere hoogte crediteringen heeft weten af te dwingen.
Bovendien zijn op initiatief van Rabobank de facturen van de aannemers, belast met werktuigbouwkundige werken en elektra, door Uticon Ingenieursbureau gecontroleerd en hebben de van deze controles opgemaakte rapportages geen alarmerende zaken aan het licht gebracht. Een enkele bevinding heeft Desenco ertoe gebracht een discussie met de desbetreffende ondernemingen aan te gaan en deze tot een gedeeltelijke creditering te bewegen.
Desenco heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op verzoek van Rabobank een grote hoeveelheid documenten in het geding gebracht, die zien op haar relaties met de aannemers. Aan de hand daarvan heeft Rabobank zich een gedegen beeld van de ontwikkelingen in vooral het financiële vlak (moeten) kunnen vormen en daaraan, waar nodig, materiaal voor een onderbouwing van haar (eventuele) bedenkingen tegen de haar gepresenteerde eindnota's hebben kunnen ontlenen. Dat heeft met betrekking tot de vier belangrijkste aannemers geleid tot een reeks opmerkingen en klachten die verwoord zijn in de memorie van grieven, onderdeel 111 en volgende. Desenco is daarop bij memorie van antwoord in den brede ingegaan en heeft met overtuigende argumenten de opmerkingen en klachten weten te weerleggen. Het weerwoord daarop dat Rabobank daarna nog bij schriftelijk pleidooi op dit punt heeft gegeven is dermate summier dat het niet als een verdere onderbouwing van haar opmerkingen en klachten en/of als een ontzenuwing van de weerlegging van Desenco kan worden beschouwd.
Mede gelet op deze gang van zaken, ziet het door Rabobank bij schriftelijk pleidooi sub 58 gedane bewijsaanbod op stellingen die in de gedingstukken onvoldoende (feitelijk) zijn onderbouwd, zodat al om die reden aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
Al met al is in dit geding niet komen vaststaan dat Desenco in haar verplichtingen jegens Rabobank VZ toerekenbaar tekortgeschoten is. Het door Rabobank gedane beroep op verrekening met een tegenvordering wegens budgetoverschrijding wordt verworpen.
Ook ziet het hof geen grond om Desenco ertoe te verplichten aan Rabobank rekening en verantwoording af te leggen, nu Desenco dit al toereikend heeft gedaan. Rabobank moet in staat geacht worden om aan de hand van het finale kostenoverzicht in samenhang met alle door Desenco in het geding gebrachte documentatie een volledig beeld te hebben verkregen.
Het hof verbindt aan de voorgaande beschouwingen de conclusie, dat de bezwaren van Rabobank tegen het eindoverzicht van Desenco verworpen moeten worden.
3.26. Het middelonderdeel houdt in dat de door het hof genoemde omstandigheden niet het oordeel kunnen dragen dat Desenco al de door haar ontvangen nota's van de aannemers terecht heeft goedgekeurd en bij Rabobank in rekening heeft gebracht en dat er voor Rabobank geen gegronde reden was om het finale kostenoverzicht niet goed te keuren. Onder 6.1 - 6.8 onderbouwt Rabobank deze klacht vervolgens afzonderlijk ten aanzien van elk van de door het hof genoemde omstandigheden.
3.27. Vooropgesteld kan worden dat het niet de taak van het hof was, zelfstandig te beoordelen of Desenco alle door haar ontvangen nota's van de aannemers terecht heeft goedgekeurd en in rekening heeft gebracht, noch om te beoordelen of er voor Rabobank gegronde redenen waren om het finale kostenoverzicht af te keuren. Voor zover de klachten de strekking hebben dat het hof een onvoldoende inhoudelijke beoordeling van de nota's heeft verricht (de klachten onder 6.4 tot en met 6.6), zijn zij tevergeefs voorgesteld. Ingevolge de door het hof geconstateerde 'gedragslijn', lag het op de weg van Rabobank om zelf het overzicht te beoordelen en haar eventuele bezwaren daartegen kenbaar te maken. Het hof behoefde slechts te onderzoeken of Rabobank zulke bezwaren heeft geuit, en zo ja, of die bezwaren gegrond waren. Dat heeft het hof gedaan. In dat kader is het hof ingegaan op door Rabobank gestelde tekortkomingen van Desenco(18). Dat het hof beide kwesties gelijktijdig heeft behandeld, is niet onbegrijpelijk omdat de gestelde tekortkomingen onlosmakelijk verband houden met de vraag of Rabobank bezwaren heeft geuit en gedeeltelijk als zodanig bezwaar kunnen worden aangemerkt. Van een verrassingsbeslissing is dan ook geen sprake (de klacht onder 6.8).
3.28. Na de overweging dat het hof in het midden laat of de budgetoverschrijding al dan niet een gevolg van meerwerk is geweest(19), heeft het hof vastgesteld dat het kostenoverzicht van 16 oktober 2007, mede beschouwd in samenhang met de overige door Desenco aangeleverde documentatie, Rabobank voldoende inzicht verschafte in de ontwikkelingen op het financiële vlak. Deze overweging is in de eerste plaats een antwoord van het hof op de stelling van Rabobank dat Desenco niet aan haar plicht heeft voldaan om helder en volledig transparant alle informatie te verschaffen(20). In de tweede plaats is het voor het hof een reden om te concluderen dat Rabobank in staat moet zijn geweest naar aanleiding daarvan haar bedenkingen te uiten. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof is daarmee nog niet toegekomen aan de vraag of Rabobank gegronde redenen had om het kostenoverzicht niet goed te keuren (de klacht onder 6.1). Wel heeft het hof daaraan - en niet aan de vaststelling dat enkele facturen op initiatief van Rabobank zijn gecontroleerd (de klacht onder 6.6) - de conclusie verbonden dat er geen grond bestaat om Desenco te verplichten nu rekening en verantwoording af te leggen.
3.29. Het hof heeft in rov. 16 - in zoverre in cassatie onbestreden - geconstateerd dat Rabobank geen enkele klacht van betekenis heeft geuit over de kwaliteit van het door de aannemers geleverde werk. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat Desenco zelf al met sommige aannemers in debat is gegaan en tot zekere hoogte creditering heeft weten af te dwingen. Illustratief voor dit laatste is de overweging van het hof dat op initiatief van Rabobank de facturen van aannemers, belast met werktuigbouwkundige werken en elektra - derhalve niet van alle door Desenco ontvangen facturen (vgl. de klacht onder 6.4) - door Uticon Ingenieursbureau zijn gecontroleerd en dat een enkele bevinding Desenco ertoe heeft gebracht een discussie met de desbetreffende ondernemingen aan te gaan. De overweging dat geen klacht van betekenis is geuit over de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden en de overweging dat Desenco crediteringen heeft weten af te dwingen, vormen in de eerste plaats een reactie van het hof op het verwijt dat Desenco ernstig heeft verzaakt het projectmanagement zodanig te voeren dat het projectproces beheerst werd doorlopen en conform de verwachtingen van Rabobank werd opgeleverd(21). In de tweede plaats onderstreept het hof daarmee dat Rabobank in zoverre geen reden had om het kostenoverzicht af te keuren (de klachten onder 6.2 en 6.3)
3.30. In de memorie van grieven onder 111 e.v. heeft Rabobank uiteengezet welke schade zij als gevolg van de door haar gestelde tekortkomingen zou hebben geleden. Zij heeft een en ander ingekleed als een betwisting van vier specifieke posten(22), op welke posten de grootste overschrijdingen zijn geconstateerd. Het hof heeft deze stellingen van Rabobank behandeld als door Rabobank geuite bezwaren tegen het eindoverzicht. Dat is niet onbegrijpelijk, gelet op de geconstateerde gedragslijn. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat Rabobank deze bezwaren, in het licht van de uitgebreide reactie daarop zijdens Desenco, onvoldoende heeft onderbouwd. Anders dan Rabobank meent, behoeft dat - aan het hof als feitenrechter voorbehouden - oordeel geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn (de klacht onder 6.7). In dit verband kan nog worden opgemerkt dat Desenco met het oog op de betwisting van deze posten erop heeft gewezen dat de facturen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] door Uticon Ingenieursbureau zijn onderzocht en dat daarbij geen alarmerende zaken aan het licht zijn gekomen(23). In het licht van de daarbij door Desenco overgelegde correspondentie van Uticon Ingenieursbureau is het niet onbegrijpelijk dat het hof zulks als gegeven heeft aangenomen en voorbij is gegaan aan de betwisting bij gebrek aan wetenschap door Rabobank (de klacht onder 6.5)(24).
3.31. Dat het hof aan het slot van rov. 16 tot de slotsom is gekomen dat niet is gebleken dat Desenco in haar verplichtingen jegens Rabobank toerekenbaar tekortgeschoten is en dat de bezwaren van Rabobank tegen het eindoverzicht moeten worden verworpen, is in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat onderdeel 6 faalt.
Tekortkoming Desenco in haar informatieplicht jegens Rabobank ?
3.32. Onderdeel 7 klaagt over de slotalinea van rov. 15, op welke plaats het hof de stelling van Rabobank heeft verworpen dat Desenco toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om haar tijdig en juist in te lichten over de budgetoverschrijding. Voor zover hier van belang heeft het hof het volgende overwogen:
Het hof kan zich overigens moeilijk voorstellen dat het Desenco niet al in februari/maart 2007 min of meer duidelijk moet zijn geworden dat zich een grotere overschrijding van het budget aftekende dan zij in haar meest recente tussentijdse rapportages had aangegeven. Desenco heeft namelijk zelf aangevoerd dat zich in de laatste fase van de verbouwing onverwachte ontwikkelingen hebben voorgedaan, waardoor onder meer de bouwkundig aannemer veel meer werk heeft moeten verzetten. Aangezien het Desenco bekend was dat het werk van (onder meer) deze aannemer op regiebasis was aanbesteed, kon zij verwachten dat de kosten van de laatste weken flink zouden kunnen oplopen. Het had op de weg van Desenco gelegen om Rabobank daarvoor tussentijds te waarschuwen. Bovendien moet het Desenco duidelijk zijn geweest dat zij risico's nam door de kosten te laten oplopen tot een hoogte die in het projectteam niet voldoende aan de orde was geweest. Dat zou bij Rabobank al licht tot de reactie kunnen leiden die nadien ook gevolgd is, namelijk dat Rabobank zou weigeren de laatste nota's te voldoen. Het hof acht evenwel deze verzuimen van Desenco, mede gelet op de hectiek van die periode en de met name door Rabobank gestelde deadline, niet van zodanig gewicht dat deze het verwijt rechtvaardigen dat Desenco daardoor toerekenbaar tekort geschoten is.
3.33. Onder 7.2 tot en met 7.6 komt Rabobank tegen de weergegeven overweging op, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de tekortkoming Desenco niet toerekenbaar is, omdat de tekortkoming te gering is of omdat sprake is van overmacht. Achtereenvolgens stelt Rabobank dat het hof in dat geval heeft miskend dat het gewicht van een tekortkoming niet van invloed is op de toerekenbaarheid daarvan (klacht onder 7.2), dat het hof zijn oordeel dat sprake is van overmacht onvoldoende heeft gemotiveerd (7.3) omdat Desenco de hectiek zelf heeft veroorzaakt (klacht onder 7.4) en Rabobank geen deadline heeft gesteld, maar partijen de opleveringsdatum gezamenlijk hebben uitgesteld (klacht onder 7.5), en dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat Desenco niet het verweer heeft gevoerd dat zij ten gevolge van de hectiek en de gestelde deadline niet aan haar informatieverplichting kon voldoen (klacht onder 7.6).
3.34. Onder 7.7 en 7.8 klaagt Rabobank over het oordeel dat er, gezien de geringe omvang van het verzuim, geen sprake is van een tekortkoming. Het hof heeft miskend dat de geringe omvang van een verzuim niet relevant is voor het antwoord op de vraag of een der partijen is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis (klacht onder 7.7). In ieder geval heeft het hof met zijn oordeel dat (met name) de hectiek en deadline van invloed zijn op de mate waarin Desenco haar informatieplicht heeft verzuimd, miskend dat de oorzaak van het verzuim niet van invloed kan zijn op de mate waarin is tekortgeschoten. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof de hectiek en deadline wel aan zijn oordeel ten grondslag legt dat Desenco's verzuim gering is (klacht onder 7.8).
3.35. Mijns inziens heeft Rabobank teveel betekenis toegekend aan de zin dat het op de weg van Desenco had gelegen om Rabobank tussentijds te waarschuwen en de constatering dat Desenco zulks heeft verzuimd. Uit de slotzin van rov. 15 maak ik op dat het hof van oordeel is dat onder de omstandigheden van dit geval - in het bijzonder de hectiek van de periode en de gestelde deadline, zijnde omstandigheden die Desenco had aangevoerd in het kader van haar verweer tegen de stelling dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten(25) - geen verplichting tot waarschuwen bestond, zodat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is. Het hof heeft derhalve het begrip 'verzuim' niet in de juridische betekenis van het woord gebruikt, maar in een in het normale spraakgebruik gebezigde zin. De klachten onder 7.2 tot en met 7.6 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de toerekenbaarheid en de vraag of al dan niet sprake was van overmacht aan de zijde van Desenco. Ook de klachten onder 7.7 en 7.8 missen feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat het verzuim zodanig gering is dat het geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis oplevert. Evenmin heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de oorzaak van een tekortkoming van invloed is op de mate waarin is tekortgeschoten. De slotsom is dat onderdeel 7 faalt.
Diverse posten
3.36. De klachten onder 8 betreffen rov. 11 en 22 van het bestreden arrest. Op die plaatsen heeft het hof het volgende overwogen:
11. Bij de inleidende dagvaarding is een eindoverzicht van gemaakte kosten per 16 oktober 2007 gevoegd, dat sluit op een bedrag van € 5.958.434,- inclusief btw. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 4.074.331,- voor Bouwkunde en Installaties, € 695.911,- voor Inventaris, € 159.127,- voor Advieskosten en € 77.718,- voor Opties/Bezuinigingen, alles exclusief btw. In de door Desenco opgemaakte raming van medio november 2006 waren deze bedragen respectievelijk als volgt gecalculeerd: € 3.196.082,-, € 675.140,-, € 140.000,- en -€ 27.500,-. Dit betekent dat het leeuwendeel van de afwijking ten opzichte van die raming voor rekening van de post Bouwkunde en Installaties is gekomen.
Desenco heeft erkend dat haar overzicht per 16 oktober 2007 moet worden gecorrigeerd met een bedrag van € 53.550,- inclusief BTW, aangezien dit niet door haar is voorgeschoten maar door Rabobank rechtstreeks aan de desbetreffende leverancier, Chubb Beveiliging, is betaald. Het eindoverzicht sluit vervolgens op, zo heeft Desenco bij memorie van antwoord sub 4.24 en 4.25 gesteld, een bedrag van € 4.784.960,- voor DICM en € 110.976,- voor DOPM, beide exclusief btw, oftewel tezamen € 5.826.163,84 inclusief btw.
Rabobank heeft in totaal € 4.995.025,- aan Desenco voldaan, zodat het debat van partijen nog lijkt te zien op een bedrag van € 831.138,84. Dat stemt overeen met hetgeen Desenco in de memorie van antwoord sub 6.38 heeft gesteld. Desenco heeft na wijziging van eis in het petitum een bedrag van in hoofdsommen € 839.688,84 gevorderd. Hoe het verschil tussen beide laatstgenoemde bedragen, te weten € 8.550,-, moet worden verklaard is het hof niet duidelijk geworden, zodat aangenomen wordt dat hier sprake is van een vergissing in de formulering van het petitum. Het daar genoemde bedrag van € 347.652,40 wordt door het hof gelezen als €339.102,40.
(...)
22. Rabobank heeft aan haar eis in reconventie ten grondslag gelegd dat bepaalde bedragen in mindering moeten worden gebracht op - wat zij noemt - de definitieve begroting van € 4.150.000,- en dat zij er daarom recht op heeft om hetgeen zij boven deze gecorrigeerde 'begroting' al heeft betaald terug te vorderen. In het voorgaande is reeds overwogen en vastgesteld dat het bedrag van € 4.150.000,- niet een tussen Rabobank en Desenco overeengekomen maximumbedrag is, zodat reeds in zoverre aan de vordering in reconventie een deugdelijke grondslag ontbreekt. Voor zover Rabobank aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Desenco haar ten onrechte een factuur van Chubb Beveiliging in rekening heeft gebracht, heeft Desenco de juistheid van deze klacht erkend en het desbetreffende bedrag in mindering gebracht op haar vordering in conventie. Ook het hof is daarvan uitgegaan.
Ten aanzien van andere, door Rabobank genoemde en al of niet door haar betaalde bedragen heeft Desenco erop gewezen dat deze door haar niet zijn opgenomen in de finale afrekening, zodat er van dubbel betalen geen sprake is. Rabobank heeft dit verweer in hoger beroep niet deugdelijk bestreden.
Hetgeen Rabobank in de memorie van grieven nog ter onderbouwing van haar vordering heeft aangevoerd bevat geen nieuwe gezichtspunten. De vordering in reconventie wordt dan ook afgewezen.
3.37. Onder 8.2 klaagt Rabobank dat de toewijzing van de vordering onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van een viertal stellingen waarop het hof onvoldoende zou hebben gereageerd, namelijk de volgende:
a. Rabobank betaalde aan Desenco een risicopremie van 2% ter afdekking van een eventuele budgetoverschrijding. Desenco heeft deze risicopremie opgenomen in het kostenoverzicht van 16 oktober 2007 en vordert dit bedrag in ieder geval ten onrechte, omdat zich met haar stelling dat Rabobank alle (budgetoverschrijdende) kosten dient te dragen niet verhoudt dat Rabobank desondanks die risicopremie dient te betalen.
b. In het kostenoverzicht van 16 oktober 2007 is een post 'Licht & Reclame' opgenomen ter hoogte van € 35.719,-. Deze post moet in ieder geval ten dele worden verminderd, omdat Rabobank het beeldmerk zelf heeft betaald.
c. In het kostenoverzicht van 12 maart 2007 zijn ten onrechte een post van € 16.406,- (CSS Telecom B.V.) en een post van € 8.784 (Gemeente Zoetermeer) opgenomen. Rabobank heeft gesteld dat zij die kosten zelf heeft gedragen en dat deze door Desenco ten onrechte in de opgevoerde contractsom zijn gebudgetteerd.
d. In het kostenoverzicht van 12 maart 2007 is een zevental werkzaamheden opgenomen voor een totaalbedrag van € 18.500,- (excl. BTW) die door Desenco wel zijn begroot, maar niet zijn uitgevoerd. Ook zijn acht werkzaamheden opgenomen voor een totaalbedrag van € 66.916,- (excl. BTW), die door Desenco wel zijn begroot maar niet of slechts ten dele zijn uitgevoerd. Ook deze kosten zijn ten onrechte in de door Desenco opgevoerde contractsom opgenomen.
3.38. Het hof is in rov. 18 ingegaan op de stelling van Rabobank dat de budgetoverschrijding voor rekening van Desenco behoort te komen, omdat Desenco Interior zich heeft verbonden om als risicodragend contractmanager op te treden en alle uitvoeringsrisico's tijdens de bouw over te nemen. In verband met deze overname van de uitvoeringsrisico's is Rabobank aan Desenco een risicopremie verschuldigd. Het hof heeft in rov. 18 in het midden gelaten of de budgetoverschrijding als een zodanig uitvoeringsrisico kan worden getypeerd. Daaruit volgt reeds dat het hof het begrip uitvoeringsrisico ruimer heeft opgevat en dat het hof van oordeel is dat de risicopremie in ieder geval voor meer dan enkel de overname van het risico op budgetoverschrijding was verschuldigd. Dat uitgangspunt is niet onbegrijpelijk in het licht van de in bijlage II bij de overeenkomst opgenomen opsomming van de overgenomen uitvoeringsrisico's. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof de vordering ook wat betreft de risicopremie onverkort heeft toegewezen en kon het hof zonder nadere motivering voorbijgaan aan de onder a. genoemde stelling van Rabobank.
3.39. Aan de onder b - d genoemde stellingen van Rabobank is het hof niet zonder opgaaf van redenen voorbijgegaan. In rov. 22 heeft het hof overwogen dat Desenco ten aanzien van de door Rabobank genoemde en al dan niet door haar betaalde bedragen erop heeft gewezen dat deze niet zijn opgenomen in de finale afrekening. Volgens het hof heeft Rabobank dit verweer in hoger beroep niet deugdelijk bestreden. Tegen deze overweging wordt in cassatie in zoverre niet opgekomen. Zij betreft de hier door Rabobank genoemde stellingen. Uit de gedingstukken volgt dat Desenco inderdaad ten aanzien van de relevante posten gemotiveerd heeft aangevoerd dat deze niet in de eindafrekening zijn opgenomen:
Ad stelling b: Desenco heeft erop gewezen dat het beeldmerk niet in de factuur Licht & Reclame is opgenomen(26).
Ad stelling c: Reeds in eerste aanleg heeft Desenco gesteld dat de post van € 16.406,- (CSS Telecom B.V.) en de post van € 8.784 (Gemeente Zoetermeer) niet in het eindoverzicht zijn opgenomen(27).
Ad stelling d: Voorts heeft Desenco gesteld dat de werkzaamheden voor een totaalbedrag van € 18.500,- niet door haar dienden te worden uitgevoerd en dat deze dan ook niet in rekening zijn gebracht en dat ook de kosten die wel zijn opgenomen in het kostenoverzicht van 12 maart 2007, maar niet of ten dele zijn uitgevoerd, niet in rekening zijn gebracht(28).
Met de geciteerde overweging heeft het hof dan ook genoegzaam op deze stellingen van Rabobank gerespondeerd.
3.40. Onder 8.3 klaagt Rabobank dat het hof in rov. 11 ten onrechte eraan voorbijgaat dat Desenco zelf erop heeft gewezen dat de factuur van 3 augustus 2007, waarvan Desenco betaling vordert, in ieder geval met een bedrag van € 17.897,60 moet worden gecrediteerd wegens een rechtstreekse betaling aan een onderaannemer.
3.41. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Desenco heeft aanvankelijk betaling gevorderd van een factuur van € 476.000,-, € 357.000,- en € 35.652,40(29). Desenco heeft erkend dat op haar totale vordering een bedrag van € 53.550,- in mindering moet worden gebracht(30). Het hof heeft blijkens rov. 11 hiervan kennis genomen. Desenco heeft op een andere plaats in haar processtukken opgemerkt dat op de factuur van € 357.000,- een bedrag van € 17.897,60 in mindering moet worden gebracht(31). Dit is het bedrag dat voor verrekening resteert nadat de factuur van € 35.652,40 is verrekend (€ 53.550,- min € 35.652,40 is € 17.897,60)(32). Na aftrek van het bedrag van € 17.897,60 op de factuur van € 357.000,- resteert € 339.102,40. Dat is het door het hof in de slotzin van rov. 11 genoemde en in het dictum toegewezen bedrag. De slotsom is dat onderdeel 8 faalt.
3.42. De middelonderdelen 1 - 8 kunnen m.i. met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro worden afgedaan.
Rente over buitengerechtelijke kosten
3.43. Onder 9 klaagt Rabobank dat het hof met de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten (ad € 5.160,- respectievelijk € 904,-) vermeerderd met de wettelijke handelsrente, miskent dat art. 6:119a BW geen grondslag biedt voor het toekennen van wettelijke handelsrente.
3.44. Deze rechtsklacht slaagt. Ingevolge art. 6:96, lid 2 onder c, BW worden de buitengerechtelijke kosten aangemerkt als vermogensschade. De regeling omtrent vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten is dan ook opgenomen in de afdeling betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding(33). Een dergelijke verplichting valt buiten de vorderingen waarop art. 6:119a lid 1 BW ziet. De wettelijke handelsrente heeft uitsluitend betrekking op betalingen uit handelsovereenkomsten. De wetgever heeft niet beoogd betalingen van schadeloosstellingen onder de handelsrenteregeling te brengen(34). Na vernietiging van de bestreden beslissing op dit punt, zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de gewone wettelijke rente in plaats van de handelsrente toe te wijzen over de buitengerechtelijke kosten(35).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen over de buitengerechtelijke kosten, en tot afdoening van de zaak als vermeld in alinea 3.44.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie het bestreden arrest onder 2, waar het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank van 18 maart 2009 onder 2.1 - 2.23. Zie daarnaast de samenvatting van het hof in rov. 7 en 8, onder aantekening dat verschillende deelklachten (met name de onderdelen 2.12 en 3.9) zijdelings raken aan hetgeen daarin werd overwogen.
2 In de gedingstukken ook wel aangeduid als: DICM onderscheidenlijk DOPM.
3 De relevante bepalingen van de overeenkomst met Desenco Interior zijn opgenomen in het vonnis van de rechtbank onder 2.3. Zie daarnaast: bijlage II bij de overgelegde overeenkomst, waarin de risico's tijdens de uitvoering nader zijn uitgewerkt.
4 Het verslag, abusievelijk gedateerd 2 maart 2006, is overgelegd als prod. 3 bij inl. dagv.
5 Zie voor de reactie van Desenco hierop d.d. 23 februari 2007: het vonnis van 18 maart 2009 onder 2.15.
6 Zie ook de samenvatting in het vonnis van de rechtbank onder 3.2.
7 Zie het vonnis onder 3.5, in verbinding met de CvA in conventie onder 80.
8 Zie het vonnis onder 3.5, in verbinding met de CvA in conventie onder 81.
9 De vernietiging van het vonnis van 22 april 2009, waarin niets anders is beslist dan dat tussentijds hoger beroep werd toegestaan en de in het vonnis van 18 maart 2009 gelaste comparitie geen doorgang zou vinden in afwachting van de uitkomst van een eventueel hoger beroep, berust, denk ik, op een vergissing: als die beslissing vernietigd wordt zou immers geen tussentijds hoger beroep mogelijk zijn. Vermoedelijk heeft het hof slechts bedoeld aan te geven dat de zaak door het hof zelf is afgedaan (art. 355 Rv Pro).
10 Zie onder oud-BW: HR 21 juni 1968, NJ 1968/290 m.nt. H. Drion.
11 Zie rubriek 1.1.8 hiervoor.
12 Zie rubriek 1.1.9 hiervoor.
13 Zie voor de tekst van deze brief: vonnis 18 maart 2009 onder 2.14.
14 Zie rubriek 1.1.13 hiervoor.
15 HR 23 juni 1995, NJ 1996/566, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3.
16 Vgl. de door Rabobank in de cassatiedagvaarding onder 4.3 weergegeven stellingen van Desenco.
17 Rabobank heeft gesteld dat Van Bakel niet namens Rabobank, maar namens Rabobank Nederland optrad (MvA in incidenteel appel onder 31) en dat de door Desenco genoemde specificatie van [betrokkene 6] niet zou zijn goedgekeurd (MvG onder 112 e.v. en MvA in incidenteel appel onder 88 e.v.). De specificatie van [betrokkene 6] komt ook in onderdeel 6 aan de orde.
18 Vgl. de MvG onder 75 e.v., op welke plaats Rabobank stelt dat Desenco toerekenbaar in haar verplichtingen is tekortgeschoten. Een enkele gestelde tekortkoming is door het hof reeds eerder in de beoordeling besproken. Zie bijvoorbeeld de slotalinea van rov. 15, waarover onderdeel 7 hierna.
19 Deze zin is kennelijk een reactie op de opmerkingen van Rabobank in de MvG onder 96 e.v.
20 MvG onder 92.
21 MvG onder 78.
22 Te weten: [A] B.V., werktuigbouwkundig aannemer [B] B.V., electrotechnisch aannemer [C] en schildersbedrijf [D] B.V.
23 MvA onder 7.33 e.v. en 7.46 e.v.
24 Zie de CvAreconv., productie 29 en de MvA, productie 7 en 8.
25 Vgl. de CvA in reconventie onder 6. In hoger beroep heeft Desenco - als ik het goed zie - enkel gesteld dat aan de informatieverplichting is voldaan. Vgl. de MvA onder 6.15 e.v.
26 Vgl. de CvA in reconventie onder 5.8 en de pleitaantekeningen ten behoeve van het pleidooi van 21 december 2010 zijdens Desenco onder 6.3.
27 Vgl. de CvA in reconventie onder 5.5 e.v.
28 Vgl. de CvA in reconventie onder 5.9.
29 Overgelegd als productie 12, 13 en 14 bij dagvaarding in eerste aanleg.
30 Vgl. de MvA onder 4.24.
31 MvA onder 4.26.
32 MvA 4.2 en voetnoot 1 aldaar.
33 Volledigheidshalve zij vermeld dat art. 6:119a BW sinds 16 maart 2013 is gewijzigd ter uitvoering van richtlijn 2011/7/EU (wet van 13 december 2012 Stb. 647). Voor het onderhavige geschil heeft deze wijziging geen gevolgen.
34 Zulks in overeenstemming met de considerans van Richtlijn 2000/35/EG onder 13; MvT, Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, blz. 10. Zie voorts: H.B. Krans, Het bereik van de handelsrenteregeling, in: M.H. Wissink/T.H.M. van Wechem, Betalingsachterstanden bij handelstransacties, 2006, blz. 50-51.
35 Genoegzaam staat vast dat op de door het hof genoemde datum (datum dagvaarding eerste aanleg) sprake was van verzuim.