Conclusie
10/00568
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 11 januari 2013
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J.W. Bogaardt,
tegen:
Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-10],
verweerster in cassatie,
niet verschenen
1. Procesverloop
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 26 juni 2007 heeft verweerster in cassatie, de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-10] (hierna: de VvE), de veroordeling gevorderd van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) tot betaling van aan haar van
a) een bedrag van € 751,49 (bestaande uit een hoofdsom ad € 572,99 en buitengerechtelijke kosten ad € 178,50) vermeerderd met de wettelijke rente over € 572,99 vanaf 26 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening,
b) de na 1 juni 2007 nog te vervallen bijdragen ad € 65,42 per kwartaal, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de betreffende bijdragen vervallen tot de dag der algehele voldoening,
dit alles een bedrag van € 5.000,- niet te boven gaande.
Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] als enig erfgenaam en appartementseigenaar(1) van de woning [a-straat 7] ter zake van achterstallige (kwartaal)bijdragen tot en met het tweede kwartaal van 2007 een bedrag van € 572,99 verschuldigd is.
[Eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, als primair verweer aangevoerd dat de VvE geen bestaande rechtspersoon is.
1.2 Bij vonnis van 24 oktober 2007 heeft de kantonrechter het primaire verweer, als zijnde ongemotiveerd, verworpen (rov. 4.1-4.3). De kantonrechter heeft de vordering onder a) toegewezen en de vordering onder b) afgewezen, met veroordeling van [eiser] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure.
1.3 Op het hoger beroep van [eiser] heeft het hof bij arrest van 22 september 2009 geoordeeld dat grief V (m.b.t. de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassowerkzaamheden) gedeeltelijk dient te slagen, als gevolg waarvan de toewijzing van het gevorderde onder a) niet in stand kan blijven.
Het hof heeft het vonnis derhalve vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan de VvE van een bedrag van € 595,69 vermeerderd met de wettelijke rente over € 572,99 vanaf 26 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening. Het hof heeft [eiser] voorts veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
1.4 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. De VvE is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen.
2.2 De eerste twee onderdelen komen op tegen een overweging van het hof in rov. 3.3.2. In deze overweging respondeert het hof op grief I, voor zover [eiser] daarin bij gebrek aan wetenschap betwist dat de VvE is opgericht. De overweging, die ik voor de leesbaarheid integraal citeer, luidt als volgt (met mijn cursivering):
"3.3.2 De vereniging van eigenaars is als onderdeel van de appartementsrechten geregeld in de negende titel van boek 5 BW in de artikelen 124 t/m 135. Deze titel is bij wet van 19 februari 2005, Stb. 160 per 1 mei 2005 ingrijpend gewijzigd. Door de invoering van deze wet per 1 mei 2005 ontstaat een vereniging van eigenaars, een rechtspersoon, door de ondertekening van de akte van splitsing. Een oprichtingshandeling als waarop artikel 2:4 BW Pro ziet, is hiervoor niet nodig (vgl. art. 5:124 BW Pro).
Uit de overgelegde stukken blijkt dat de splitsing van de onroerende zaak [a-straat 1-10] te [plaats] - waarvan het appartementsrecht van [eiser] deel uitmaakt - heeft plaatsgevonden bij akte van splitsing op 18 januari 1957 verleden voor notaris Seelen te Venlo. Hoewel deze splitsing heeft plaatsgevonden (ruim) voor de inwerkingtreding van de wet van 19 februari 2005, is de VvE op grond van het bepaalde in artikel 5:124 BW Pro, welk artikel volgens artikel 68a van de Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking heeft, in ieder geval per 1 mei 2005 van rechtswege ontstaan. Gelet op de ingestelde vordering, de servicekosten vanaf 2006, is de vraag of de VvE reeds vóór 1 mei 2005 bestond niet relevant. Het verweer van [eiser] dat de VvE niet is opgericht faalt."
De twee onderdelen richten zich tegen het gecursiveerd aangehaalde oordeel dat - kort gezegd - de VvE in ieder geval per 1 mei 2005 van rechtswege is ontstaan.
2.3 Middelonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat de VvE aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij op 18 januari 1957 bij notariële akte van splitsing is opgericht (verwezen wordt naar MvA, alinea 2).
2.4 Dit onderdeel, dat, naar ik begrijp, opkomt tegen de door het hof aangenomen datum van ontstaan, faalt. Tegenover het verweer van [eiser] dat de VvE niet is opgericht c.q. geen bestaande rechtspersoon is(3), heeft de VvE zich op het standpunt gesteld dat zij reeds is opgericht bij akte van splitsing van 18 januari 1957.(4) Het hof heeft derhalve zonder overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd tot zijn oordeel kunnen komen dat de VvE in ieder geval per 1 mei 2005 is ontstaan.
2.5 Middelonderdeel 1.2 komt met een rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht op tegen het oordeel dat de VvE van rechtswege is ontstaan. Daartoe voert het onderdeel aan dat art. 5:112 lid Pro 1, aanhef en sub e, BW bepaalt dat een vereniging van eigenaars dient te worden opgericht. Voorts verwijst het onderdeel naar het overgangsrecht behorende bij art. 875f BW (de voorganger van art. 5:112 BW Pro), dat er rekening mee houdt dat ingevolge de artikelen 638a e.v. BW splitsingen kunnen hebben plaatsgevonden waarbij geen vereniging van eigenaars in het leven is geroepen. Hoewel de minister denkbaar achtte dat de nieuwe regeling ook voor deze splitsingen ten volle zou werken, onder de verplichting van de appartementseigenaars om op korte termijn alsnog tot de oprichting van een vereniging van eigenaars als bedoeld in art. 875f BW over te gaan, heeft hij voor zo'n oplossing niet gekozen omdat dit betrokkenen onnodig tot het maken van kosten zou verplichten. In plaats daarvan is ervoor gekozen om bij gebreke van een vereniging van eigenaars de tevoren geldende bepalingen betreffende het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschap, de onderlinge verplichting tot bijdragen in de gezamenlijke schulden, kosten en lasten, alsmede de vergadering van eigenaars en de administrateur van toepassing te achten totdat de akte van splitsing zodanig is gewijzigd dat het reglement aan art. 875f, eerste lid onder e en tweede lid BW voldoet.(5) Het middelonderdeel bestrijdt, kortom, de door het hof aangenomen 'automatische omzetting'.(6)
2.6 Het middelonderdeel wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. Daartoe diene het volgende.
2.7 Op het moment van verlijden van de onderhavige splitsingsakte d.d. 18 januari 1957(7) was het appartementsrecht geregeld in de artikelen 638a-638t BW (oud), ingevoegd bij Wet van 20 december 1951 houdende voorzieningen betreffende de splitsing van de eigendom van een gebouw in appartementen (Appartementswet 1951, Stb. 1951, 571). Het oorspronkelijk Ontwerp van deze wet ging slechts uit van het bestaan van een vergadering van eigenaren, waaromtrent het reglement een regeling diende te bevatten (art. 638g lid 1, aanhef en onder 3). Bij Gewijzigd Ontwerp van wet werd daarnaast de mogelijkheid gecreëerd tot oprichting - bij reglement - van een rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging van eigenaren (art. 638g lid 2).(8) Daarbij werd opgemerkt dat hoewel de oprichting van de rechtspersoon facultatief is gesteld, de vorm harer organisatie, zo zij wordt opgericht, imperatief is voorgeschreven.(9)
De onderhavige akte van splitsing d.d. 18 januari 1957 bevat, als ik het goed zie, uitsluitend een regeling omtrent de vergadering van eigenaren (art. 20-28) en voorziet niet tevens in de oprichting van een vereniging van eigenaren.
2.8 Bij de wetswijziging van 1972(10) is voornoemd facultatief karakter verlaten en is de oprichting van een vereniging van eigenaren verplicht gesteld: ingevolge art. 875e lid 1, aanhef en onder d, BW (oud) diende de akte van splitsing een reglement te bevatten, welk reglement op grond van art. 875f lid 1, aanhef en onder e, de oprichting van een vereniging van eigenaars moest inhouden, alsmede de statuten van de vereniging. Was deze oprichting achterwege gebleven, dan had dit niet de nietigheid van de splitsing ten gevolge. Wel kon de kantonrechter ingevolge art. 876q een bevel tot wijziging van de akte van splitsing of tot opheffing van de splitsing geven.(11)
Hierin ligt besloten dat onder vigeur van art. 875f lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) het enkele ondertekenen van een splitsingsakte niet zonder meer (van rechtswege) een vereniging van eigenaars deed ontstaan. Voorts ging de minister er, als gezegd, vanuit dat de inwerkingtreding van art. 875f lid 1, aanhef en onder e niet meebracht dat waar voordien een splitsing had plaatsgevonden zonder dat tevens een vereniging van eigenaren was opgericht, een dergelijke vereniging alsnog van rechtswege ontstond.
2.9 Bij de invoering van het Nieuw BW in 1992 is art. 875f lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) vernummerd tot art 5:112 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW, maar heeft het inhoudelijk geen wijziging ondergaan. Wel is de regeling van de vereniging van eigenaars afgestemd op de algemene regels van Boek 2 BW. Daarbij is onder meer bepaald dat art. 4 van Pro Boek 2 niet van toepassing is op de vereniging van eigenaars. In de parlementaire geschiedenis bij art. 5.10.2.0 (het huidige 5:124) wordt daarover het volgende opgemerkt:
"Ook artikel 4 van Pro Boek 2 - als eerste uitdrukkelijk uitgezonderd - kan hier geen toepassing vinden. Een vereniging van eigenaars ontstaat van rechtswege bij de splitsing in appartementsrechten (artikel 5.10.1.2 in verbinding met artikel 5.10.1.5) en wordt door opheffing van rechtswege ontbonden. Een oprichtingshandeling als waarop artikel 4 ziet Pro, komt hieraan niet te pas." (12)
De in deze passage genoemde artikelen bepalen respectievelijk dat de splitsing geschiedt door de inschrijving van een daartoe bestemde notariële akte (art. 5.10.1.2, thans art. 5:109 lid 1 BW Pro) en dat het in die akte op te nemen reglement de oprichting van een vereniging van eigenaars en tevens haar statuten moet inhouden (art. 5.10.1.5, thans art. 112 lid Pro 1, aanhef en onder e BW).(13)
2.10 De aangehaalde opmerking in de parlementaire geschiedenis dient m.i. dan ook aldus te worden begrepen dat een vereniging van eigenaars van rechtswege ontstaat bij de inschrijving van de splitsing in appartementsrechten indien en voor zover (overeenkomstig art. 5:112 lid Pro 1, aanhef en onder e, jo 5:111 aanhef en onder d) het in de akte van splitsing vermelde reglement de oprichting van een vereniging van eigenaars bevat. De in de voornoemde artikelen besloten liggende verplichting tot het oprichten van een vereniging van eigenaars is immers niet te begrijpen als of gelijk te stellen met de (wettelijke) veronderstelling of fictie dat die vereniging (met het ondertekenen en inschrijven van de splitsingsakte) ook is opgericht.
De niet-toepasselijkheid van art. 2:4 BW Pro op de vereniging van eigenaars (art. 5:124 lid 2 BW Pro) rechtvaardigt zodanige veronderstelling evenmin. De omstandigheid dat de oprichtingshandeling waarop art. 2:4 BW Pro ziet niet nodig is voor de oprichting van een vereniging van eigenaars, betekent immers nog niet dat de vereniging in het geheel niet hoeft te worden opgericht of dat het inschrijven van de akte van splitsing, ongeacht wat er in die akte staat, een vereniging van eigenaars doet ontstaan.(14) In het laatste geval zou art. 5:112 lid Pro 1, aanhef en onder e in verbinding met art. 5:111, aanhef en onder d, BW geen goede zin hebben.
2.11 De wijziging van de 9e titel van Boek 5 bij Wet van 19 februari 2005, waarnaar het hof in rov. 3.3.2 verwijst(15), doet aan het voorgaande m.i. niet af. Met die wetswijziging is art. 5:125 lid 3 BW Pro komen te vervallen, waarin bepaald werd dat indien op het tijdstip van de inschrijving van de splitsingsakte alle appartementsrechten nog aan één persoon of dezelfde personen toebehoren, de vereniging van eigenaars eerst ontstaat zodra de appartementsrechten aan verschillende personen toebehoren. Het schrappen van deze bepaling heeft volgens de memorie van toelichting(16) tot gevolg dat
"de vereniging van eigenaars ontstaat door de ondertekening van de akte van splitsing, ook in het geval dat alle appartementsrechten nog in één hand zijn."
Met deze opmerking heeft de wetgever m.i. niet beoogd de verplichting van art. 5:112 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW dat het reglement de oprichting van een vereniging van eigenaars bevat, te laten vervallen, maar is slechts bedoeld aan te geven dat door het schrappen van de bepaling een vereniging van eigenaars, voor zover deze is opgericht in het in de splitsingsakte opgenomen reglement, reeds na inschrijving van de splitsingsakte kan functioneren, ongeacht of de appartementsrechten nog in één hand zijn dan wel aan verschillende personen toebehoren.(17)
De omstandigheid dat de wetswijziging van 2005 ingevolge art. 68a Overgangswet NBW onmiddellijke werking heeft, maakt dit niet anders.(18)
2.12 Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat 's hofs oordeel dat de VvE in ieder geval per 1 mei 2005 van rechtswege is ontstaan, ongeacht of de akte van splitsing van 1957 - al dan niet na wijziging - in de oprichting van een vereniging van eigenaars voorziet, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
2.13 Gelet op het slagen van onderdeel 1.2 behoeft middelonderdeel 2, dat ziet op de proceskostenveroordeling, geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Volgens MvA, p. 2, heeft [eiser] het appartement geërfd van zijn op 12 januari 2005 overleden moeder.
2 De cassatiedagvaarding is op 22 december 2009 uitgebracht.
3 Zie CvA; CvD; MvG, grief I.
4 Zie CvR, 3e bullet; MvA, p. 1 en p. 2, onder 'Weerlegging grief I'.
5 MvT, TK 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 24-25.
6 S.t., onder 1.
7 Overgelegd als prod 1. bij CvR.
8 GO, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 451, nr. 6.
9 MvA, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 451, nr. 5, p. 24.
10 Wet van 7 september 1972 tot herziening van de regeling in het Burgerlijk Wetboek betreffende splitsing in appartementen, Stb. 1972, 467 (hierbij werden de artikelen vernummerd tot art. 875a-876t BW (oud)); zie voorts de MvT, TK 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 9-10.
11 J.H. Beekhuis, Appartementsrecht (losbl.), Hfdst. VI, § 15; hetzelfde geldt voor het huidige, gelijkluidende recht - art. 5:112 en Pro 5:144 lid 1 onder a - waarover onder meer Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/404 en 528 onder b; R.F.H. Mertens, Zakelijke rechten (losbl.), art. 5:112, aant. 1.
12 MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1099, onder 4.
13 Zie over deze gelaagdheid van vereisten nader Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/404 en 422.
14 Zie ook P.H.M. Gerver, die de mogelijkheid erkent dat een splitsingsakte geen oprichting van een vereniging van eigenaars bevat en daaraan het rechtsgevolg verbindt dat die vereniging van eigenaars niet is ontstaan. In zijn optiek kan onder omstandigheden wel sprake zijn van een informele vereniging dan wel een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid overeenkomstig de algemene regels van Boek 2. Zie van zijn hand 'De vereniging van eigenaars: een rechtspersoon van eigen aard', Stichting & Vereniging 1990, p. 67; 'Naar een vernieuwd appartementsrecht', WPNR 1997/6279, p. 502; Zakelijke rechten (losbl.), art. 5:124, aant. 1. Het is niet duidelijk of de VvE in appel ook op deze laatste mogelijkheden zinspeelt (zie MvA, onder 'Weerlegging grief I').
15 Wet van 19 februari 2005 tot wijziging van titel 5.9 (Appartementsrechten) van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 2005, 89. Het hof verwijst naar het Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van die wet, Stb. 2005, 160.
16 MvT, TK 2002-2003, 28 614, nr. 3, p. 6.
17 Zie ook P.H.M. Gerver, Zakelijke rechten (losbl.), art. 5:125, aant. 1; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 727; R.F.H. Mertens, Mon. BW B29 (2006), nr. 21; A.A. van Velten, 'De indiening en voortgang van het wetsvoorstel tot herziening van het appartementsrecht', WPNR 2004/6585, p. 552.
18 Anders, zo lijkt het, B. Wessels in zijn Kroniek Overgangsrecht (NTBR 2011/73, onder 2) m.b.t. het arrest van het hof in onderhavige zaak.