Conclusie
Zaak 11/05612
Mr. P. Vlas
Zitting, 4 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Bursa Büyüksehir Belediyesi
(hierna: Bursa)
tegen
1. Güris Insaat ve Mühendeslik A.S.
(hierna: Güris);
2. Tüvasas Türkey Vangon Sanayi A.S.
(hierna: Tüvasas);
3. Siemens Sanayi ve Ticaret A.S., voorheen Simko Ticaret Ve Sanayi A.S.
(hierna: Simko);
4. Siemens Aktiengesellschaft
(hierna: Siemens)
(hierna tezamen: Güris c.s.)
In deze zaak strijden partijen in cassatie over de vraag of het hof een arbitragevonnis had moeten vernietigen wegens schending van de opdracht en het ontbreken van een motivering (art. 1065 lid 1 sub c en d Rv).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Tussen Güris c.s. en Bursa is op 31 januari 1997 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de aanleg van een stadsspoorweg in de gemeente Bursa (het Bursa Light Rail System). Over de uitvoering en afwikkeling van de eerste fase is een geschil ontstaan. De overeenkomst tussen partijen voorziet voor dat geval in arbitrage volgens het reglement van de International Chamber of Commerce (hierna: ICC) met als plaats van arbitrage 's-Gravenhage. Güris heeft, mede namens Tüvasas, Simko en Siemens een arbitrageaanvraag ingediend bij de ICC. De ICC heeft een scheidsgerecht benoemd. Dit scheidsgerecht heeft op 23 december 2005 te 's-Gravenhage een arbitraal vonnis gewezen, waarbij Bursa is veroordeeld tot betaling van DM 15.280.087,75 en TL 52.732.698.634, omgerekend in totaal € 7.841.518,81, vermeerderd met rente en kosten. Op 8 april 2006 is dit vonnis aangevuld met een addendum. Het arbitraal vonnis en het addendum zijn op 12 oktober 2006 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank 's-Gravenhage.
1.2 In deze procedure vordert Bursa vernietiging van het arbitrale vonnis en het addendum. Bij vonnis van 1 april 2009 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vordering afgewezen.
1.3 Tegen dit vonnis is Bursa in hoger beroep gekomen. In de eerste grief klaagt Bursa dat het scheidsgerecht vonnis heeft gewezen tussen het consortium (Güris c.s.) en Bursa, waarbij Güris in de arbitrage is opgetreden als formele procespartij namens het consortium als materiële procespartij. Het scheidsgerecht was derhalve niet gerechtigd te oordelen over geschillen tussen Güris pro se en Bursa. Bursa acht de argumentatie van de rechtbank dat door het consortium geleden schade wordt bewezen door schade die Güris zou hebben geleden, innerlijk tegenstrijdig en ondeugdelijk voor het bewijs van de schade van het consortium. Bursa heeft vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd wegens (1) schending van de opdracht van het scheidsgerecht (art. 1065 lid 1 sub c Rv), (2) schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1 sub d Rv) en (3) strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv).
1.4 Bij arrest van 20 september 2011, verbeterd bij beslissing van 8 november 2011, heeft het hof de eerste grief ongegrond geacht (rov. 5). Het hof heeft vooropgesteld dat Güris in de arbitrageprocedure is opgetreden als eiseres namens het consortium Siemens-Güris-Simko-Tüvasas. Aangezien het consortium geen rechtspersoonlijkheid heeft, is elke partner bevoegd te procederen over zijn eigen rechten. Het scheidsgerecht heeft volgens het hof terecht overwogen dat de andere partners een partner kunnen machtigen om mede namens hen op te treden. De overige drie leden van het consortium hebben Güris rechtsgeldig gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren. Daarmee was Güris zowel de formele procespartij, als één van de vier materiële procespartijen. Daaruit leidt het hof af dat Güris in de arbitrage vergoeding van haar eigen schade kon vorderen. Daaraan staat niet in de weg dat Güris gemachtigd was ook de schade van de andere consortiumpartners te vorderen. Vervolgens heeft het hof het verweer van Bursa besproken dat individuele aanspraken van leden van het consortium alleen tussen hen onderling en in het kader van de verdeling van winst en verlies aan de orde kunnen komen. Daarmee wordt kennelijk bedoeld het geval dat een partner verlies heeft geleden maar een andere partner zodanige winst heeft gemaakt, dat het consortium als geheel geen vordering heeft. Het hof heeft overwogen dat, daargelaten welke afspraken tussen de leden van het consortium golden over de verdeling van de winst, het hier gaat om de schade - geleden verlies en gederfde winst - die de leden van het consortium hebben geleden. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt volgens het hof niet in te zien dat de individuele leden van het consortium door gezamenlijk op te treden afstand hebben gedaan van hun individuele rechten jegens Bursa, waaronder hun recht op schadevergoeding. Het hof gaat er daarom vanuit dat de totale schade bestaat uit de som van de door de leden van het consortium geleden schade. Uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht een aantal schadeposten van Güris als zodanig heeft benoemd, kan dan ook niet worden afgeleid dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden. Het hof heeft er daarbij op gewezen dat de vorderingen die namens het consortium zijn ingesteld, voornamelijk vorderingsrechten van Güris betroffen. Het hof heeft geoordeeld dat arbiters binnen hun opdracht zijn gebleven door Bursa te veroordelen eigen schade van Güris te vergoeden en dat dan ook niet valt in te zien dat het arbitraal vonnis op dit punt gebrekkig is gemotiveerd, noch dat de openbare orde is geschonden.
1.5 In grief 3 voert Bursa aan dat het scheidsgericht zijn opdracht heeft geschonden, omdat het de beginselen van een eerlijke procesvoering en gelijke behandeling heeft geschonden door te verzuimen Bursa's advocatenkosten te vermelden en het niet consequent is in de toepassing van zijn oordeel dat met betrekking tot de kosten van beide partijen een verdeling van 60,8% tegen 39,2% wordt toegepast, terwijl wel de advocatenkosten van Güris c.s. zijn meegewogen. Voorts meent Bursa dat het scheidsgerecht in dit kader tevens de openbare orde heeft geschonden doordat het de beginselen van een eerlijke procesvoering en van gelijke behandeling heeft geschonden.
1.6 Bij de bespreking van deze grief in rov. 10 haalt het hof art. 31 lid 3 van het ICC-reglement aan:
'De einduitspraak van de arbiter stelt, naast de beslissing van de zaak ten gronde, de arbitragekosten vast en beslist wie van de partijen de kosten draagt of in welke verhouding de kosten tussen de partijen gedeeld worden'.
Volgens het hof heeft het scheidsgerecht zijn opdracht niet geschonden, nu het een beslissing over de kosten van de arbitrage heeft genomen. Voor zover Bursa klaagt dat enige motivering op dit punt ontbreekt, heeft het hof geoordeeld dat Bursa deze vernietigingsgrond niet in de dagvaarding heeft voorgedragen, zodat het recht daartoe is vervallen (art. 1064 lid 5 Rv).
1.7 Over de beweerde schending van de openbare orde heeft het hof overwogen dat art. 1039 lid 1 Rv onder meer bepaalt dat partijen in een arbitraal geding op voet van gelijkheid worden behandeld en dat schending van het in dit artikel gewaarborgde recht op gelijke behandeling en van de daarin neergelegde fundamentele beginselen van procesrecht op de voet van art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv kan leiden tot vernietiging van het arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde of goede zeden.(2) Het hof overweegt dat aan Bursa kan worden toegegeven dat uit het arbitraal vonnis niet duidelijk wordt waarom haar advocatenkosten niet in de proceskostenopstelling zijn betrokken, maar daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat het scheidsgerecht hierdoor beginselen van eerlijke procesvoering en van gelijke behandeling heeft geschonden. Dit geldt volgens het hof ook indien moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht bewust de advocatenkosten van Bursa buiten beschouwing heeft gelaten. Dit acht het hof gelet op de door Güris gestelde onregelmatigheden en de omstandigheid dat het scheidsgerecht zelf heeft vastgesteld dat geen sprake was van een fout als bedoeld in art. 29 lid 1 van het ICC-reglement, bepaald niet uitgesloten. Volgens het hof heeft Bursa, die terzake geen bewijsaanbod heeft gedaan, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van een oneerlijke procesvoering of ongelijke behandeling.(3) Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de beslissing over de proceskosten van ondergeschikte betekenis is en dat Bursa niet stelt dat het scheidsgerecht ook bij zijn beslissing over de geschilpunten tussen partijen beginselen van eerlijke procesvoering en gelijke behandeling heeft geschonden. Het hof heeft het arbitrale vonnis dus niet vernietigbaar geacht wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden en heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.8 Bursa heeft tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Bursa nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep is gericht tegen rov. 5, 10, 11 en 13 van het bestreden arrest, waarin het hof de eerste resp. derde grief heeft verworpen.
2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5 betreffende de schade van het consortium als geheel en van Güris afzonderlijk. Onderdeel 1.1 acht het oordeel in rov. 5 onjuist en klaagt in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de opdracht aan het scheidsgerecht inhield te bepalen of de schade van het consortium voor vergoeding in aanmerking kwam. Het scheidsgerecht had niet mogen volstaan met de beoordeling van de schadeposten van Güris pro se, maar had ook moeten onderzoeken of deze schadeposten worden gecompenseerd door middel van door andere leden van het consortium gemaakte winst. Bursa meent dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, althans zijn beslissing niet overeenkomstig de maatstaf van art. 1065 lid 1 onder d Rv heeft gemotiveerd. Onderdeel 1.2 bouwt hierop voort met het betoog dat het hof heeft miskend dat het scheidsgerecht niet kon vaststellen of het verlies van een consortiumlid leidt tot een even groot verlies van het consortium als geheel, indien het niet beschikte over de consortiumovereenkomst, de balansen en de winst- en verliesrekeningen van het consortium. Ook daarom heeft, aldus het onderdeel, het scheidsgerecht zijn opdracht geschonden, althans zijn beslissing niet overeenkomstig de maatstaf van art. 1065 lid 1 onder d Rv gemotiveerd. Onderdeel 1.3 sluit hierop aan door te betogen dat - kort gezegd - het noodzakelijk is dat het scheidsgerecht de som van de door de individuele leden van het consortium geleden schade had moeten vaststellen.
2.3 Bij de bespreking van het eerste onderdeel moet worden vooropgesteld, dat art. 1065 lid 1 Rv een limitatieve opsomming bevat van de gronden waarop een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden ingesteld. Het is vaste rechtspraak dat de overheidsrechter terughoudendheid moet betrachten bij de vraag of een grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.(4)
2.4 In cassatie is onbestreden dat Güris in de arbitrageprocedure is opgetreden als eiseres namens het consortium Siemens-Güris-Simko-Tüvasas, dat de overige drie leden van het consortium Güris rechtsgeldig hebben gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren(5) en dat de totale schade bestaat uit de som van de door de leden van het consortium geleden schade (zie rov. 5 van het bestreden arrest). De klacht van Bursa houdt in de kern genomen in dat het scheidsgerecht bij de bepaling van de schade van het consortium niet slechts rekening moest houden met de schade van Güris, maar dat het de schade van het consortium als geheel had moeten vaststellen en dat daarom ook had moeten onderzoeken of de andere leden van het consortium eventueel winst hadden gemaakt die met het geleden verlies moest worden verrekend. Bursa heeft echter noch in de cassatiedagvaarding, noch in de processtukken in feitelijke aanleg waarnaar in cassatie wordt verwezen, verwezen naar vindplaatsen in haar processtukken in de arbitrageprocedure waar zij dit heeft aangevoerd. Nu derhalve moet worden aangenomen dat Bursa een dergelijk verweer niet in de arbitrageprocedure heeft gevoerd, is er reeds om die reden geen grond voor vernietiging van het arbitragevonnis. In de arbitrageprocedure is immers over schadeposten van Güris uitvoerig geprocedeerd en had het op de weg van Bursa gelegen aan te voeren dat deze schadeposten niet maatgevend waren voor de schade van het consortium en dat derhalve ook moest worden onderzocht of en in hoeverre de andere leden winst hadden gemaakt en of die winst moest worden verrekend. Nu Bursa dit heeft nagelaten, mocht het scheidsgerecht ervan uitgaan dat de gevorderde schade als schade van het consortium kon worden aangemerkt. Voor toewijzing van het beroep op de vernietigingsgrond dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 sub c Rv) en op de vernietigingsgrond dat het vonnis op dit punt niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 sub d Rv) is dan ook geen aanleiding, zodat het eerste onderdeel faalt.
2.4 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 10 en 11 van het bestreden arrest, waarin het hof het beroep op de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 sub c Rv (schending van de opdracht) en van art. 1065 lid 1 sub d Rv (ontbreken van een motivering) in het kader van de gevorderde advocatenkosten van Bursa heeft verworpen. Onderdeel 2.1 betoogt wederom dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, ditmaal door na te laten een beslissing over Bursa's advocatenkosten te nemen. Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat een in de dagvaarding ingeroepen vernietigingsgrond in hoger beroep nader kan worden uitgewerkt en dat zo nodig een omissie kan worden hersteld. Onderdeel 2.3 bouwt hierop voort met het betoog dat 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is wanneer dat oordeel aldus zou moeten worden verstaan dat in verband met de advocatenkosten geen sprake is van een nadere uitwerking of van het herstel van een omissie ten aanzien van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 sub d Rv. Onderdeel 2.4 betoogt dat indien 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat Bursa in hoger beroep geen beroep meer kon doen op art. 1065 lid 1 sub d Rv, dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Onderdeel 2.5 voert aan dat indien 's hofs oordeel dat de beslissing over de proceskosten van ondergeschikte betekenis is aldus moet worden begrepen dat het arbitrale vonnis daarom niet voor partiële vernietiging in aanmerking komt op grond van art. 1065 lid 1 sub c en sub d Rv, dit oordeel onjuist is dan wel ontoereikend gemotiveerd.
2.5 In rov. 11 heeft het hof overwogen dat 'bepaald niet valt uit te sluiten' dat het scheidsgerecht bewust de advocatenkosten van Bursa buiten beschouwing heeft gelaten, gelet op de door Güris gestelde onregelmatigheden en de omstandigheid dat het scheidsgerecht zelf heeft vastgesteld dat geen sprake was van een fout in de zin van art. 29 lid 1 van het ICC-reglement. Het hof heeft geconcludeerd dat Bursa, die terzake ook geen bewijsaanbod heeft gedaan, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van geweest van een oneerlijke procesvoering of ongelijke behandeling. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Derhalve valt 'bepaald niet uit te sluiten' dat het scheidsgerecht de advocatenkosten niet heeft meegewogen, omdat deze niet (tijdig) waren ingediend. Er was dan geen vordering waarop beslist moest worden en het scheidsgerecht behoefde op dat punt dan ook geen motivering te geven. In het licht van de hierboven genoemde terughoudende toetsing door de rechter aan de vernietigingsgronden is hier geen sprake van een geval dat tot vernietiging van het arbitrale vonnis noopt. Hierop stranden alle klachten van het tweede onderdeel.
2.6 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 13. Het onderdeel bouwt op de voorgaande klachten voort en deelt het lot daarvan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2 van het arrest van 20 september 2011 van het gerechtshof te 's-Gravenhage.
2 Het hof verwijst hierbij naar HR 24 april 2009, LJN: BH3137, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders.
3 Abusievelijk schrijft het hof in rov. 11 dat Bursa 'onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is geweest van oneerlijke procesvoering of ongelijke behandeling' (curs. van mij, A-G).
4 Zie HR 17 januari 2003, LJN: AE9395, NJ 2004/384, m.nt. HJS; HR 9 januari 2004, LJN: AK8380, NJ 2005/190, m.nt. HJS; HR 22 december 2006, LJN: AZ1593, NJ 2008/4, m.nt. H.J. Snijders; HR 24 april 2009, LJN: BH3137, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders.
5 Zie in dit kader ook p. 8-10 van het Nederlandstalige arbitragevonnis als productie 46 bij de memorie van grieven.