Conclusie
Zaak 12/00293
Mr. P. Vlas
Zitting, 14 december 2012
Conclusie inzake:
Greenib Car B.V.
(hierna: Greenib)
tegen
[Verweerster]
Deze zaak betreft een geschil over afgebroken onderhandelingen met het oog op de totstandkoming van een dealerovereenkomst.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) [Verweerster] is Rover-dealer te 's-Gravenzande. Greenib is de Nederlandse importeur en distributeur van auto's van het merk Hyundai.
1.2 Vanaf eind 1992, althans begin 1993, hebben partijen onderhandelingen gevoerd aangaande een Hyundai-dealerovereenkomst. Rover heeft aangegeven het door [verweerster] voeren van Hyundai als tweede merk niet bezwaarlijk te vinden, op voorwaarde dat zowel in de showroom als in de werkplaats alles zodanig gescheiden zou worden dat de twee merken elkaar onderling niet zouden beïnvloeden.
1.3 Greenib heeft het in verband met het beoogde dealerschap noodzakelijk geacht dat [verweerster] aanzienlijk zou investeren in het verbeteren van het bedrijfspand. [verweerster] heeft zich jegens Greenib bereid getoond om te verbouwen en daartoe de nodige investeringen te doen.
1.4 Op 11 maart 1993 heeft Greenib aan [verweerster] een exploitatiebegroting gezonden, inhoudende een winstprognose (met het dealerschap van Rover en Hyundai) die zodanig was dat de verbouwingskosten van circa f 750.000,- vanuit de exploitatie konden worden voldaan. Tijdens een daarop volgende bespreking vroeg de betrokken zonemanager van Greenib, [betrokkene 1], aan [verweerster] om een exploitatiebegroting te laten opstellen door een accountant en om een offerte aan te vragen voor de financiering van de noodzakelijke verbouwing van haar bedrijfspand en het bedrijfskapitaal. Op 15 juni 1993 heeft de accountant van [verweerster] de door Greenib gevraagde exploitatiebegroting opgesteld. Op 13 juli 1993 heeft de Rabobank te Westland Zuid West aan [verweerster] een financieringsaanbieding gedaan ten behoeve van een lening van f 530.000,-. De exploitatiebegroting van de accountant en de financieringsaanbieding van de Rabobank zijn op 21 juli 1993 door [verweerster] aan [betrokkene 1] overhandigd, die zich over de inhoud van een en ander enthousiast heeft getoond.
1.5 Na diverse contractbesprekingen hebben partijen op 16 november 1993 een intentieverklaring ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
' INTENTIEVERKLARING HYUNDAI DEALERSCHAP
Naam dealer: [verweerster]
(...)
Geplande startdatum: 1 februari 1994
Deze wederzijdse intentieverklaring loopt vooruit op het af te sluiten Hyundai dealercontract, dat binnen 4 weken na ondertekening van deze intentieverklaringen en in ieder geval voor aanvang van het dealerschap door u getekend dient te zijn. Dit houdt in dat deze intentieverklaring tot de datum van ondertekening van het dealercontract geldig is. Deze intentieverklaring dient ter bevestiging van de diverse gesprekken tussen u en [betrokkene 1].
(...)
4.3. Exclusiviteit
Bij ondertekening van deze intentieverklaring wordt met toestemming van Greenib Car b.v. naast Hyundai het volgende automobielmerk gevoerd:
Rover, mits er een separate showroom aanwezig is voor Hyundai.
(...)'.
1.6 Na ondertekening van de intentieverklaring is [verweerster] begonnen met de voorbereidingen van de verbouwing van de showroom en de werkplaats, waartoe zij onder andere een bouwbegeleider heeft ingeschakeld. Voor het uitvoeren van de benodigde bouwwerkzaamheden waren vergunningen van gemeentewege vereist.
1.7 Op 16 januari 1994 heeft [verweerster] op uitnodiging van Greenib de landelijke Hyundai nieuwjaarsreceptie bezocht, waarbij [verweerster] is gepresenteerd als de nieuwe Hyundai-dealer voor het Westland. Vanaf januari 1994 heeft Greenib een dealernummer aan [verweerster] toegekend, heeft zij [verweerster] opgenomen in haar administratie, en heeft zij [verweerster] geïntroduceerd bij verschillende toeleveranciers en relaties.
1.8 Bij aangetekende brief van 28 maart 1994 aan [verweerster] heeft Greenib de intentieverklaring ontbonden. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
'(...)
Naar aanleiding van het onderhoud tussen [betrokkene 2] en onze [betrokkene 3] van 18 maart j.l. bevestigen wij u een en ander.
[Betrokkene 3] heeft reeds meerdere malen zijn bezorgdheid geuit omtrent de vertraging bij de opstart van het Hyundai dealerschap voor de regio Westland. Na de ondertekening van de intentieverklaring in november heeft u aangegeven in februari 1994 te kunnen starten.
Inmiddels is ons duidelijk geworden dat u pas zeer recent een aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend en dat daardoor de geplande opstartdatum minimaal naar september 1994 wordt vertraagd. Hierover wilde u echter nog geen garantie afgeven.
Deze gang van zaken is voor ons niet langer acceptabel en derhalve ontbinden wij de gesloten intentieverklaring. De door u afgegeven incassomachtiging zal door ons worden geretourneerd.
(...)'.
1.9 Bij brief aan Greenib van 31 maart 1994 heeft [verweerster] hierop als volgt gereageerd:
'(...)
In antwoord op uw schrijven van 28 maart 1994 betreffende ontbinding intentieverklaring, en ons telefoongesprek van 29 maart 1994, kunnen wij U het volgende mededelen.
Bij nadere informatie bij de Gemeente 's-Gravenzande, is ons medegedeeld dat wij de vergunning betreffende de nieuw te bouwen Showroom aankomende week kunnen verwachten.
Met de verbouwing kan dan direct worden begonnen, wat inhoud dat wij rond 1 juni 1994 hiermede klaar kunnen zijn, en zouden kunnen starten met de verkoop van Hyundai producten.
De vergunning voor de nieuw te bouwen werkplaats zal iets langer duren, iv.m. milieueisen en afhandeling Hinderwet nieuwe stijl. Dit is overigens ook al in een ver gevorderd stadium. Zodra wij hierover definitieve berichten hebben, zullen wij U dit per omgaande mededelen.
Wij nemen aan dat wij met deze berichten uw twijfel over onze plannen kunnen wegnemen, en dat U een nieuwe intentieverklaring zult verstrekken. Van onze zijde zouden wij gaarne van u de bevestiging willen ontvangen dat na realisatie van de showroom voor Hyundai producten wij officieel dealer zullen worden. Zoals u zult begrijpen in onze investering mede gebaseerd op het Hyundai dealerschap.
Om verdere vertraging te voorkomen, zien wij Uw berichten gaarne z.s.m. tegemoet. Mocht U nog nadere informatie nodig hebben, dan vernemen wij dat gaarne van U.
(...)'.
1.10 Bij aangetekende brief van 21 april 1994 heeft Greenib aan [verweerster] bericht dat zij geen nieuwe intentieverklaring voor het Hyundai dealerschap zal aanbieden. In juni 1994 is de nieuwe showroom van [verweerster] gereed gekomen.
1.11 [Verweerster] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat Greenib aan [verweerster] dient te vergoeden alle in verband met het Hyundai dealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de door [verweerster] sedert 28 maart 1994 gederfde winst voor de duur van 5 jaar (het positief contractsbelang). [Verweerster] heeft zich in de procedure in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat er een overeenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval deze primaire grondslag zou worden verworpen, heeft [verweerster] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat partijen reeds in een zodanig ver stadium van onderhandelingen waren gekomen dat [verweerster] er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat de dealerovereenkomst tot stand zou komen. Volgens [verweerster] is het dan ook onaanvaardbaar dat Greenib de onderhandelingen heeft afgebroken. Greenib heeft de vordering gemotiveerd betwist.
1.12 Bij vonnis van 14 mei 1997 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vordering van [verweerster] afgewezen op de grond dat het Greenib in de gegeven omstandigheden vrij stond uit de onderhandelingen terug te treden.
1.13 Daarop heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld. In het tussenarrest van 25 juli 2006 stelt het hof in rov. 9 als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsverplichting bij afgebroken onderhandelingen voorop dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn elkaars gedrag mede door elkaars belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de nadere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval dat onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (onder verwijzing naar HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467).(2)
1.14 Het hof is van oordeel dat de onderhandelingen al in een vergevorderd stadium waren en dat [verweerster] in beginsel gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de met Greenib gesloten intentieverklaring na de gereedkoming van de verbouwing zou worden omgezet in een volwaardige dealerovereenkomst. Aan dit vertrouwen heeft Greenib bijgedragen door het sluiten van de intentieverklaring, waarin gedetailleerde afspraken zijn gemaakt gericht op het dealerschap en waarvan Greenib wist (althans moest weten) welke zwaarwegende betekenis hieraan binnen de autobranche wordt toegekend, de hoge investeringen die zij als voorbereiding op het dealerschap van [verweerster] heeft verlangd en de wijze waarop zij [verweerster] reeds als Hyundai-dealer heeft geïntroduceerd en behandeld (rov. 10). Gelet op de hoge investeringen in de verbouwing van zijn showroom had [verweerster] ook een groot financieel belang bij het uiteindelijke dealerschap, van welk belang Greenib op de hoogte was. Het hof acht het afbreken van de onderhandelingen door Greenib, gezien de wederzijds betrokken belangen, in beginsel onaanvaardbaar (rov. 11) en laat Greenib toe te bewijzen dat [verweerster] haar bewust onjuist heeft geïnformeerd omtrent de voortgang van het bouwproces en de daarvoor benodigde vergunningen (rov. 12-13). Het hof heeft voldoende aannemelijk geacht dat er schade is, nu [verweerster] met het oog op het dealerschap en de daarvoor benodigde verbouwing diverse externe adviseurs, zoals een accountant en een bouwbegeleider, heeft ingeschakeld. Volgens het hof is voldoende aannemelijk dat de hierdoor gemaakte kosten geheel of ten dele voor vergoeding in aanmerking kunnen komen (rov. 14).
1.15 Bij arrest van 20 september 2011 heeft het hof geoordeeld dat Greenib niet in het bewijs is geslaagd. Vast staat dat de showroom gereed is gekomen en dat Greenib de onderhandelingen voordien heeft afgebroken. Het hof heeft overwogen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is jegens [verweerster] en aan Greenib kan worden toegerekend. De onderhandelingen tussen partijen waren al in een zodanig vergevorderd stadium dat Greenib niet alleen aansprakelijk is voor tevergeefs gemaakte kosten, maar ook voor de gevorderde vijf jaar winstderving (rov. 11 en 12).
1.16 Ten aanzien van het beroep op eigen schuld heeft het hof geoordeeld dat het niet aan [verweerster] is te wijten dat het niet tot een dealerschap is gekomen, nu Greenib de onderhandelingen ten onrechte en zonder waarschuwing heeft afgebroken. De stelling dat het [verweerster] valt te verwijten dat zij de door partijen beoogde bedrijfshal, waarvoor reeds de nodige voorbereidingen waren getroffen en kosten waren gemaakt, nog heeft gebouwd nadat Greenib de onderhandelingen al had afgebroken, dient volgens het hof te worden behandeld in de schadestaatprocedure, nu deze stelling betrekking heeft op de causaliteit en derhalve op de omvang van de schade. Het beroep van Greenib op de schadebeperkingsplicht in die zin dat [verweerster] het dealerschap van een ander automerk had kunnen verkrijgen, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen, aangezien Greenib in het geheel niet heeft onderbouwd dat het voor [verweerster] feitelijk mogelijk was geweest andere automerken dan Hyundai 'binnen te halen' (rov. 13). Aangezien slechts een verklaring voor recht is gevorderd, komt de omvang van de schade verder niet aan de orde (rov. 14). Daarop heeft het hof voor recht verklaard dat Greenib aan [verweerster] moet vergoeden de door [verweerster] als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, bestaande uit de door [verweerster] in verband met het Hyundai dealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de gederfde winst gedurende vijf jaren.
1.17 Greenib heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 25 juli 2006 (hierna: tussenarrest) en van 20 september 2011 (hierna: eindarrest). Nadat partijen hun standpunt schriftelijk hebben toegelicht, heeft Greenib nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het middel bestaat uit acht onderdelen, die op hun beurt uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 10 en 11 van het tussenarrest ten onrechte de (bij Greenib bekende) zwaarwegende betekenis van de intentieverklaring in de branche heeft meegewogen bij de beoordeling of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was, althans zijn oordeel ter zake onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het grievenstelsel en over art. 24 Rv, aangezien [verweerster] dit punt slechts tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd in het kader van haar standpunt dat met de intentieovereenkomst al een onvoorwaardelijke binding tussen partijen tot stand was gekomen en zij dit punt in appel niet heeft herhaald. Onderdeel 1.2 bouwt hierop voort en klaagt dat het hof in rov. 10 en 11 een onjuiste of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde toepassing heeft gegeven aan de devolutieve werking van het appel, indien het hof mocht hebben geoordeeld dat het slagen van de derde grief van [verweerster] - over de vraag of [verweerster] heeft berust in de ontbinding van de intentieverklaring - meebracht dat het de (bij Greenib bekende) zwaarwegende betekenis van de intentieverklaring in de branche mede ten grondslag mocht leggen aan het laten slagen van de tweede grief. In dat kader voert Greenib opnieuw strijd aan met het grievenstelsel en met art. 24 Rv.
2.2 In de procedure in eerste aanleg heeft [verweerster] zich primair op het standpunt gesteld dat een overeenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval deze primaire grondslag zou worden verworpen, heeft [verweerster] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat '(...) het onverhoeds terugtreden door Greenib in strijd komt met het gewekte vertrouwen dat de dealerovereenkomst tot stand zou komen, waardoor Greenib gehouden is alle schade van [verweerster] te vergoeden (...)'.(3) Ten aanzien van dit subsidiaire standpunt heeft [verweerster] weinig aangevoerd, maar duidelijk was dat hetgeen is aangevoerd ter onderbouwing van de primaire grondslag ook is bedoeld ter onderbouwing van de subsidiaire grondslag. Indien de primaire grondslag niet zou worden gehonoreerd, zou al hetgeen daartoe was aangevoerd toewijzing van de minder verstrekkende secundaire vordering rechtvaardigen, aldus de strekking van het betoog van [verweerster]. Van strijd met art. 24 Rv doordat [verweerster] de door het hof in rov. 10 en 11 overgenomen stelling niet zou hebben aangevoerd in het kader van de subsidiaire grondslag, is derhalve geen sprake.
2.3 Evenmin is sprake van strijd met het grievenstelsel. [Verweerster] heeft met de tweede grief het oordeel van de rechtbank bestreden dat Greenib gerechtigd was uit de onderhandelingen terug te treden. Bovendien heeft [verweerster] (1) het hof verzocht de inhoud van alle stukken uit de eerste aanleg als woordelijk herhaald en ingevoegd te beschouwen, (2) volhardt in het standpunt dat zij in eerste aanleg heeft ingenomen en (3) aangegeven het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te willen onderwerpen.(4) Met de tweede grief heeft [verweerster] het hof aldus om een nieuwe beoordeling van de secundaire grondslag van haar vorderingen verzocht. Daarbij mocht het hof acht slaan op hetgeen ter zake in eerste aanleg was aangevoerd. Dit was voor Greenib kenbaar, zodat zij wist waartegen zij zich moest verweren.(5) In dit licht is evenmin sprake van strijd met art. 24 Rv. De onderdelen 1.1 en 1.2 stuiten op het bovenstaande af.
2.4 Onderdeel 2.1 voert opnieuw aan dat sprake is van strijd met het grievenstelsel en art. 24 Rv, ditmaal omdat het hof in rov. 11 van de bestreden arresten de hoge investeringen ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel over de (in beginsel) onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen.
2.5 Dit onderdeel faalt op de gronden als hierboven uiteengezet ten aanzien van onderdeel 1.1. Hetgeen [verweerster] in het kader van de primaire grondslag (er is een overeenkomst tot stand gekomen) heeft aangevoerd(6), gold ook als onderbouwing van de subsidiaire grondslag (afbreken van de onderhandelingen is onaanvaardbaar). Bovendien heeft [verweerster] het hof met de tweede grief om een nieuwe beoordeling van de secundaire grondslag van haar vorderingen verzocht, waarbij het hof acht mocht slaan op hetgeen ter zake in eerste aanleg was aangevoerd. Van strijd met het grievenstelsel of met art. 24 Rv is dan ook geen sprake.
2.6 Onderdelen 2.2 tot en met 2.5 nemen vervolgens tot uitgangspunt dat het hof aan zijn oordeel over de (in beginsel) onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen ten grondslag heeft gelegd dat vóór het afbreken van de onderhandelingen hoge investeringen zijn gedaan (onderdelen 2.2 en 2.5) dan wel slechts enige kosten zijn gemaakt (onderdeel 2.3) of dat het hof de na het afbreken van de onderhandelingen gemaakte kosten heeft meegewogen (onderdeel 2.4).
2.7 Deze onderdelen missen feitelijke grondslag, aangezien het hof het in rov. 11 en 14 van het tussenarrest 2006 van belang heeft geacht dat [verweerster] zich jegens Greenib al had gecommitteerd om ten behoeve van het beoogde dealerschap een kostbare verbouwing te gaan uitvoeren, waartoe zij externe financiering had aangevraagd en gekregen, en reeds diverse voorbereidingen voor de verbouwing had getroffen. Het hof heeft het Greenib aangerekend dat zij hoge investeringen als voorbereiding op het dealerschap van [verweerster] heeft verlangd, waardoor [verweerster] een groot financieel belang had bij het uiteindelijke dealerschap, van welk belang Greenib op de hoogte was. Het hof heeft dus niet de hoogte van de vóór of na het afbreken van de onderhandelingen gedane investeringen aan zijn beslissing ten grondslag gelegd, maar het feit dat Greenib hoge investeringen van [verweerster] heeft verlangd en [verweerster] daarmee heeft laten starten.
2.8 Onderdeel 2.5 voert nog aan dat aan de fase waarin het afbreken onaanvaardbaar is en het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt, voorafgaat de fase waarin het afbreken (nog) niet onaanvaardbaar is maar wel het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. Nu het negatief contractsbelang reeds voorafgaand aan het onaanvaardbaar afbreken voor vergoeding in aanmerking komt, meent Greenib dat de omvang daarvan zonder gewicht is bij de beoordeling of het afbreken onaanvaardbaar is. Ik meen dat dit betoog faalt. De hoogte van de vóór het afsluiten van de overeenkomst gedane investeringen kan mijns inziens een rol spelen bij de vraag of gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan en of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. De omvang van de verlangde investeringen heeft immers invloed op de mate waarin vertrouwen wordt gewekt dat een overeenkomst tot stand zal komen. Onderdeel 2.5 faalt ook om die reden.
2.9 Onderdeel 3.1 klaagt dat rov. 11 t/m 13 van het tussenarrest onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voor zijn oordeel over de in beginsel aanwezigheid van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en de in beginsel onaanvaardbaarheid van het afbreken niet relevant is dat [verweerster] Greenib (niet bewust) onjuist heeft geïnformeerd. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist indien het hof heeft miskend dat (in beginsel) alle omstandigheden en in het bijzonder (wezenlijke) onjuiste mededelingen relevant kunnen zijn bij de beoordeling of afbreken onaanvaardbaar is. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 3.2 betoogt dat indien het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat Greenib niet voldoende kenbaar aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd dat [verweerster] haar onjuist heeft geïnformeerd, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van haar stellingen.
2.10 Onderdeel 3.1 mist feitelijke grondslag voor zover wordt gesteld dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval, waaronder (wezenlijke) onjuiste mededelingen, relevant kunnen zijn bij de beoordeling of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat in de omstandigheden van het onderhavige geval (zie rov. 10 en 11 van het tussenarrest) slechts een bewust onjuist voorlichten het afbreken van de onderhandelingen aanvaardbaar kon maken. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. Daarmee mist ook onderdeel 3.2 feitelijke grondslag, zodat beide onderdelen falen.
2.11 Onderdeel 4.1 voert aan dat het hof met de bewijsopdracht in rov. 12 en 13 van het tussenarrest (en in rov. 1, 5, 9 en 11 van het eindarrest) heeft miskend dat de bewijslast en het bewijsrisico van het aanwezig zijn van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en het onaanvaardbaar zijn van het afbreken van de onderhandelingen op grond van art. 150 Rv op [verweerster] rust. Onderdeel 4.2 beziet vervolgens de mogelijkheid dat het hof de bewijslastverdeling op grond van art. 150 Rv niet heeft miskend, maar heeft vermoed dat sprake is van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en van onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen, en Greenib vervolgens heeft toegelaten tot tegenbewijs terzake. Indien het hof bij de waardering van het tegenbewijs tot uitgangspunt heeft genomen dat tegenbewijs slechts geleverd is wanneer komt vast te staan dat [verweerster] Greenib bewust onjuist heeft geïnformeerd, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.
2.12 Onderdeel 4.1 voert terecht aan dat op [verweerster] de bewijslast en het bewijsrisico rust dat sprake was van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof dit niet miskend. Het hof heeft vermoed dat sprake was van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen en van onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen (zie de terminologie 'in beginsel' in rov. 11 van het tussenarrest). Vervolgens heeft het hof Greenib toegelaten tot tegenbewijs, omdat kennelijk [verweerster] vooralsnog genoeg had bewezen en het aan Greenib was om feiten te bewijzen die het bewijsvermoeden konden ontzenuwen door aan te tonen dat [verweerster] haar bewust onjuist had voorgelicht.(7) Het ontzenuwen van de stelling dat [verweerster] Greenib niet bewust onjuist had voorgelicht, was daartoe onvoldoende. Daarop stranden onderdelen 4.1 en 4.2.(8)
2.13 Onderdeel 5 voert aan dat bij het slagen van één of meer van de voorgaande klachten de rov. 11, 12 en 14 van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven. Het onderdeel bouwt op de voorgaande klachten voort en deelt het lot daarvan.
2.14 Onderdeel 6.1 betoogt dat het hof in rov. 13 van het eindarrest heeft miskend dat Greenib in het kader van haar beroep op eigen schuld van [verweerster] (ook) heeft gesteld dat zij de onderhandelingen heeft afgebroken, omdat [verweerster] haar (al dan niet bewust) onjuist heeft geïnformeerd en dat daarover vanwege de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel geoordeeld behoorde te worden. Indien het hof heeft geoordeeld dat onjuist, maar niet bewust, door [verweerster] informeren van Greenib niet een aan [verweerster] toe te rekenen oorzaak van haar schade is, acht Greenib dat oordeel in onderdeel 6.2 onjuist of onbegrijpelijk, nu het hier volgens haar om een omstandigheid gaat waarvan (zonder nadere toelichting) niet valt in te zien dat deze geen condicio sine qua non voor het niet tot stand komen van de dealerovereenkomst is.
2.15 Onderdeel 6.1 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 13 wel degelijk het beroep van Greenib op eigen schuld (art. 6:101 BW) wegens het onjuist informeren uit onderdeel 35 van de conclusie van dupliek behandeld. Verder is het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk nu het niet heeft geoordeeld dat een eventueel onjuist voorlichten door [verweerster] geen condicio sine qua non van de schade is, maar heeft geoordeeld dat deze schade niet aan [verweerster] is toe te rekenen, aangezien Greenib de onderhandelingen ten onrechte en zonder waarschuwing heeft afgebroken.(9) Daarmee mist ook onderdeel 6.2 doel.
2.16 Onderdeel 7 richt zich tegen de verwerping van het beroep op de schadebeperkingsplicht in rov. 13 van het eindarrest voor het geval dit oordeel in de weg zou staan aan het beoordelen van het beroep op de schadebeperkingsplicht in de schadestaatprocedure. Onderdeel 7.1 klaagt dat het niet als vaststaand beschouwen van de aanwezigheid van de schadebeperkingsplicht van [verweerster] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof op grond van art. 149 lid 1 Rv gestelde maar niet (voldoende) betwiste feiten of rechten als vaststaand dient te beschouwen. Onderdeel 7.2 richt zich tegen het oordeel dat Greenib onvoldoende heeft onderbouwd dat het voor [verweerster] mogelijk was om andere automerken binnen te halen en de verwerping van haar beroep op de schadebeperkingsplicht van [verweerster]. Greenib stelt dat het hof in het licht van het ontbreken van verweer van [verweerster] over deze in het domein van [verweerster] liggende feiten en omstandigheden geen nadere adstructie van Greenib mocht verlangen, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom wel een nadere onderbouwing was vereist. Onderdeel 7.3 stelt dat het hof bij deze stand van het debat niet over het beroep door Greenib op de schadebeperkingsplicht van [verweerster] had mogen oordelen, maar deze beslissing had dienen door te verwijzen naar de schadestaatprocedure, zodat hierover een nader debat zou kunnen plaatsvinden. Gelet op [verweerster]s achterwege laten van verweer en verzoek over de omvang van de schade in de schadestaatprocedure te debatteren, behoefde Greenib er geen rekening mee te houden dat haar beroep op de schadebeperkingsplicht wegens het ontbreken van nadere onderbouwing zou worden verworpen, aldus het onderdeel.
2.17 Rov. 13 van het eindarrest staat in de weg aan het opnieuw beoordelen van het beroep op de schadebeperkingsplicht in de schadestaatprocedure, zodat Greenib belang bij de in onderdeel 7 geformuleerde klachten heeft. Onderdeel 7.1 faalt echter, nu in de onderhavige procedure slechts een verklaring voor recht is gevorderd en [verweerster] onder 18 in de conclusie van repliek en onder 2.2 van de pleitnota heeft gesteld dat over de omvang van de schade eerst in de schadestaatprocedure gedebatteerd zou moeten worden en vooralsnog slechts wordt aangevoerd dat de stellingen van Greenib feitelijk onjuist zijn. In dat licht behoefde het hof de stelling van Greenib niet als onvoldoende weersproken als vaststaand aan te nemen.
2.18 Uitgangspunt van art. 612 Rv is dat een rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt de schade in het vonnis begroot. Slechts indien dat niet mogelijk is, zal hij de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen. De rechter is daarbij niet gebonden aan een petitum waarin slechts een verklaring voor recht is gevorderd. De rechter kan de geschilpunten die partijen verdeeld houden dadelijk beslissen, voor zover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. (10) In casu heeft het hof in rov. 14 van het tussenarrest in het kader van de schade geoordeeld dat op het beloop van de door [verweerster] gemaakte kosten verder niet behoeft te worden ingegaan, nu [verweerster] in deze procedure slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd. Dit duidt erop dat het hof voornemens was voor de bepaling van de hoogte van de schade naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De stelling van Greenib dat [verweerster] op een gegeven moment (gedurende een periode van vijf jaar) alsnog het dealerschap van een andere automerk had kunnen verkrijgen, zou juist kunnen zijn. Nu Greenib haar stelling niet nader had onderbouwd en [verweerster] het debat op (onder meer) dit punt wenste uit te stellen tot in de schadestaatprocedure, kon het hof op dit punt niet inhoudelijk beslissen. In het licht van het beperkte partijdebat behoefde Greenib naar mijn mening er geen rekening mee te houden dat haar stelling zou worden verworpen wegens onvoldoende onderbouwing(11), zodat onderdeel 7.3 slaagt. Naar mijn oordeel kan Uw Raad ermee volstaan het in onderdeel 7.3 bestreden gedeelte van rov. 13 te vernietigen. Verwijzing naar een ander gerechtshof kan achterwege blijven. Vervolgens kan de schadebeperkingsplicht in het kader van een schadestaatprocedure (of bij eventuele schikkingsonderhandelingen) aan bod komen. Bij het slagen van onderdeel 7.3 behoeft onderdeel 7.2 geen bespreking.
2.19 Onderdeel 8 valt in drie subonderdelen uiteen en richt verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het dictum van het eindarrest waarin het hof heeft geoordeeld dat Greenib de geleden schade als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen moet vergoeden, onder meer bestaande uit de door [verweerster] in verband met het Hyundai dealerschap tevergeefs gemaakte kosten. Onderdeel 8.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat het afbreken van de onderhandelingen geen condicio sine qua non kan zijn voor vóór dat afbreken (tevergeefs) gemaakte kosten. Tevens klaagt Greenib dat deze beslissing in dat licht onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
2.20 Hoewel onderdeel 8 niet is gericht tegen rov. 12 voor zover daarin is overwogen dat Greenib jegens [verweerster] aansprakelijk is voor tevergeefs gemaakte kosten, mag worden aangenomen dat het onderdeel tevens tegen deze rechtsoverweging is gericht, omdat daarin hetzelfde staat als in het dictum waartegen de klacht zich richt.
2.21 De vraag rijst of het hof zich reeds over het causaal verband tussen het afbreken van de onderhandelingen en de schade heeft uitgelaten. Volgens [verweerster] is dat niet het geval (s.t. onder 2.26) en missen de klachten feitelijke grondslag. Door ten aanzien van de vóór het afbreken van de onderhandelingen gemaakte kosten zonder voorbehoud (op andere punten heeft het hof wel expliciet een voorbehoud gemaakt) een verklaring voor recht uit te spreken dat Greenib de geleden schade moet vergoeden, heeft het hof zich naar mijn mening over het causaal verband uitgesproken, zodat ik nader zal ingaan op onderdeel 8.
2.22 [Verweerster] heeft recht op vergoeding van het positief contractsbelang.(12) De schade kan bestaan uit geleden verlies en gederfde winst (art. 6:96 BW). Greenib voert met recht aan dat de hypothetische vermogenspositie waarin [verweerster] zich zou hebben bevonden indien de onderhandelingen niet waren afgebroken (de dealerovereenkomst was gesloten en deugdelijk uitgevoerd), moet worden vergeleken met de feitelijke vermogenspositie van [verweerster].(13) Zowel bij het afbreken van de onderhandelingen (de werkelijke situatie) als bij het niet afbreken daarvan had [verweerster] de investeringen gedaan. Het afbreken van de onderhandelingen is dan ook geen condicio sine qua non voor de tevergeefs gemaakte kosten. Naar mag worden aangenomen was de opbrengst van [verweerster] hoger geweest indien de onderhandelingen niet waren afgebroken. [Verweerster] kan met de daadwerkelijk behaalde opbrengst plus de gederfde winst de gemaakte kosten geheel (of gedeeltelijk)(14) dekken en wordt daarmee financieel in de situatie gebracht dat de onderhandelingen niet waren afgebroken.(15) Indien zowel de tevergeefs gemaakte kosten als de gederfde winst worden vergoed, krijgt [verweerster] meer dan de door Greenib veroorzaakte schade vergoed. Ik meen dan ook dat onderdeel 8.1 slaagt, zodat de onderdelen 8.2 en 8.3 geen bespreking behoeven. Naar mijn mening kan Uw Raad rov. 12 en het dictum van het eindarrest vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat Greenib de door [verweerster] tevergeefs gemaakte kosten moet vergoeden. Verwijzing naar een ander gerechtshof kan ook hier achterwege blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 20 september 2011, doch uitsluitend op de punten hierboven vermeld onder 2.18 en 2.22 en tot afdoening van de zaak zoals is aangegeven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2 t/m 2.21 en rov. 8 t/m 14 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 25 juli 2006 en rov. 1 t/m 14 en het dictum van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 20 september 2011.
2 Abusievelijk verwijst het hof naar NJ 2006/467 in plaats van NJ 2005/467.
3 Conclusie van repliek onder 16.
4 Zie de Memorie van grieven onder 29-31.
5 Zie HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.3. Anders dan in die zaak het geval was, heeft in de onderhavige zaak [verweerster] duidelijk gemaakt tegen welke rechtsoverwegingen de grieven zijn gericht. Zie ook H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 168; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 118.
6 Zie Conclusie van repliek onder 9.
7 Zie I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss.), 2001, p. 65-66: niet het bewijsrisico verschuift, maar wel de bewijslast. Greenib zal feiten moeten bewijzen die het bewijsvermoeden ontkrachten.
8 De vergelijking die Greenib (zie s.t. onder 2.31) trekt met het arrest [A/B] gaat niet op (HR 16 maart 2007, LJN: AZ0613, NJ 2008/219, m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.5 en 3.6). In het arrest [A/B] had het hof niet alleen verlangd het bewijsvermoeden op grond van een akte met dwingende bewijskracht te ontzenuwen, maar kennelijk en ten onrechte ook het bewijsrisico verlegd. Het hof meende dat niet alleen moest worden aangetoond dat de akte niet de oorspronkelijke partijbedoelingen weergaf (hetgeen gelukt was en voldoende was om het bewijsvermoeden te ontzenuwen), maar dat ook bewezen moest worden dat er nadien niet een nieuwe overeenkomst was gesloten, met dezelfde strekking als de akte. In cassatie hield dit oordeel van het hof geen stand.
9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 108 en 114; Groene Serie, Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 4.5 (R.J.B. Boonekamp).
10 Zie ook HR 16 april 2010, LJN: BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4.
11 Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure, TCR 2008, p. 4-5 en (niet geheel vergelijkbaar) HR 9 december 2011, LJN: BR5211, NJ 2011/601, rov. 3.5, waarin het hof ten onrechte een schadevergoedingsvordering had afgewezen omdat eiseres onvoldoende had gesteld over de hoogte van de schade, terwijl de aannemelijkheid van de schade was aangetoond. Het hof had hetzij de zaak naar de rol moeten verwijzen voor uitlating over de omvang van de schade, hetzij partijen naar de schadestaat moeten verwijzen ook als dat niet was gevorderd dan wel de omvang van de schade op grond van art. 6:97 BW moeten schatten.
12 Negatief en positief belang vallen niet samen met geleden verlies en gederfde winst en komen niet tegelijkertijd voor vergoeding in aanmerking. Bij het negatief belang moet de gelaedeerde worden gebracht in de situatie dat er geen overeenkomst was afgesloten en bij het positief belang in de situatie dat wel een overeenkomst was gesloten en deugdelijk uitgevoerd, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 26; T. Hartlief, in: Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2012, nr. 203, p. 248-249; M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, 2009, p. 319.
13 HR 26 maart 2010, LJN: BL0539, RvdW 2010/468, rov. 3.5; HR 28 maart 2003, LJN: AF3067, NJ 2003/389, rov. 3.3; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 31.
14 De gemaakte kosten worden niet geheel gedekt indien de investeringen niet in vijf jaar zouden zijn terugverdiend.
15 Zie voor een wijze van berekening van de gederfde winst o.a. J. Joling en E.M. Vermeulen, De berekening van vermogensschade wegens gederfde winst of geleden verlies, WPNR 2011/6896, p. 641-652; J.M. Barendrecht e.a., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 126-128.