Conclusie
Nr. 12/02235
Mr. Machielse
Zitting 13 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 29 november 2011 voor: overtreding van hetgeen bepaald bij artikel 2.7, tweede lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008, veroordeeld tot een voorwaardelijke hechtenisstraf voor de duur van twee weken. Voorts heeft het hof de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde hechtenis voor de duur van twee weken afgewezen.
2. Mr. C.M.E. Schreinemacher, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel stelt, met verwijzing naar een uitspraak van de Raad van State van 13 juli 2011, dat de bepaling in de APV voor overtreding waarvan verdachte is veroordeeld, onverbindend is omdat zij in strijd is met hogere regelingen van de Opiumwet.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op of omstreeks 08 augustus 2010 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Warmoesstraat heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is, dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in art. 2 of Pro 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden".
3.3. Artikel 2.7 van de APV van de gemeente Amsterdam maakte op 8 augustus 2010 deel uit van paragraaf 2 getiteld "Openbare orde, overlast en veiligheid"(1) en had toen de volgende inhoud:
"Artikel 2.7 Openlijk gebruik en handel
1. Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs openlijk voorhanden te hebben, deze te gebruiken of voor dat gebruik één of meer voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben.
2. Het is verboden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaapmiddelen, kalmeringsmiddelen of stimulerende middelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.
3. De verboden gelden niet voor middelen of activiteiten die van overheidswege worden bevorderd of zijn goedgekeurd in het belang van de volksgezondheid, in het bijzonder de preventie of de bestrijding van drugsverslaving, of de hulpverlening aan verslaafden."
Deze bepaling is als volgt toegelicht:
"Artikel 2.7 Openlijk gebruik en handel
De verboden van artikel 2.7 hebben een ander motief dan de Opiumwet, namelijk de bescherming van de openbare orde (het tegengaan van overlast en hinder die met het gebruik van harddrugs op voor publiek toegankelijke plaatsen gepaard gaan), en kunnen daarom bestaan naast deze wet. Overigens verbiedt de Opiumwet het openlijk gebruik van harddrugs als zodanig niet.
Het eerste lid van artikel 2.7 beoogt het gebruik en het openlijk voorhanden hebben van harddrugs op straat en in voor het publiek toegankelijke gebouwen tegen te gaan. Het is een ervaringsfeit dat harddrugsgebruik ernstige overlast veroorzaakt, criminaliteit in de hand werkt en sterke gevoelens van onbehagen en onveiligheid oproept bij anderen die van de openbare ruimte gebruik maken.
Op grond van artikel 172 van Pro de Gemeentewet kan de burgemeester en de onder zijn gezag staande politie overtredingen van wettelijke voorschriften die op de openbare orde betrekking hebben, beletten en beëindigen. Artikel 2.7 is zo'n voorschrift, en geeft dus een directe grondslag om tegen het openlijk gebruik van harddrugs op te treden.
Ook het bezit van voorwerpen en stoffen die als hulpmiddel dienen voor het gebruik van harddrugs vallen onder het verbod, zoals injectiespuiten, lepeltjes, aluminiumfolie of citroensap. Dit is gedaan om de bepaling uitvoerbaar te maken met het oog op de gewenste overlastbestrijding; het gaat niet om (de opsporing van) de voorwerpen als zodanig. Het moet voorts gaan om het openlijk voorhanden hebben van hulpmiddelen; een voorwerp dat opgeborgen wordt meegevoerd, valt niet onder het verbod.
Het tweede lid richt zich tegen de overlast die wordt veroorzaakt door het op bepaalde plaatsen aanbieden van harddrugs, softdrugs, nepdrugs, kalmeringsmiddelen, stimulerende middelen (bijvoorbeeld Viagra) en dergelijke. Ook de telkens terugkerende kopers moeten worden geweerd; immers niet alleen het aanbod, maar ook de vraag werkt de hardnekkigheid van het verschijnsel in de hand. Het dient aannemelijk te zijn dat een persoon zich ophoudt op straat met het doel drugs te kopen of verkopen. Dit kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden, zoals het aanspreken van voorbijgangers, het bij zich hebben van de bedoelde middelen, het hoorbaar aanbieden van drugs, ruzies tussen aanbieders en afnemers et cetera."(2)
3.4. De beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 13 juli 2011(3) waarnaar de steller van het middel verwijst, had betrekking op het verzoek van bewoners om een kinderspeelplaats in Amsterdam aan te wijzen als gebied waar het verboden was softdrugs te gebruiken. De bewoners wilden dat de burgemeester gebruik zou maken van zijn bevoegdheid, hem in artikel 2.17 APV gegeven, om wegen of weggedeelten aan te wijzen waar het verboden is om softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben. Het bezwaar tegen de afwijzende beslissing werd ongegrond verklaard, evenals het beroep bij de rechtbank. De bewoners hebben tegen de beslissing van de rechtbank hoger beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak vernietigde de beslissing van de rechtbank. Zij overwoog:
"2.3. De Afdeling ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het bepaalde in artikel 2.17, vijfde lid, van de APV zich verdraagt met de Opiumwet, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder C, van die wet. Laatstgenoemde bepaling verbiedt het om middelen als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II, in het algemeen gangbaar spraakgebruik aangeduid als softdrugs, aanwezig te hebben. Overtreding hiervan is strafbaar. Naar het oordeel van de Afdeling is ook het gebruiken van softdrugs strafbaar op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben ervan impliceert (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004; LJN: AR4923). Steun voor dit oordeel wordt gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van Pro de Opiumwet, waarin is vermeld dat het 'aanwezig hebben' het 'aanwenden' van softdrugs mede omvat (Kamerstukken II 1974/75, 13 407, nrs. 1-3, blz. 14, 19 en 20).
Artikel 2.17, vijfde lid, van de APV geeft de burgemeester de bevoegdheid een gebied aan te wijzen waarin het verboden is, en op grond van artikel 6.1 van de APV strafbaar is gesteld, om softdrugs te gebruiken of openlijk voorhanden te hebben. Gelet op het vorenoverwogene zijn deze handelingen echter reeds verboden op grond van artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet, en strafbaar gesteld op grond van artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet. Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die deze voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.
Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat artikel 2.17, vijfde lid, van de APV in strijd is met artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet en dus verbindende kracht mist. De burgemeester was derhalve niet bevoegd om op grond van die bepaling een locatie aan te wijzen als gebied waar een softdrugsverbod geldt. Reeds hierom diende hij het tot een dergelijke aanwijzing strekkende verzoek van [appellant] en anderen af te wijzen. Voor een nadere, inhoudelijke beoordeling van het verzoek bestond geen ruimte."
Tot deze uitspraak was onderscheidend voor de vraag of een gemeentelijke verordening in conflict kwam met een hogere regeling of beide regelingen hetzelfde onderwerp regelden en of de ene regeling was ingegeven door een ander motief dan de andere, m.a.w. of de strekking der regelingen verschillend was.(4)
3.5. De uitspraak van de Afdeling heeft tot verschillend commentaar aanleiding gegeven.
Brouwer en Schilder schrijven in hun noot onder deze uitspraak(5) dat een gemeenteraad dus geen gedragingen kan verbieden die al in een hogere wet worden verboden, ongeacht het motief dat de gemeenteraad voor zo een verbod zou hebben. Zij onderschrijven het standpunt van de Afdeling maar hebben hun twijfels bij de vraag of de APV wel een duplicaat van de Opiumwet bevat. De auteurs vermoeden dat de achtergrond van de zwenking van de Afdeling erin is gelegen dat de Opiumwet met de invoering in 1999 van artikel 13b (Wet Damocles(6)) aan de burgemeester een bevoegdheid geeft tot het uitoefenen van bestuursdwang bij overtreding van de Opiumwet, op grond waarvan hij kan overgaan tot sluiting van een pand. Ook Broeksteeg(7) schrijft dat volgens de Afdeling de Opiumwet uitputtend is bedoeld en dat daarom de decentrale overheid de bevoegdheid ontbeert om regels omtrent drugs te stellen. Ook deze auteur verwijst naar de Wet Damocles. De gemeente mag alleen maar regels stellen in het belang van de openbare orde ter zake van een onderwerp dat niet door de Opiumwet wordt bestreken. De regels van de gemeente mogen dus geen betrekking hebben bijvoorbeeld op het gebruik, aanwezig hebben, verkopen of verstrekken van drugs, wel bijvoorbeeld op het rondjes rijden. De auteur vraagt voorts de aandacht voor de ongewenste situatie dat de gemeente door de uitspraak van de Afdeling nauwelijks in staat is op te treden tegen uitwassen van het drugsbeleid, hoewel die uitwassen binnen de grenzen van het gedoogbeleid kunnen vallen.(8) Blom en Büller verwerpen de grondslag van de redenering van de Afdeling.(9) Zij wijzen er op dat de Afdeling selectief verwijst naar de wetsgeschiedenis van de Opiumwet en dat de Minister op vragen van leden van de Tweede Kamer heeft verklaard dat het niet de bedoeling is dat "aanwezig hebben" zo ruim wordt opgevat dat het ook het 'gebruik' omvat. Het enkele gebruik is toch niet strafbaar.
3.6. Vooropgesteld dient te worden dat een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, meebrengt dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde een algemeen verbindend voorschrift onverbindend heeft geoordeeld, de strafrechter in beginsel van dat oordeel dient uit te gaan.
De beslissing van de hoogste bestuursrechter van 13 juli 2011 heeft echter geen betrekking op de verbindendheid van de bepaling van de APV die hier in geding is. Naar mij bekend heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak zich nog niet uitgelaten over de verbindendheid van het tweede lid van artikel 2.7 van de APV, zodat de strafrechter (nog) niet gebonden is.(10) In feitelijke aanleg is geen beroep gedaan op de onverbindenheid van dit onderdeel van de APV, zodat het hof ook niet gehouden was zijn beslissing dat het bewezenverklaarde feit strafbaar was, nader te motiveren.(11) Dat wil niet zeggen dat het impliciete oordeel van het hof dat artikel 2.7 lid 2 APV wel verbindend is niet aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen.
3.7. De uitspraak van de Afdeling over artikel 2.17 APV biedt wellicht aanknopingspunten voor de beoordeling van de verbindendheid van de andere bepaling.
Meer bepaald is het de vraag of de gedragingen die in het tweede lid van artikel 2.7 APV zijn verboden ook al verboden zijn op grond van de Opiumwet. Dan zou ook sprake zijn van een duplicaat van de verboden van de Opiumwet waarvoor volgens de ABRvS aan de gemeentelijke wetgever geen ruimte is geboden. De vraag is allereerst of de Opiumwet door introductie van artikel 13b zodanig van strekking is gewijzigd dat ook de openbare orde aan de bepalingen van de Opiumwet ten grondslag is komen te liggen.
3.8. Artikel 13b Opiumwet(12) heeft thans de volgende inhoud:
"1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien woningen, lokalen of erven als bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen."
3.9. De bedoeling van de wetgever met artikel 13b Opiumwet was om de handhaving van die wet te versterken. Daartoe kreeg het bestuur de bevoegdheid om coffeeshops etc. waar handelingen in strijd met artikel 2 of Pro 3 Opiumwet werden verricht, te sluiten.(13) De bewindslieden wezen er op dat er al wordt voorzien in de mogelijkheid op te treden tegen overlast veroorzaakt door de handel in drugs vanuit woningen door een wijziging in de Gemeentewet (thans artikel 174a). Invoering van artikel 13b Opiumwet strekte tot uitbreiding van het bestuurlijk instrumentarium in het kader van de geïntegreerde bestuurs- en strafrechtelijke aanpak bij de handhaving van de Opiumwet. Bestuursdwang moet kunnen worden ingezet ter beheersing van de negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs.(14) Over de verhouding tussen gemeentelijke bevoegdheid en de Opiumwet merken de bewindslieden het volgende op:
"In de praktijk is het huidig bestuurlijk-juridisch instrumentarium waarmee wordt opgetreden ter bestrijding van overlast door en vanuit coffeeshops doorgaans voldoende, mits sprake is van aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat of een verstoring van de openbare orde. Gemeenten maken gebruik van hun autonome gemeentelijke bevoegdheden op het terrein van de openbare orde, de zedelijkheid of de gezondheid. De gemeentelijke regelgeving vindt haar begrenzing in het bestaan van hogere regelgeving die hetzelfde onderwerp met hetzelfde motief regelt, dan wel uitputtend is bedoeld. Dit laatste is het geval met betrekking tot de Opiumwet. Gemeenten kunnen dan ook niet rechtstreeks de verkoop van drugs reguleren, maar wel de nevenverschijnselen van bijvoorbeeld coffeeshops vanuit de bescherming van de openbare orde en de daarvan afgeleide voorkoming van de aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat."(15)
Het plegen van handelingen in strijd met de Opiumwet rechtvaardigt volgens de memorie van toelichting al handelend optreden van de gemeente. Het instrumentarium van de gemeente schiet tekort als de gemeente alleen maar ingeval van (dreigende) overlast bestuurlijke maatregelen mag nemen, welke beperking de memorie aldus verwoordt:
"Alleen indien het gebruik van of de handel in drugs een al dan niet geabstraheerde vorm van overlast oplevert, is een rol voor de decentrale overheid weggelegd."(16)
De in de praktijk gegroeide rol van de gemeente bij de handhaving van de Opiumwet dient te worden geformaliseerd en te worden losgemaakt van verstoringen van de openbare orde. Invoering van artikel 13b verschaft een direct instrument om de verkoop etc. dan wel de aanwezigheid van middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet in en vanuit voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een halt toe te roepen, maar doet niet af aan de doeleinden van de Opiumwet, te weten de preventie en beheersing van de uit het druggebruik voortvloeiende risico's voor de gezondheid. Daarnaast strekt de uitbreiding van de Opiumwet ertoe dat tevens rekening kan worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden.(17) Het bestuur hoeft niet meer aan te tonen dat sluiting nodig is in verband met overlastbestrijding, maar zal kunnen volstaan met aan te tonen dat sluiting past bij het in de driehoek afgesproken drugbeleid.(18) Het optreden van het bestuur zal beter kunnen gaan aansluiten bij de strafrechtelijke handhaving van het drugbeleid. Teveel bepaalde in het verleden het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat het bestuurlijk optreden. Het gemeentelijk beleid zal zich niet meer behoeven te laten leiden door het belang van de openbare orde, maar zal zich ook kunnen richten naar de AHOJ-G-criteria.(19) Het gemeentebestuur is niet belast met de handhaving van strafrechtelijke normen, bijv. van de Opiumwet. Dat verandert door de introductie van artikel 13b.(20) Door introductie van artikel 13b vervallen ook alle bepalingen in de APV die de burgemeester de bevoegdheid toekennen drugsverkooppunten te sluiten. Het betreft hetzelfde onderwerp en hetzelfde motief.(21)
3.10. Mijns inziens kunnen aan de geschiedenis van artikel 13b Opiumwet geen argumenten worden ontleend ter staving van het standpunt dat met de invoering van deze bepaling ook de strekking van de Opiumwet is uitgebreid tot het terrein der openbare orde. Deze bepaling was volgens de wetgever juist nodig omdat een gezamenlijke bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet werd gedwarsboomd door de aan bestuursrechtelijke handhaving gestelde voorwaarde dat de openbare orde in het geding moest zijn.
Aan die geschiedenis kan echter wel steun worden ontleend voor de stelling dat de Opiumwet ook in de ogen van de wetgever uitputtend bedoeld is.(22)
3.11. De steller van het middelt verdedigt de opvatting dat de inhoud van artikel 2.7 APV ook al wordt omvat door bepalingen van de Opiumwet. Het zich ophouden op of aan de weg met de kennelijke bedoeling om verdovende middelen te koop aan te bieden, is volgens het middel (in hoge mate) gelijk te stellen aan het verkopen, aanwezig hebben enz. van zulke middelen. Zeker naar uiterlijke verschijningsvorm zal het gedrag gericht zijn op de verkoop van drugs. Te koop aanbieden zou het aanwezig hebben in zich bergen. Er zou sprake zijn van een duplicaat van de strafbepalingen van de Opiumwet en daarom had artikel 2.7 APV onverbindend moeten zijn verklaard.
3.12. Mijns inziens houdt het tweede lid van artikel 2.7 APV geen volkomen doublure in van bepalingen van de Opiumwet. De steller van het middel wijst er zelf op dat het tweede lid van artikel 2.7 APV ook ziet op het zich ophouden op of aan de weg als dat geschiedt om neppillen te kopen of te verkopen. Het tweede lid van artikel 2.7 APV verlangt voorts niet in een individueel geval dat er daadwerkelijk is gekocht of te koop is aangeboden. Het keert zich tegen het verschijnsel dat mensen die drugs e.d. willen kopen of verkopen telkens naar bepaalde plaatsen worden toegetrokken. Het opzettelijk verkopen, overhandigen, leveren, verstrekken of aanwezig hebben van hoeveelheden hennep of hasjiesj van maximaal 30 gram valt bovendien ingevolge het zesde lid van artikel 11 Opiumwet Pro niet onder de strafbepaling van artikel 11 lid 2 van Pro de Opiumwet, maar onder die van het eerste lid. Het zesde lid verplaatst in de genoemde gevallen de grens tussen misdrijf en overtreding.(23) Dat brengt met zich dat de genoemde handelingen ten aanzien van een hoeveelheid van hoogstens 30 gram niet kunnen worden gecombineerd met strafbare poging en strafbare voorbereiding, noch met medeplichtigheid. Dat artikel 10a van de Opiumwet niet van toepassing is staat buiten twijfel.
3.13. Mijn stelling is dus dat er slechts een gedeeltelijke overlapping is van artikel 2.7 APV en de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet. Aangezien de Opiumwet volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak een uitputtende regeling biedt, dringt zich de vraag op hoe de strafrechter moet beslissen wanneer hij tot de conclusie komt dat de gemeentelijke wetgever in de verordening een onderwerp heeft geregeld dat behoort tot het exclusieve terrein van de Opiumwet, respectievelijk dat de gemeentelijke wetgever niet in het vaarwater van de Opiumwet terecht is gekomen. Omdat er van een volkomen overlapping geen sprake is, ligt een onverbindendverklaring van artikel 2.7 APV niet voor de hand. Een gedeeltelijke onverbindendverklaring, die berustte op de gedachte van de splitsbare wilsverklaring,(24) was onder vigeur van artikel 194 (oud) van de Gemeentewet nog wel mogelijk, maar is thans in beginsel op grond van artikel 122 van Pro de Gemeentewet uitgesloten.(25) Ik vind dat een ongemakkelijke oplossing. Het komt er immers op neer dat een bepaling van een gemeentelijke verordening in haar geheel onverbindend is, ook als slechts een deel van de bepaling strijdig zou zijn met een hogere regel. Dit uitgangspunt noopt de gemeentelijke wetgever tot een scrupuleuze zoektocht door de eigen verordeningen op zoek naar zulke strijdigheden, met als gevolg de uitschakeling van de gemeentelijke bepalingen. Ik noem maar als voorbeelden enige onderdelen van de Amsterdamse APV in de versie die gold op 8 augustus 2010. Het eerste lid van artikel 2.2 APV verbiedt het om op of aan de openbare weg te vechten etc. Maar levert artikel 306 Sr Pro niet een uitputtende regeling? Betekent dat dan niet dat het gehele eerste lid, ook voor zover betrekking hebbend op het lastig vallen van anderen, onverbindend zou moeten zijn? Het eerste lid van artikel 2.13 APV houdt een verbod in om op of aan de openbare weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw gebruik te maken van de diensten van een prostituee. Zijn dergelijke gedragingen ook niet verboden in artikel 248b Sr voor zover het gaat om prostitue(e)s die ouder dan 16 maar jonger dan 18 jaar zijn? Artikel 425, aanhef en onder 2 Sr stelt strafbaar degeen die geen voldoende zorg draagt voor het onschadelijk houden van een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier. Is daarmee wel verenigbaar het verbod om een gevaarlijke hond op of aan de weg uit te laten anders dan kort aangelijnd en voorzien van een muilkorf zoals artikel 5.15 lid 1 onder b APV voorschrijft? En hoe is de verhouding tussen artikel 3.51 APV en artikel 240b SR?
De Amsterdamse gemeentelijke wetgever heeft op verschillende plaatsen in de APV toepassing daarvan op de gevallen waarin een hogere regeling voorziet, uitgezonderd. Ik noem als voorbeeld artikel 2.5 APV. Het eerste lid daarvan verbiedt het om onder meer op door de burgemeester aangewezen wegen messen of steekwapens bij zich te hebben. Het tweede lid bepaalt dat het verbod niet geldt voor wapens als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie. Aldus wordt een conflict met de WWM voorkomen. Ook artikel 4.13 APV, waarvan het eerste lid de beschadiging van wegbedekking verbiedt, schakelt in zijn derde lid dat verbod uit voor zover in het daar geregelde onderwerp wordt voorzien door onder meer het Wetboek van Strafrecht.(26)
Ik meen dat de gemeentelijke wetgever er wijs aan doet dergelijke beperkende clausules in de verordening in te bouwen. Dat neemt niet weg dat er zich conflicten kunnen gaan voordoen door posterieure hogere wetgeving die de gemeentelijke wetgever nooit heeft kunnen voorzien, noch dat anderszins nog wrijvingen zullen kunnen bestaan. Het is dan aan de strafrechter om na te gaan of het ten laste gelegde kan worden bewezen en welke strafbepaling dan de voorrang dient te krijgen en welke buiten toepassing moet worden gelaten. Dat is naar mijn mening een preciezer instrument dan dat van de onverbindendverklaring van een bepaling. Laatstgenoemde mogelijkheid kent slechts een toetsing in abstracto. Als immers tijdens het onderzoek ter terechtzitting zou blijken dat de tenlastelegging, die is toegesneden op een bepaling uit een APV, niet tot toepassing kan komen omdat de gemeentelijke wetgever dat onderwerp niet aldus had mogen regelen en als de rechter dan overgaat tot onverbindendverklaring, werpt die beslissing haar schaduw over andere gevallen. Dan wordt de mogelijkheid afgesneden dat de toepassing van de bepaling van de verordening zich beperkt tot het terrein dat buiten het bereik van de hogere regeling is gelaten. Ik zou mij kunnen voorstellen dat de strafrechter enkel tot onverbindendverklaring overgaat als het zonneklaar is dat de lagere regeling slechts een kopie is van de hogere. De strafrechter heeft ervaring met deze wijze van concrete beoordeling. Ook in de gevallen waarin artikel 55, lid 2, Sr in beeld komt moet de strafrechter nagaan welke regel voorrang krijgt.
3.14. In de onderhavige zaak leidt deze gedachtegang mij tot het volgende. De Opiumwet regelt bepaalde onderwerpen uitputtend. De gemeentelijke wetgever mag niet in doublures treden t.a.v. die onderwerpen. Maar wanneer er niet van een zuivere doublure sprake is, zal de strafrechter niet zomaar de gemeentelijke bepaling onverbindend moeten verklaren, maar zal deze moeten nagaan of hetgeen aan verdachte wordt verweten al is geregeld in de hogere regeling. Als dat het geval is, blijft de gemeentelijke bepaling buiten toepassing.(27) Als evenwel de geconstateerde gedraging van verdachte niet door de hogere regeling wordt bestreken maar wel door de gemeentelijke regel, zal de laatste tot toepassing komen.(28)
3.15. In de onderhavige zaak heeft het hof veroordeeld voor overtreding van artikel 2.7 APV Amsterdam. Het hof heeft het bewijs o.m. gebaseerd op het volgende bewijsmiddel:
"2. Een proces-verbaal met nummer 08.08.2010.0215.019755 van 12 oktober 2010 met bijlage, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal met bijlage houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
Op 8 augustus 2010 bevond ik mij in burger gekleed, met speciale opdracht belast, op de openbare weg, Warmoesstraat ter hoogte van perceel [...] te Amsterdam. Aldaar zag ik dat een persoon, die later bleek te zijn genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1961, artikel 2.7 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening der gemeente Amsterdam overtrad. Ik zag dat de persoon gedragingen vertoonde die er kennelijk op gericht waren om verdovende middelen of daarop gelijkende waar, te koop aan te biedern. Ik zag dat [verdachte] voorbijgangers aansprak. Het is mij ambtshalve bekend dat getracht wordt op deze wijze harddrugs of daarop gelijken stoffen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet te koop aan te bieden aan voorbijgangers. Ik zag dat [verdachte] naar toeristen liep en ik hoorde dat [verdachte] zei: "Mijn vriend staat daar, willen jullie cocaïne of heroïne?"
Hierop heb ik [verdachte] aangehouden."
3.16. De verleiding om aan te nemen dat het gedrag van verdachte hier naar uiterlijke verschijningsvorm gericht is op voltooiing van het misdrijf van het medeplegen van het opzettelijk verkopen of verstrekken van een middel als vermeld op lijst I van de Opiumwet is groot. In dat geval is er sprake van een materie die uitputtend in de Opiumwet is geregeld. Maar anderzijds is er weinig bekend over de omstandigheden waarin verdachte heeft gehandeld. Zo blijkt niet op welke vriend verdachte het oog heeft gehad, noch of deze derde inderdaad in het bezit is geweest van heroïne en/of cocaïne die voor de verkoop was bestemd. Het zou niet de eerste keer zijn dat toeristen in Amsterdam een goedje aanschaffen dat alles kan bevatten, behalve drugs. Kortom, de waardering van de uit de bewijsmiddelen blijkende toedracht is niet zonneklaar en kan afhangen van eventuele andere feitelijke omstandigheden. Wellicht is verdachte aangehouden in een gerichte actie tegen de drugshandel en is er wat meer bekend over zijn samenwerking met een derde, welke informatie niet in verdachtes dossier is gevoegd. Omdat ik niet verwacht dat een nader onderzoek na zoveel tijd nog iets zal opleveren, geef ik toe aan de verleiding om aan te nemen dat de door het hof vastgestelde feiten erop wijzen dat er al sprake was van een strafbaar handelen volgens de Opiumwet. Dat betekent dat de Amsterdamse APV niet meer tot toepassing kon komen en buiten toepassing moest blijven.
Als de Hoge Raad mijn oordeel dat de feiten voldoende vaststaan en dat die feiten een strafbare voorbereiding (artikel 10a Opiumwet) of een strafbare poging tot een misdrijf volgens de Opiumwet opleveren zou delen, zou niets er volgens mij aan in de weg staan om verdachte alsnog van rechtsvervolging te ontslaan.
4. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de kantonrechter van 9 mei 2011 is vernietigd, en verdachte van alle rechtsvervolging zal ontslaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Thans hoofdstuk 2 "Orde en veiligheid".
2 http://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Amsterdam/72510/72510_8.html
3 LJN: BR1425.
4 Zie HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365, Emmense baliekluivers; HR 24 november 1998, NJ 1999, 140, verbod naaktrecreatie Bergen aan Zee; HR 9 december 2003, NJ 2004, 153, Afvalstoffenverordening Dordrecht; HR 8 april 1980, NJ 1980, 330 m.nt. ALM, Arnhemse antikraakbepaling; HR 12 februari 1991, NJ 1991, 497 m.nt. ThWvV, balletje-balletje; prof.mr. CA.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer 2012 (bewerkt door prof.mr. P.P.T. BovendEert, mr. J.L.W. Broeksteeg, prof.mr. B.P. Vermeulen en mr. C.N.J. Kortmann), p. 536.
5 AB 2011, 250.
6 Wet van 18 maart 1999, Stb. 1999, 167.
7 JB 2011, 190.
8 Zie ook de noot van Rogier in de Gemeentestem 2011, 84. Rogier wijst erop dat de uitspraak van de Afdeling gelet op eerdere jurisprudentie onder meer van de Rechtbank Amsterdam over de APV Amsterdam geen verbazing kan wekken.
9 Tom Blom/Niels Büller, Gebruik is niet strafbaar in de Opiumwet, NJB 2011, p. 2511 e.v.
10 Bijv. HR 11 oktober 2005, LJN AS9222.
11 HR 7 december 1999, LJN ZD1635 (niet gepubliceerd); NJB 2000,12, p. 286.
12 Over de bestuursrechtelijke aspecten van art. 13b Opiumwet zie men R.A. Noorhoff, Artikel 13b Opiumwet wegwijs in gedogen en handhaven, Deventer 2011. De precaire relatie tussen Opiumwet en APV komt in dit boek, dat primair op de bestuurlijke handhaving focust, niet aan de orde.
13 Kamerstukken II 1996-1997, 25 324, nr. 3, p. 1.
14 Kamerstukken II 1996-1997, 25 324, nr. 3, p. 2.
15 Kamerstukken II 1996-1997, 25 324, nr. 3, p. 3.
16 Kamerstukken II 1996-1997, 25 324, nr. 3, p. 4.
17 Kamerstukken II 1996-1997, 25 324, nr. 3, p. 5; Kamerstukken II 1997-1998, 25 324, nr. 5, p. 2.
18 Kamerstukken II 1996-1997, 25 324, nr. 3, p. 8.
19 Kamerstukken II 1997-1998, 25 324, nr. 5, p. 4; Kamerstukken I 1998-1999, 25 324 en 25 325, nr. 57a, p. 4 (Memorie van antwoord).
20 Kamerstukken II 1997-1998, 25 324, nr. 5, p. 5. Zie ook het onderscheid dat wordt gemaakt met art. 174a Gemeentewet op p. 6 van de Nota naar aanleiding van het verslag. Anderzijds antwoordt de Nota op een vraag waarom het voorstel niet voorziet in de bevoegdheid van de burgemeester tot uitoefening van bestuursdwang in geval er uitsluitend sprake is van "het aanwezig hebben" van drugs, dat dit doorgaans geen overlast veroorzaakt en dan ook geen aanleiding vormt voor de toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen (p. 7).
21 Kamerstukken II 1997-1998, 25 324, nr. 5, p. 8.
22 Zie ook ABRvS 29 juni 2011, JB 2011/250 m.nt. R.J.B. Schutgens. Een coffeeshophouder te Maastricht had herhaalde malen niet-ingezetenen in zijn koffieshop toegelaten. Dit was in de APV verboden. De burgemeester sloot vervolgens de koffieshop. De rechtbank vernietigde het besluit in beroep. De coffeeshophouder en de burgemeester stelden hoger beroep in. De Afdeling Bestuursrechtspraak stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Nadat het Hof van Justitie had geantwoord dat het Unierecht, kort gezegd, niet aan zo een verbod in de weg stond voor zover het de verkoop van softdrugs betreft, oordeelde de Afdeling dat de APV in conflict was met artikel 3 van Pro de Opiumwet. Artikel 3 bevat Pro een absoluut verbod en de gemeenteraad heeft daarom geen verordenende bevoegdheid op dat gebied. In zijn noot betreurt Schutgens dat de Afdeling niet uitgebreider motiveert, gelet op de verstrekkende gevolgen van de beslissing. Hij wijst er op dat het gebruik van (soft)drugs overlast geeft in de publieke omgeving op lokaal niveau en dat de gemeente het beste in staat is daar tegen op te treden.
23 HR 21 oktober 1980, NJ 1981, 93 m.nt. ThWvV; HR 31 mei 1994, NJB 1994, nr. 192, p. 472.
24 HR 13 februari 1922, NJ 1922, p. 473, Wilnisser visser; HR 31 maart 1953, NJ 1953, 532, Sneek II.
25 Kortmann, Constitutioneel recht, p.537 e.v.
26 Nog enige voorbeelden: art. 2.23 APV, art. 2.51 APV, art. 4.19 APV, art. 5.3 APV, art. 5.4 APV, art. 5.5 APV Amsterdam. Zie nog HR 24 mei 2005, NJ 2006, 396 m.nt. Buruma en mr. J. de Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, 2.4.4.
27 HR 29 april 1986, NJ 1987, 439 m.nt. GEM; HR 21 oktober 1997, NJB 1997, p.2079; nr. 148, DD 98.045.
28 Zo ook in wezen Hof Arnhem 12 januari 2012, LJN BV3446.