Uitspraak
19 februari 2013
Strafkamer
nr. S 12/02235
EC
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 november 2011, nummer 23/002152-11, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Kantonrechter van 9 mei 2011 is vernietigd, en tot ontslag van alle rechtsvervolging.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte art. 2.7, tweede lid, Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 verbindend heeft geacht, althans dat het oordeel van het Hof daaromtrent ontoereikend is gemotiveerd.
2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 08 augustus 2010 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Warmoesstraat heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is, dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in art. 2 of 3 van de Opiumwet althans daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. Een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 8 augustus 2010 bevond ik mij in burger gekleed, met speciale opdracht belast, op de openbare weg, Warmoesstraat ter hoogte van perceel [...] te Amsterdam. Aldaar zag ik dat een persoon, die later bleek te zijn genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1961, artikel 2.7 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening der gemeente Amsterdam overtrad. Ik zag dat de persoon gedragingen vertoonde die er kennelijk op gericht waren om verdovende middelen of daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden. Ik zag dat [verdachte] voorbijgangers aansprak. Het is mij ambtshalve bekend dat getracht wordt op deze wijze harddrugs of daarop gelijkende stoffen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet te koop aan te bieden aan voorbijgangers. Ik zag dat [verdachte] naar toeristen liep en ik hoorde dat [verdachte] zei: "Mijn vriend staat daar, willen jullie cocaïne of heroïne?"
Hierop heb ik [verdachte] aangehouden."
2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Op 8 augustus 2010 liep ik over de Warmoesstraat te Amsterdam en ben ik aangehouden door de verbalisant."
2.2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als:
"Overtreding van hetgeen bepaald bij artikel 2.7, tweede lid van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008."
2.3.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam 2008, zoals dit gold ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Genoemde bepaling maakt deel uit van paragraaf 2 getiteld "Openbare orde, overlast en veiligheid" van hoofdstuk 2 "Orde en veiligheid" en luidt:
"Artikel 2.7 Openlijk gebruik en handel
1. Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs openlijk voorhanden te hebben, deze te gebruiken of voor dat gebruik één of meer voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben.
2. Het is verboden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaapmiddelen, kalmeringsmiddelen of stimulerende middelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.
3. (...)"
2.3.2. De toelichting op art. 2.7, tweede lid, luidt:
"Het tweede lid richt zich tegen de overlast die wordt veroorzaakt door het op bepaalde plaatsen aanbieden van harddrugs, softdrugs, nepdrugs, kalmeringsmiddelen, stimulerende middelen (bijvoorbeeld Viagra) en dergelijke. Ook de telkens terugkerende kopers moeten worden geweerd; immers niet alleen het aanbod, maar ook de vraag werkt de hardnekkigheid van het verschijnsel in de hand. Het dient aannemelijk te zijn dat een persoon zich ophoudt op straat met het doel drugs te kopen of verkopen. Dit kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden, zoals het aanspreken van voorbijgangers, het bij zich hebben van de bedoelde middelen, het hoorbaar aanbieden van drugs, ruzies tussen aanbieders en afnemers et cetera."
2.4. Art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam 2008 strekt blijkens de daarop gegeven toelichting en zijn plaatsing in de APV tot het voorkomen van aantasting van de openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg. Daartoe is strafbaar gesteld het zich op of aan de weg ophouden onder zodanige omstandigheden dat aannemelijk is dat dit 'zich ophouden' ten doel heeft het kopen of te koop aanbieden van (onder meer) middelen als bedoeld in de art. 2 en 3 van de Opiumwet.
Strafbaarheid ingevolge deze APV-bepaling vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van de bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden. Daarmee onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarop de in het middel bedoelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 juli 2011, LJN BR1425 betrekking had.
Gelet op art. 149 Gemeentewet, inhoudende dat de raad van een gemeente de verordeningen maakt die hij in het belang der gemeente - waaronder de handhaving van de openbare orde - nodig oordeelt, en art. 121 Gemeentewet, inhoudende, kort gezegd, dat een gemeente bevoegd is tot het maken van (aanvullende) verordeningen, voor zover deze niet in strijd zijn met hogere regelingen, en in aanmerking genomen dat voormeld art. 2.7, tweede lid, APV Amsterdam wat betreft bedoeld 'zich ophouden' de voorschriften van de Opiumwet niet dupliceert, moet worden geoordeeld dat de Raad van de gemeente Amsterdam met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door in art. 2.7, tweede lid, mede te verbieden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de art. 2 en 3 van de Opiumwet te koop aan te bieden. Anders dan het middel betoogt, staat de Opiumwet in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van deze APV-bepaling, terwijl het Hof bij gebreke van een daarop betrekking hebbend verweer ook niet gehouden was zijn beslissing dat het bewezenverklaarde feit strafbaar is, nader te motiveren.
2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos, N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 19 februari 2013.