Conclusie
12/00989
Mr. P. Vlas
Zitting, 1 februari 2013
Aanvullende conclusie inzake:
1) [De grootvader]
2) [De grootmoeder]
(hierna: de grootouders)
tegen
[De vader]
(hierna: de vader)
1. Inleiding
1.1 In deze zaak heb ik op 16 november 2012 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf, in dier voege dat de Hoge Raad beslist dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt om te oordelen over de kwestie inzake ouderlijk gezag die partijen verdeeld houdt. Ik ben tot deze conclusie gekomen omdat ik niet overtuigd ben van de door het hof in rov. 10 gegeven motivering van de beslissing dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft behouden en juist in tegendeel uit de door het hof genoemde omstandigheden volgt dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats, op het tijdstip dat de zaak bij de rechter in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt, in Suriname had.
1.2 Bij deze stand van zaken ben ik niet meer ingegaan op de klachten uit het cassatiemiddel die betrekking hebben op de materiële kwesties die partijen verdeeld houden, te weten de benoeming van een bijzondere curator (onderdeel II) en de toekenning van het gezag over de minderjarige aan de vader (onderdeel III).
1.3 Uw Raad heeft mij om een aanvullende conclusie verzocht waarin de onderdelen II en III alsnog worden behandeld. Deze onderdelen kunnen alleen aan bod komen wanneer onderdeel I wordt verworpen en daarmee het oordeel van het hof in stand wordt gelaten dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om van de zaak kennis te nemen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in de onderdelen II en III
2.1 Onderdeel II voert aan dat de beslissing van het hof om het verzoek van de grootouders tot benoeming van een bijzondere curator af te wijzen onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof hebben de grootouders niet aannemelijk gemaakt dat de benoeming van een bijzondere curator in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de benoeming van een bijzondere curator de procedure zal vertragen, terwijl het in het belang van de minderjarige moet worden geacht dat aan de bestaande onduidelijkheid een einde komt (rov. 21). De klacht faalt, omdat het hof terecht het belang van de minderjarige voorop heeft gesteld en de grootouders volgens het hof de noodzaak van een benoeming van een curator onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt. Het middel noemt geen vindplaatsen in de gedingstukken waarin de grootouders hebben uiteengezet om welke specifieke redenen de benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk is. Waar het middel (nr. 40) erop wijst dat de benoeming van een bijzondere curator nodig is teneinde duidelijkheid te verkrijgen 'over de woonsituatie van de vader en diens opvoedkundige vaardigheden richting de minderjarige', miskent het middel de functie van de bijzondere curator die primair niet erop is gericht onderzoek te doen naar de opvoedcapaciteiten van de ouders hetgeen veeleer moet worden gerekend tot het domein van de Raad voor de Kinderbescherming.
2.2 Onderdeel III betoogt dat de bestreden beschikking onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is waar het hof in rov. 25 overweegt dat geen gegronde vrees bestaat dat de belangen van de minderjarige zullen worden verwaarloosd bij inwilliging van het verzoek van de vader om met het gezag over de minderjarige te worden belast. Hetgeen de grootouders in dit verband hebben gesteld (onder meer met een beroep op deskundigenrapporten die afkomstig zijn uit de Surinaamse voogdijprocedure), is volgens het hof niet dan wel onvoldoende aannemelijk geworden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, hoewel denkbaar zou zijn geweest dat het hof, gelet op de sterk verstoorde onderlinge verhouding tussen de grootouders en de vader, een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming had gelast alvorens te oordelen over het verzoek van de vader om hem met het gezag over de minderjarige te belasten.(1)
3. Conclusie
De aanvullende conclusie strekt tot verwerping van de onderdelen II en III.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ook het cassatierekest, nr. 36, wijst op deze mogelijkheid, maar houdt geen klacht in dat het hof een daartoe strekkende stelling ten onrechte heeft gepasseerd.
12/00989
Mr. P. Vlas
Zitting, 16 november 2012
Conclusie inzake:
1) [De grootvader]
2) [De grootmoeder]
(hierna: de grootouders)
tegen
[De vader]
(hierna: de vader)
Deze zaak over ouderlijk gezag heeft betrekking op de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Brussel II-bis(1), waarbij de vraag rijst in welk land (Nederland of Suriname) de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij de rechter in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.(2) [De moeder] is de biologische moeder van [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) die op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] is geboren. De vader heeft de minderjarige erkend. De moeder is op 28 augustus 2010 overleden in Suriname; zij is tot aan haar overlijden van rechtswege alleen met het ouderlijke gezag over de minderjarige belast geweest.
1.2 De minderjarige had in ieder geval tot mei 2010 zijn gewone verblijfplaats in Nederland. In mei 2010 is de minderjarige samen met zijn moeder vertrokken naar Suriname.
1.3 De minderjarige verblijft bij de familie van de moeder in Suriname.
1.4 Bij verzoekschrift van 8 oktober 2010, binnengekomen ter griffie van de rechtbank op 11 oktober 2010, heeft de vader zich gewend tot de rechtbank Rotterdam met het verzoek hem te belasten met het gezag over de minderjarige. Bij beschikking van 22 oktober 2010 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de bevoegde rechtbank te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 12 januari 2011 heeft de rechtbank 's-Gravenhage internationale bevoegdheid aangenomen op grond van art. 8 Brussel II-bis en, met toepassing van Nederlands recht, geoordeeld dat het gezag aan de vader zal toekomen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.5 In het door de grootouders ingestelde hoger beroep heeft het hof 's-Gravenhage bij beschikking van 23 november 2011 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd, terwijl het incidentele beroep van de vader tot het verbinden van een dwangsom van € 500,- per dag voor het door de grootouders niet terugbrengen van de minderjarige is afgewezen. Het overige in appel meer of anders verzochte is eveneens afgewezen. Het hof heeft, voor zover van belang, als volgt overwogen. Aangezien de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is de Nederlandse rechter op grond van art. 8 Brussel II-bis internationaal bevoegd om, overeenkomstig de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961(3), naar Nederlands recht op het verzoek te beslissen (rov. 6 t/m 11). De grootouders kunnen in hoger beroep worden ontvangen, omdat tussen de grootouders en de minderjarige sprake is van 'family life' in de zin van art. 8 EVRM (rov. 12 t/m 15). De grootouders hebben niet aannemelijk gemaakt dat de benoeming van een bijzondere curator in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. De benoeming van een bijzondere curator zal de procedure vertragen, terwijl het in het belang van de minderjarige moet worden geacht dat aan de bestaande onduidelijkheid een einde komt (rov. 19 t/m 21). Er bestaat geen gegronde vrees dat de belangen van de minderjarige zullen worden verwaarloosd bij inwilliging van het verzoek van de vader om met het gezag over de minderjarige te worden belast (rov. 22 t/m 25).
1.6 De grootouders hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof 's-Gravenhage. De vader heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (I t/m III). Onderdeel I heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van het verzoek van de vader hem met het gezag over de minderjarige te belasten. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of de minderjarige op het tijdstip dat de zaak bij de rechter in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt, zijn gewone verblijfplaats in Nederland of in Suriname had. Het hof heeft daarover kort samengevat als volgt geoordeeld. De vraag waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats had moet worden beantwoord naar de situatie ten tijde van de indiening van het verzoekschrift door de vader bij de rechtbank, zijnde 11 oktober 2010 (rov. 8). Het begrip 'gewone verblijfplaats' is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval (rov. 9). Volgens het hof staat vast dat de minderjarige tot mei 2010 zijn gewone verblijfplaats in Nederland had en dat de grootouders onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld en aannemelijk gemaakt om ervan te kunnen uitgaan dat sprake is van een wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden dat de moeder in een schoonheidssalon in Paramaribo werkte, zij begonnen was met theorie voor haar autorijlessen, zij het inschrijfgeld voor de basisschool in Paramaribo voor het schooljaar 2010-2011 heeft betaald, zichzelf en de minderjarige heeft uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam en een aanvraag voor toelating heeft gedaan bij het Surinaamse Ministerie van Justitie, onvoldoende zijn om aan te nemen dat de moeder de bedoeling had om zich met de minderjarige blijvend in Suriname te vestigen. Het hof heeft erop gewezen dat de moeder ook in Nederland voorzieningen heeft laten voortbestaan die erop duiden dat zij de mogelijkheid van terugkeer naar Nederland openhield, zoals het aanhouden van een Nederlandse ziektekostenverzekering en de inschrijving van de minderjarige voor het schooljaar 2010-2011 op een basisschool in Rotterdam. Inschrijving in de bevolkingsadministratie van Paramaribo heeft niet plaatsgevonden. Het hof weegt ook mee dat de minderjarige het grootste deel van zijn leven in Nederland heeft doorgebracht en in de Nederlandse samenleving was geworteld. Het hof is derhalve van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op de voet van art. 8 lid 1 Brussel II-bis (rov. 10).
2.2 In de kern genomen voert het middel aan dat het hof een rechtens onjuiste uitleg van het begrip 'gewone verblijfplaats' in de zin van art. 8 lid 1 Brussel II-bis heeft gegeven en dat de motivering van het hof van het begrip 'gewone verblijfplaats' in rov. 8 en 9 van de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig is.
2.3 Uitgangspunt is dat de internationale bevoegdheid uit hoofde van art. 8 lid 1 Brussel II-bis is gebaseerd op de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift (zie art. 8 lid 1 jo. art. 16 sub a Brussel II-bis).(4) Ingevolge het perpetuatio fori-beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in stand, ook als de grond daarvoor tijdens de procedure in dezelfde instantie of in hoger beroep vervalt.(5) Anders dan het middel betoogt, heeft het hof de voor de toepassing van art. 8 lid 1 Brussel II-bis geldende peildatum niet miskend. Het hof heeft immers in rov. 8 vooropgesteld dat de vraag waar de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft, moet worden beantwoord naar de situatie ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift, zijnde 11 oktober 2010.(6) Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 10 of de minderjarige - die tot mei 2010 zijn gewone verblijfplaats in Nederland had - in mei 2010 met zijn moeder naar Suriname is vertrokken met de bedoeling zich daar permanent te vestigen.
2.4 Het middel (onder nr. 19 en 20) wijst erop dat het hof in rov. 9 heeft overwogen dat het bij het begrip 'gewone verblijfplaats' gaat om 'de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft', waardoor wat betreft de peildatum een tegenstrijdigheid ontstaat. Zoals hierboven onder 2.3 is vermeld, geldt voor de toepassing van art. 8 lid 1 Brussel II-bis als peildatum de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. De peildatum 'onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging' hoort thuis bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van een minderjarige in kinderontvoeringszaken (vgl. art. 3 lid 1 sub a Haags Kinderontvoeringsverdrag en art. 10 Brussel II-bis).(7) Vermoedelijk heeft het hof met de aangehaalde passage niet méér bedoeld dan dat onder het begrip 'gewone verblijfplaats' moet worden verstaan 'de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft'. De tegenstrijdigheid die door het middel terecht wordt gesignaleerd kan echter niet tot cassatie leiden, omdat het hof in rov. 10 bij het beoordelen van de gewone verblijfplaats van de minderjarige in het kader van de bevoegdheid op de voet van art. 8 lid 1 Brussel II-bis is uitgegaan van de juiste peildatum, namelijk het moment van de indiening van het inleidende verzoekschrift op 11 oktober 2010.
2.5 Het middel betoogt voorts dat het hof een onjuiste invulling heeft gegeven van het begrip 'gewone verblijfplaats' in art. 8 lid 1 Brussel II-bis. Op grond van de in rov. 10 genoemde feiten en omstandigheden is de gewone verblijfplaats van het kind door de moeder gewijzigd van Nederland naar Suriname, voordat het verzoek door de vader in eerste aanleg aanhangig is gemaakt, aldus het middel.
2.6 Het begrip 'gewone verblijfplaats' in art. 8 lid 1 Brussel II-bis, welk begrip verordeningsautonoom moet worden uitgelegd, is volgens de rechtspraak van het HvJEU de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de omstandigheden en de redenen van het verblijf van de minderjarige op het grondgebied van een staat en zijn nationaliteit. De bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen.(8) Aldus ook het hof in rov. 9, vierde volzin en volgend, van de bestreden beschikking.
2.7 Zoals blijkt uit rov. 9, is het hof uitgegaan van de juiste maatstaf voor de beoordeling van de vraag waar de minderjarige ten tijde van het inleiden van de procedure op 11 oktober 2010 zijn gewone verblijfplaats had. De invulling van het begrip gewone verblijfplaats is zo nauw verweven met beoordelingen van feitelijke aard, dat de door het hof in rov. 10 van de bestreden beschikking daaraan gegeven invulling in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De uitschrijving uit de gemeentelijke basisadministratie in Nederland en de eventuele inschrijving in de daartoe bestemde administratie in het buitenland, zijn factoren die op zichzelf niet doorslaggevend zijn maar factoren waarmee hooguit in het geheel van omstandigheden rekening kan worden gehouden.(9) Het geheel van omstandigheden afwegend, ben ik niet overtuigd van de door het hof in rov. 10 gegeven motivering van de beslissing dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft behouden. Uit de door het hof in rov. 10 genoemde omstandigheden lijkt mij genoegzaam te volgen dat de moeder de intentie had om zich samen met de minderjarige in Suriname te vestigen. Dat de moeder volgens rov. 10 werkte in een schoonheidssalon in Paramaribo, begonnen was met de theorie voor haar autorijlessen (in Suriname) en zij op 7 juni 2010 een aanvraag voor toelating heeft gedaan bij het Surinaamse Ministerie van Justitie(10) gevolgd door een uitschrijving uit de GBA te Rotterdam op 8 juli 2010(11), zijn sterke aanwijzingen dat zij een toekomst in Suriname wenste op te bouwen. Dat geldt ook voor de minderjarige, nu ook hij op 8 juli 2010 is uitgeschreven uit de GBA te Rotterdam(12) en hij voor het schooljaar 2010/2011 is ingeschreven op een basisschool te Paramaribo.(13) Volgens het hof heeft de moeder in Nederland voorzieningen laten bestaan of getroffen die erop duiden 'dat de mogelijkheid van terugkeer naar Nederland werd opengehouden'. De in dit verband door het hof genoemde omstandigheden wijzen echter niet noodzakelijkerwijs op het door de moeder behouden van haar gewone verblijfplaats in Nederland samen met die van de minderjarige: i) het aanhouden van de Nederlandse ziektekostenverzekering sluit niet uit dat de gewone verblijfplaats naar het buitenland is verplaatst, ii) de inschrijving van de minderjarige voor het schooljaar 2010/2011 op een basisschool te Rotterdam heeft betrekkelijke waarde omdat de keuze voor een basisschool achteraf nog altijd kan worden herzien, zoals kennelijk in het onderhavige geval is gebeurd, en iii) een (definitieve) inschrijving in de bevolkingsadministratie te Paramaribo kan, naar moet worden aangenomen, pas geschieden nadat positief is beslist op de aanvraag tot toelating tot Suriname. Bovendien geldt dat, al aangenomen dat de moeder de mogelijkheid van terugkomst naar Nederland heeft willen openhouden, zulks niet in de weg behoeft te staan aan een verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar het buitenland.
2.8 Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat de omstandigheden om aan te nemen dat de moeder de intentie had om samen met de minderjarige een nieuw bestaan op te bouwen in Suriname, zwaarder wegen dan de omstandigheden die erop zouden kunnen wijzen dat haar verblijf in Suriname van tijdelijke aard was, namelijk slechts een verblijf met het oog op het houden van vakantie aldaar. Dit leidt ertoe dat naar mijn mening de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Nu de minderjarige op het moment van de indiening van het inleidend verzoekschrift (op 11 oktober 2010) zijn gewone verblijfplaats in Suriname had, is de Verordening Brussel II-bis niet van toepassing en heeft de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid om op grond van art. 8 lid 1 Brussel II-bis kennis te nemen van het verzoek van de vader hem met het gezag over de minderjarige te bekleden. Voor het aannemen van rechtsmacht op grond van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht op de voet van art. 5 Rv acht ik geen termen aanwezig. Art. 5 Rv is een rechtsmachtbeperkende bepaling, die aan de Nederlandse rechter geen bevoegdheid verleent, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij de rechter zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.(14) Van een dergelijk uitzonderlijk geval is thans geen sprake, zodat de slotsom is dat Nederlandse rechter onbevoegd is. De Hoge Raad kan in deze zin de zaak zelf afdoen.
2.9 Bij deze stand van zaken hebben de grootouders geen belang bij de klachten met betrekking tot de materiële kwesties die partijen verdeeld houden, te weten de benoeming van een bijzondere curator (middel II) en de toekenning van het gezag over de minderjarige aan de vader (middel III).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak zoals aangegeven in 2.8 van deze conclusie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Verordening (EG) Nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEG L 338/1 van 23 december 2003.
2 Zie de feiten in de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 januari 2011 alsmede rov. 10 van de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 23 november 2011.
3 Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101.
4 Groene Serie Personen- en familierecht, Titel 14, Verordening Brussel II-bis, art. 8, aant. 2.1 en 2.2 (F. Ibili); D. van Iterson, Ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming, Praktijkreeks IPR, deel 4, 2011, nr. 164 en 176.
5 Zie HR 18 februari 2011, LJN: BO7116, NJ 2012/333, m.nt. Th.M. de Boer; JBPr 2011/47, m.nt. A.E. Oderkerk. Zie hierover in algemene zin: Susan Rutten, Perpetuatio fori in ouderlijke gezagskwesties, NIPR 2005, p. 11-19.
6 Tussen partijen staat vast dat de zaak op 11 oktober 2010 aanhangig is gemaakt in de zin van art. 8 lid 1 Brussel II-bis. Weliswaar is de zaak op die datum aanhangig gemaakt bij de relatief onbevoegde rechter te Rotterdam, maar deze heeft de zaak in overeenstemming met art. 270 Rv verwezen naar de relatief bevoegde rechter te Den Haag.
7 Zie bijv. HR 17 juni 2011, LJN: BQ4833, NJ 2012/311, m.nt. Th.M. de Boer.
8 HvJ EU 22 december 2010, C-497/10 PPU, NJ 2011/500, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 47 t/m 51; HvJ EG 2 april 2009, C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 37 t/m 40.
9 Zie m.b.t. de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een der echtgenoten in een internationale echtscheidingsprocedure: conclusie A-G Strikwerda onder punt 11 vóór HR 1 september 2006, LJN: AW9383, RvdW 2006/769 (art. 81 RO).
10 Zie prod. 8 bij het beroepschrift.
11 Zie prod. 2 bij het inleidende verzoekschrift.
12 Zie prod. 2 bij het inleidende verzoekschrift.
13 Zie prod. 9 en 10 bij het beroepschrift. De minderjarige zou in september 2010 vier worden en dus verplicht naar school moeten gaan; zie o.a. pleitnota in eerste aanleg zijdens de vader, nr. 14: '(...) dat zijn zoontje in september 2010 vier jaar oud zou worden en dan verplicht naar school zou moeten gaan'. Zie ook de brief van de Nederlandse school van 19 augustus 2010, bijlage 2 bij genoemde pleitnota.
14 Zie HR 27 april 2007, LJN: AZ7772, NJ 2008/546, m.nt. Th.M. de Boer; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 5, aant. 2 (P. Vlas).