Conclusie
Zaaknr. 12/01148
Mr. Huydecoper
Zitting van 19 oktober 2012
Conclusie inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Xenotres Beheer B.V.
2. [Eiser 2]
eisers tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dynaco International B.V.
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Channel 4All B.V.
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Channel 4All IP B.V.
6. [Verweerster 6]
7. [Verweerster 7]
verweerders in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
De eiseres tot cassatie onder 1, Xenotres, heeft in maart 2007 met de verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1], een overeenkomst gesloten betreffende (onder andere) de deelname, door Xenotres, in (het kapitaal en bestuur van) de verweerster in cassatie onder 3, Dynaco.
2. Art. 28 van Pro de overeenkomst bevat een arbitragebeding, dat bepaalt dat alle geschillen tussen partijen die uit de overeenkomst voortvloeien door drie deskundigen worden beslist, welke beslissing het karakter heeft van een arbitraal vonnis.
3. Er zijn in verband met de nakoming van deze overeenkomst en van een aantal in dezelfde tijd gesloten overeenkomsten die daarmee verband hielden, de nodige geschillen tussen de betrokkenen ontstaan. Dat heeft aanleiding gegeven tot een arbitraal geding tussen Xenotres en [verweerster 1], waarin Xenotres met haar vorderingen geen succes had. In de in deze arbitrage gewezen uitspraak is van de kant van Xenotres berust(2).
4. De onderhavige zaak betreft een vervolgens door Xenotres c.s. tegen de huidige verweerders in cassatie ingesteld arbitraal geding. Daarin hebben de arbiters eind december 2009 uitspraak gedaan. Wederom hadden Xenotres c.s. met hun vorderingen geen succes.
5. Xenotres c.s. vorderen in deze zaak vernietiging van het arbitrale vonnis van december 2009. In die vordering werden zij in eerste aanleg voor een deel niet ontvankelijk verklaard, terwijl de vordering voor het overige werd afgewezen. In hoger beroep kwam daarin slechts in zoverre verandering, dat het hof het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd en de vordering van Xenotres c.s. heeft afgewezen(3).
6. Namens Xenotres c.s. is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. Van de kant van Xenotres c.s. is het cassatieberoep niet nader toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
7. In het arbitrale vonnis dat in deze zaak wordt bestreden, is van een belangrijk deel van de (zeer talrijke) vorderingen die Xenotres c.s. daarin verdedigden aangenomen, dat arbiters niet bevoegd waren daarover te oordelen, en is van een ander aanzienlijk deel van die vorderingen aangenomen dat die wegens onvoldoende onderbouwing of precisering niet toewijsbaar waren. Een resterend deel van de vorderingen is (echter) - mede - op grond van inhoudelijke argumenten afgewezen, Daarbij is, naast andere argumenten, het argument dat de desbetreffende vordering afstuit op de rechtskracht die toekomt aan het eerdere arbitrale vonnis dat tussen Xenotres en [verweerster 1] is gewezen, nogal eens aangehaald.
8. Ook de beslissing van de rechtbank in de eerste aanleg in deze zaak geeft er blijk van dat de rechtbank de namens Xenotres c.s. aangevoerde argumenten in vrij ruime mate heeft gewaardeerd als onvoldoende onderbouwd dan wel gepreciseerd.
Ik wil niet onvermeld laten dat ook ik, ofschoon mij er wel van bewust dat feitelijke waarderingen niet op mijn weg liggen, de indruk kreeg dat de van de kant van Xenotres c.s. aangevoerde argumenten, zowel ten overstaan van arbiters als in de beide feitelijke instanties in de onderhavige zaak, zich voor het overgrote deel beperkten tot breed geformuleerde algemeenheden, zonder nadere uitwerking, onderbouwing of precisering. Aan de hand van die indruk is men niet verbaasd over de uitkomsten waartoe de eerdere beoordelaars zijn gekomen.
9. In cassatie worden vier klachten aangevoerd. Inhoudelijk strekken twee daarvan(5) ertoe, dat er van de kant van Xenotres c.s. bezwaar tegen zou zijn gemaakt, dat de arbiters verschillende vorderingen die Xenotres c.s. aan de orde zouden hebben gesteld hebben beoordeeld (maar niet toegewezen), terwijl Xenotres c.s. die vorderingen in werkelijkheid niet aan arbiters ter beoordeling zouden hebben voorgelegd, dan wel de desbetreffende vorderingen voorwaardelijk zouden hebben voorgedragen, terwijl de voorwaarden waaronder dat was gebeurd niet zouden zijn vervuld, en de voorwaardelijkheid ook in die zin zou moeten worden begrepen, dat arbiters slechts tot beoordeling gerechtigd waren wanneer de voorwaarden wél zouden zijn vervuld (6).
10. Ik denk dat deze klachten in cassatie niet mogen worden aanvaard, (reeds) omdat niet wordt aangegeven waar, in de stukken van de feitelijke instanties, een dienovereenkomstig betoog aan de rechters van die instanties is voorgehouden. Aan cassatieklachten wordt, uitzonderingen daargelaten (die zich in dit geval niet voordoen), wél de eis gesteld dat de feitelijke grondslag voor een klacht op deze manier aan de cassatierechter, maar vooral ook aan de wederpartij in cassatie, wordt voorgehouden(7).
Ter illustratie geef ik aan, dat de cassatiedagvaarding ons in alinea 5 leert, dat op p. 644 en 645 van het dossier relevante gegevens te vinden zijn (daar treft men inderdaad passages tekst aan die in de door de klacht verdedigde zin kunnen worden gelezen); maar dat in de cassatiedagvaarding niet wordt aangegeven dat deze informatie ook aan het hof is verstrekt - en dus ook niet, waar dat gebeurd zou zijn. Ik heb uit het dossier niet kunnen opmaken dat de hier aangehaalde stellingen ook aan het hof of aan de rechtbank zijn voorgehouden. Ook de wederpartijen zijn daar dus, naar het zich laat aanzien, in feitelijke aanleg niet op geattendeerd.
11. Volledigheidshalve merk ik op dat, wanneer het zo zou zijn dat Xenotres c.s. in feitelijke aanleg wel (en op goede gronden) zouden hebben verdedigd dat de arbiters vorderingen in behandeling hadden genomen en beoordeeld (en wel: negatief beoordeeld) terwijl die niet door partijen ter beoordeling waren voorgelegd - daaronder begrepen het geval dat het vorderingen betrof die onder een zodanige voorwaarde waren ingesteld, dat aangenomen moet worden dat de vordering bij niet-vervulling van de voorwaarde als niet-ingesteld moest worden aangemerkt -, daarmee een argument gegeven zou zijn dat, bij feitelijke gegrondbevinding, inderdaad tot vernietiging van het arbitrale vonnis zou moeten leiden. Arbiters gaan hun opdracht te buiten wanneer zij zich, in hun uitspraak, oordelen aanmatigen over vorderingen die de partijen niet aan hun oordeel hebben onderworpen - dat geldt, mutatis mutandis, trouwens ook voor de "gewone" rechter.
Overigens zou de vernietiging in het hier veronderstelde geval natuurlijk partieel moeten zijn, immers: zich alleen mogen uitstrekken tot de vorderingen die de arbiters hadden beoordeeld, terwijl die niet tot de hun ter beoordeling voorgelegde conflictstof behoorden. Voor het overige is er geen grond om een arbitraal vonnis waarin dit verschijnsel zich zou voordoen, - in ruimere omvang - te vernietigen.
12. Het bestreden arrest roept in de rov. 2.9 en 2.10 de indruk op dat het hof hier anders over dacht; en dat het hof meende dat het feit dat arbiters in negatieve zin luidende beslissingen zouden hebben gegeven over vorderingen die niet door een partij aan hun oordeel waren onderworpen, niet als grond voor vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1 onder Pro c Rv in aanmerking komt(8). Ik denk dat het middel, voor zover het tegen het oordeel dat ik hier aan het hof toedicht gericht zou zijn, als gegrond zou zijn aan te merken. Om de hiervóór vermelde reden, en misschien ook omdat de klachten van het middel niet voldoen aan het vereiste van precisering dat blijkens de in voetnoot 7 vermelde uitspraak aan cassatiemiddelen gesteld wordt(9), denk ik echter dat deze klachten niet behoren te slagen.
13. Klacht 1 bevat in alinea 4 nog het argument, dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat arbiters latere vorderingen (die volgens het middel wél aan arbiters waren voorgelegd) negatief zouden hebben beoordeeld met verwijzing naar hun beoordeling van de eerste vordering, die dus volgens Xenotres c.s. niet aan arbiters zou zijn voorgelegd.
Dit argument lijkt mij om een aantal redenen ondeugdelijk.
14. In de eerste plaats ontbreekt er in twee opzichten feitelijke grondslag voor dit argument. Het is namelijk volgens mij niet zo dat de arbiters hun negatieve beoordeling van "de volgende vorderingen' slechts hebben doen rusten op de grond dat de eerste vordering negatief was beoordeeld. Uit de alinea's 8.5 - 8.9 van het arbitrale vonnis blijkt dat de vorderingen 2 - 6 alle niet-toewijsbaar worden geoordeeld omdat de overeenkomsten waarop deze vorderingen berustten geen basis voor bevoegdheid van de arbiters inhouden om daarover te oordelen.
Daarmee is weliswaar gegeven dat de afwijzende beoordeling telkens op inhoudelijk overeenkomstige gronden berust, maar bepaald niet, dat de afwijzende beoordeling van de vorderingen 2 - 6 wordt gedragen door de overweging, dat vordering 1 niet toewijsbaar is (of door de gronden die voor de beoordeling van vordering 1 worden gebezigd). Voor het oordeel over iedere afwijzende beslissing, wordt daarentegen telkens een zelfstandig dragende grond aangewezen.
15. En dan het tweede gebrek aan de feitelijke grondslag: het middel geeft ook hier niet aan, waar het in de onderhavige klacht voorgestelde argument aan het hof zou zijn voorgehouden. De klacht verwijst weliswaar naar grief 5 punt 7a., maar daar treft men slechts het betoog aan dat arbiters de met 1 genummerde vordering ten onrechte in behandeling zouden hebben genomen - en niet, dat daardoor ook de beoordeling van de daarop volgende vorderingen gebrekkig zou zijn (laat staan: waarom dat zo zou zijn).
En tenslotte: ook als juist zou zijn dat arbiters de met 1 genummerde vordering ten onrechte zouden hebben behandeld, hoeft dat niet te betekenen dat de gronden waarop over die vordering negatief is geoordeeld, niet dragend zouden kunnen zijn voor de negatieve beoordeling van daarop volgende vorderingen. De onderhavige klacht lijkt erop te berusten, dat dat vanzelfsprekend wel zo is, maar dat is niet het geval; en het middel geeft niet nader aan waarom het in het onderhavige geval wèl zo zou zijn.
16. De verdere klachten van het middel merk ik (eveneens) aan als ondeugdelijk. Voor zover Klacht 1 in de eerste alinea (al. 3) een andere, zelfstandige klacht beoogt aan te voeren dan de klachten die ik hiervóór heb onderzocht, acht ik deze klacht ongegrond. De hier aangehaalde overweging van het hof geeft, "as far as it goes" geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht beredeneert ook niet waarom dat wel het geval zou zijn, en waarom de andere, blijkbaar door het middel beoogde (maar niet duidelijk naar voren gebrachte) opvatting een ander resultaat zou behoren op te leveren.
17. Klacht 3 bouwt slechts voort op de eerdere klachten, en mist zelfstandige betekenis. Klacht 4 berust (10)op een reeksje feitelijke stellingen waarvan niet blijkt dat het hof daarover heeft geoordeeld en ook niet, dat die aan het hof waren voorgelegd. Bij gebreke van enige aanwijzing dat het hof met de hier geponeerde gegevens geconfronteerd is geweest, is er geen grond voor het verwijt dat het hof daaraan met miskenning van enige rechtsregel, dan wel van zijn motiveringsplicht, voorbij is gegaan.
18. Zo kom ik ertoe, alle klachten van het middel als ongegrond aan te merken.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 2.2 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Dit gegeven ontleen ik niet aan de feitenvaststelling van het hof, maar aan alinea's 2.1, 6.9 en 6.10 van het in deze zaak aangevochten arbitrale vonnis van december 2009. Wat daar is geoordeeld is, voor zover ik kon nagaan, in de onderhavige procedure niet bestreden.
3 De beslissing in eerste aanleg, voor zover Xenotres c.s. niet ontvankelijk werden geacht, heeft het hof dus vernietigd; maar aansluitend geoordeeld dat de desbetreffende vorderingen niet toewijsbaar waren.
4 Het in cassatie bestreden arrest is van 1 november 2011. De cassatiedagvaarding is op 31 januari 2012 uitgebracht.
5 Namelijk de klacht in de tweede alinea (al. nr. 4) van Klacht 1, en Klacht 2 in zijn geheel.
6 Ik herinner er in dit verband aan dat ten aanzien van vorderingen, of stellingen anderszins, die men voorwaardelijk aan de rechter voorlegt veelal wordt aangenomen dat het voorwaardelijke karakter de rechter niet belet om de desbetreffende vorderingen of stellingen in zijn oordeel te betrekken ook zonder dat aan de beoogde voorwaarde is voldaan, wanneer hij, rechter, (bijvoorbeeld) meent daardoor beter en/of eenvoudiger tot beoordeling van het geschil te kunnen raken. Zie voor een illustratie HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 m.nt. LWH, rechtspraak.nl LJN AD0052, rov. 3.3.
7 HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rechtspraak.nl LJN BN6196, rov. 3.4.1. Het gemis aan de hier bedoelde onderbouwing is in dit geval ook daarom bezwaarlijk omdat, naar mijn indruk, Xenotres c.s. weliswaar in appel argumenten van de hier verdedigde strekking hadden aangevoerd, maar zij dat, voor zover ik heb kunnen nagaan, in de procedure in de eerste aanleg niet hadden gedaan. Art. 1064 Rv Pro verbiedt het aanvoeren van nadere gronden voor vernietiging buiten het kader van de inleidende dagvaarding, zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, art. 1064, aant. 3 (zie ook Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2007, p. 306 - 307); T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2012, art. 1064, aant. 3 onder h; Sanders, het Nederlandse arbitragerecht, 2001, p. 190.
8 Uit deze rechtsoverwegingen krijg ik de indruk dat het hof alleen dan een inbreuk op de in art. 1065 lid 1 onder Pro c Rv. tot uitdrukking komende norm heeft willen aannemen, wanneer een niet door een partij aan arbiters voorgelegde vordering in de arbitrale uitspraak zou zijn toegewezen (maar niet wanneer ten aanzien van zo'n vordering wegens onbevoegdheid, ontvankelijkheidsbezwaren of ongegrondheid geen gevolg wordt gegeven). Die rechtsopvatting lijkt mij niet juist; zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Snijders, art. 1065, aant. 4 onder aa. en bb. (zie ook Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2007, p. 313); T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2012, art. 1065, aant. 4 onder e, f en g; Sanders, het Nederlandse arbitragerecht, 2001, p. 195. Ik erken overigens dat hier veelal wordt onderzocht het geval, dat er méér of anders is toegewezen dan was gevorderd, en niet expliciet het geval dat een niet voorgedragen vordering is behandeld, maar niet is gehonoreerd. Ik kan echter geen zinnige grond bedenken waarom dat geval geheel anders zou moeten worden beoordeeld dan de wél expliciet onder ogen geziene gevallen. Bovendien wijst de rechter die een vordering niet honoreert (ook) iets anders toe dan was gevorderd - of in het hier veronderstelde geval: niet was gevorderd.
9 Ik heb hier vooral het oog op de vierde, vijfde en zesde (laatste) volzinnen van Klacht 2. Ik acht het vergaand onduidelijk, waartoe de in deze zinnen geformuleerde klachten nu precies strekken.
10 Deze klacht verwijst, aan het begin, nog naar een tekstgedeelte uit het arbitrale vonnis. Ik zie geen kans om het hier aangehaalde tekstgedeelte uit dat vonnis in overeenstemming te brengen met hetgeen, volgens de stelling uit deze klacht, daar zou zijn geoordeeld.