Conclusie
Zaaknummer: 12/05972
Roldatum: 11 oktober 2013
mr. Wuisman
CONCLUSIE inzake:
[de man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen:
[de vrouw],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.
1.Feiten en procesverloop
1.1
(i) Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn van 2 juli 1982 tot 13 september 2010 met elkaar gehuwd geweest. Op laatstgenoemde datum is de beschikking van de rechtbank Breda van 23 februari 2010, waarbij tussen partijen de echtscheiding is uitgesproken, ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
(ii) Bij beschikking van 23 november 2010 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch – naar aanleiding van een door de vrouw in appel gedaan verzoek om een bijdrage van de man in haar levensonderhoud – bepaald dat de man met ingang van 13 september 2010 aan de vrouw per maand een bedrag van € 3.843,- dient te betalen als bijdrage in haar levensonderhoud (hierna: alimentatie).
1.2
Op 21 februari 2011 heeft de man zich gewend tot de rechtbank te Breda met het verzoek de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 23 november 2010 te wijzigen en te bepalen dat de door hem aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 13 september 2010 wordt bepaald op nihil, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht. Het verzoek rust op twee grondslagen:
a. de op 23 november 2010 vastgestelde alimentatie heeft van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven beantwoord, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW Pro);
b. sinds de beschikking van het hof van 23 november 2010 zijn de omstandigheden zodanig gewijzigd dat de vastgestelde bijdrage niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet (art. 1:401 lid 1 BW Pro).
1.3
De rechtbank heeft bij beschikking van 11 oktober 2011 het verzoek van de man afgewezen. Die beslissing heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 27 september 2012 bekrachtigd. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de op 23 november 2010 ten behoeve van de vrouw vastgestelde alimentatie op geen van beide door de man aangevoerde grondslagen voor wijziging in aanmerking komt.
1.4
Tegen de beschikking van het hof heeft de man tijdig
( [2] )beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
( [2] )beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Onder 2 van het verzoekschrift tot cassatie zijn de klachten opgenomen. De klachten tegen de beslissingen van het hof inzake artikel 1:401 lid 4 BW Pro zijn in onderdeel 2.1 opgenomen en de klachten tegen de beslissingen van het hof inzake artikel 1:401 lid 1 BW Pro zijn in de onderdelen 2.2 en 2.3 ondergebracht. In onderdeel 2.4 is nog een klacht zonder zelfstandige betekenis opgenomen.
Onderdeel 2.1 (artikel 1:401 lid 4 BW Pro)
2.2
Eerst wordt met name
sub 2.1-Iopgekomen tegen het meer algemeen luidende oordeel van het hof in rov. 3.5:
“Voorop gesteld dient te worden dat feiten en omstandigheden die destijds door het hof in de overwegingen zijn betrokken thans niet met succes door de man kunnen worden bestreden louter op de grond dat het oordeel van het hof over deze feiten en omstandigheden niet overeenkomt met het oordeel van de man. Voor zover deze feiten en omstandigheden door het hof in zijn beschikking van 23 november 2010 zijn betrokken en door de man thans geen nieuwe feiten en omstandigheden worden gesteld die tot een ander oordeel aanleiding geven, moet het beroep van de man falen, aangezien er dan sprake zou zijn van een verkapt beroep tegen de beschikking van 23 november 2010. Tegen deze beschikking als zodanig staat geen rechtsmiddel meer open en het gesloten systeem van rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat langs deze weg een verkapt beroep kan worden ingesteld.”Betoogd wordt dat het hof door expliciet nieuwe feiten en omstandigheden te eisen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (de betekenis van) artikel 1:401 lid 4 BW Pro (voor het aan een alimentatiebeslissing toekomende gezag van gewijsde). Dat artikel maakt het immers mogelijk een eerdere beslissing inzake levensonderhoud te wijzigen of in te trekken op de grond dat de betrokken rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, waardoor de beslissing van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Daaraan staat niet in de weg dat tegen de betrokken beslissing een rechtsmiddel nog openstaat of heeft opengestaan.
sub 2.1-Iopgekomen tegen het meer algemeen luidende oordeel van het hof in rov. 3.5:
“Voorop gesteld dient te worden dat feiten en omstandigheden die destijds door het hof in de overwegingen zijn betrokken thans niet met succes door de man kunnen worden bestreden louter op de grond dat het oordeel van het hof over deze feiten en omstandigheden niet overeenkomt met het oordeel van de man. Voor zover deze feiten en omstandigheden door het hof in zijn beschikking van 23 november 2010 zijn betrokken en door de man thans geen nieuwe feiten en omstandigheden worden gesteld die tot een ander oordeel aanleiding geven, moet het beroep van de man falen, aangezien er dan sprake zou zijn van een verkapt beroep tegen de beschikking van 23 november 2010. Tegen deze beschikking als zodanig staat geen rechtsmiddel meer open en het gesloten systeem van rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat langs deze weg een verkapt beroep kan worden ingesteld.”Betoogd wordt dat het hof door expliciet nieuwe feiten en omstandigheden te eisen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (de betekenis van) artikel 1:401 lid 4 BW Pro (voor het aan een alimentatiebeslissing toekomende gezag van gewijsde). Dat artikel maakt het immers mogelijk een eerdere beslissing inzake levensonderhoud te wijzigen of in te trekken op de grond dat de betrokken rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, waardoor de beslissing van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Daaraan staat niet in de weg dat tegen de betrokken beslissing een rechtsmiddel nog openstaat of heeft opengestaan.
2.3
Omtrent het gezag van gewijsde van een uitspraak inzake levensonderhoud overweegt de Hoge Raad in een beschikking van 17 mei 2013
( [3] ):
( [3] ):
“5.4 (…) Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn beschikking van 25 mei 2007, LJN BA0902, NJ 2007/518, komt in beginsel ook gezag van gewijsde toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW Pro een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging Pro van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen.”
Hiermee borduurt de Hoge Raad voort op onder meer een beschikking van 12 februari 2010
( [4] ), waarin de Hoge Raad onder meer overweegt:
( [4] ), waarin de Hoge Raad onder meer overweegt:
“3.4 (…) Voor wijziging van een rechterlijke uitspraak op de in deze bepaling genoemde grond is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat deze als gevolg daarvan van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord (HR 21 april 2006, (…) LJN AU9734, NJ 2006, 269 ). Daaronder moet mede worden begrepen het geval dat dit laatste is veroorzaakt door een vergissing van de rechter. De omstandigheid dat tegen de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, staat aan toepassing van dit voorschrift niet in de weg. (Vgl. HR 15 november 1996, (…) LJN ZC2201, NJ 1997, 450 en HR 28 mei 2004, (…) LJN AO4015, NJ 2004, 475). Uit het vorenoverwogene (…) vloeit voort dat de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 in Pro de rechtspraak ruim wordt opgevat. Daaronder valt ook een geval als het onderhavige waarin het hof weliswaar eerst de juiste feitelijke gegevens omtrent de uiteenlopende fiscale inkomwens van de man over de drie jaren in zijn beschikking heeft vermeld, doch vervolgens zijn oordeel, naar onmiskenbaar uit de beschikking blijkt, zonder enige redengeving slechts op een van deze jaarinkomens heeft gebaseerd, en aldus klaarblijkelijk toch van onvolledige gegevens is uitgegaan. De hierop gegronde klachten van het middel zijn dus gegrond.”
2.4
Uit bovenstaande overwegingen valt, naar het voorkomt, het volgende af te leiden. Voor zover een beslissing omtrent levensonderhoud stoelt op beslissingen omtrent de behoefte/behoeftigheid en/of draagkracht, is de beslissing omtrent het levensonderhoud op de voet van artikel 1:401 lid 4 BW Pro aan te vechten, zolang het erom gaat dat de gegevens, waarop de beslissingen omtrent de behoefte/behoeftigheid en/of de draagkracht stoelen, vanaf de beginne onjuist of onvolledig zijn geweest (lid 4). Lid 4 van artikel 1:401 BW Pro vindt geen toepassing, indien men de mening is toegedaan dat de door de rechter aangehouden gegevens als zodanig – dus los van een onjuistheid of onvolledigheid vanaf den beginne – hem niet tot het gegeven oordeel omtrent de behoefte/behoeftigheid en/of draagkracht hadden kunnen brengen. Het aanvechten op die wijze van dit op een waardering van de gegevens stoelend oordeel dient te geschieden binnen het kader van het aanwenden van de rechtsmiddelen tegen uitspraken. Voor lid 4 van artikel 1:401 BW Pro geldt verder nog dat bij de beantwoording van de vraag of bij een eerdere uitspraak inzake levensonderhoud van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, in aanmerking mogen worden genomen niet slechts nieuwe, d.w.z. na de bestreden beslissing opgebrachte, feiten en omstandigheden, maar ook feiten en omstandigheden die al naar voren zijn gebracht in de procedure die tot de bestreden beslissing heeft geleid. Deze laatste feiten en omstandigheden kunnen verkeerd zijn opgevat of niet volledig in aanmerking zijn genomen, zodat de beslissing omtrent de alimentatie stoelt op onjuiste of onvolledige gegevens.
2.5
Is het oordeel van het hof in rov. 3.5 omtrent lid 4 van artikel 1:401 BW Pro in lijn met hetgeen hiervoor in 2.4 is opgemerkt? Het hof eist dat nieuwe feiten en omstandigheden worden gesteld. Deze eis moet in verband worden gebracht met de daaraan voorafgaande vooropstelling, dat feiten en omstandigheden die destijds – d.w.z. bij het geven van de beschikking van 23 november 2010 – door het hof in zijn overwegingen zijn betrokken thans niet met succes door de man kunnen worden bestreden
louterop de grond dat het oordeel van het hof over deze feiten en omstandigheden niet overeenkomt met het oordeel van de man. In het licht van deze vooropstelling is de eis van het stellen van nieuwe feiten en omstandigheden in die zin te begrijpen dat voor het van toepassing zijn van lid 4 van artikel 1:401 BW Pro niet volstaat om de feiten en omstandigheden, die al door het hof in beschouwing zijn genomen, nog eens aan hem ter beoordeling voor te leggen. Er moeten nieuwe feiten en omstandigheden ter beoordeling worden voorgelegd. Die nieuwe feiten en omstandigheden moeten erop gericht zijn om de onjuistheid en/of onvolledigheid aan te tonen en op te heffen, waarvan – naar wordt gesteld – sprake is bij het geheel van gegevens, waarop de bestreden beslissing van 23 november 2010 rust. Blijkt uit de nieuwe feiten en omstandigheden van de gestelde onjuistheid en/of onvolledigheid, dan is de volgende stap of het geheel van de dan ter beoordeling voorliggende gegevens aanleiding geeft om de bestreden beslissing te wijzigen. Het hof zegt in rov. 3.5 niet dat de nieuwheid van de nieuwe feiten en omstandigheden (mede) hierin dient te zijn gelegen dat de betrokken feiten en omstandigheden nog niet eerder, d.w.z. nog niet in de procedure die tot de beschikking van 23 november 2010 heeft geleid, zijn gesteld. Bezien tegen de hiervoor geschetste achtergrond geeft het hof met zijn eis van nieuwe feiten en omstandigheden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:401 lid 4 BW Pro.
louterop de grond dat het oordeel van het hof over deze feiten en omstandigheden niet overeenkomt met het oordeel van de man. In het licht van deze vooropstelling is de eis van het stellen van nieuwe feiten en omstandigheden in die zin te begrijpen dat voor het van toepassing zijn van lid 4 van artikel 1:401 BW Pro niet volstaat om de feiten en omstandigheden, die al door het hof in beschouwing zijn genomen, nog eens aan hem ter beoordeling voor te leggen. Er moeten nieuwe feiten en omstandigheden ter beoordeling worden voorgelegd. Die nieuwe feiten en omstandigheden moeten erop gericht zijn om de onjuistheid en/of onvolledigheid aan te tonen en op te heffen, waarvan – naar wordt gesteld – sprake is bij het geheel van gegevens, waarop de bestreden beslissing van 23 november 2010 rust. Blijkt uit de nieuwe feiten en omstandigheden van de gestelde onjuistheid en/of onvolledigheid, dan is de volgende stap of het geheel van de dan ter beoordeling voorliggende gegevens aanleiding geeft om de bestreden beslissing te wijzigen. Het hof zegt in rov. 3.5 niet dat de nieuwheid van de nieuwe feiten en omstandigheden (mede) hierin dient te zijn gelegen dat de betrokken feiten en omstandigheden nog niet eerder, d.w.z. nog niet in de procedure die tot de beschikking van 23 november 2010 heeft geleid, zijn gesteld. Bezien tegen de hiervoor geschetste achtergrond geeft het hof met zijn eis van nieuwe feiten en omstandigheden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:401 lid 4 BW Pro.
2.6
De oordelen in de rov. 3.6 en 3.7 omtrent de behoefte en behoeftigheid aan de kant van de vrouw worden niet ook los van het oordeel in rov. 3.5 bestreden. Deze oordelen zijn dan ook voor juist te houden.
2.7
Sub 2.1-IIwordt rov. 3.8 bestreden. In die rechtsoverweging wordt ingegaan op het in appel met de tweede grief aan de orde gestelde geschilpunt dat al lange tijd tussen partijen speelt. Dat geschilpunt heeft betrekking op het volgende. Reeds tijdens de procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch, die geëindigd is in de beschikking van 23 november 2010, is in het kader van het debat over de draagkracht van de man de vraag gerezen in hoeverre bij het vaststellen van de winst uit het autobedrijf van de man in het jaar 2010 als aftrekpost in aanmerking kan worden genomen een post van € 27.133,- aan accountants- en advieskosten. In zijn beschikking van 23 november 2010 overweegt het hof op blz. 4/5 dienaangaande:
“De man heeft ter zitting erkend dat deze zeer hoge accountants- en advieskosten ten laste van de winst zijn gebracht, maar veroorzaakt zijn door perikelen rondom de echtscheiding en ook de advocaatkosten ter zake van de echtscheiding betreffen. Het hof zal deze kosten, conform het Rapport Werkgroep Alimentatienormen, dan ook buiten beschouwing laten en het resultaat over de eerste acht maanden van 2010 vermeerderen met het bedrag van € 27.133,-, zodat het resultaat over de eerste acht maanden van 2010 € 43.437,- bedraagt. Indien deze winst wordt geëxtrapoleerd, leidt dat tot een resultaat over 2010 van 12/8 x € 43.437,- = € 65.165,-.”Tegen deze beslissing komt de man op in de door hem bij de rechtbank Breda gestarte procedure tot wijziging van de beschikking van 23 november 2010.
( [5] )In rov. 3.7.1 van haar beschikking van 11 oktober 2011 overweegt de rechtbank:
“De bezwaren van de man tegen de door het gerechtshof gehanteerde correcties op het resultaat in verband met de hoge accountants- en advieskosten worden gepasseerd. Blijkens voormelde beschikking en in het bijzonder rechtsoverweging 3.9 heeft het gerechtshof de argumenten van partijen ter zake afgewogen en op basis van de overgelegde stukken en de stellingen van partijen ter zitting een beslissing op dit punt genomen. De man heeft geen nieuwe gegevens in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het gerechtshof dit oordeel heeft gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens. Een eventuele onjuistheid of onvolledigheid van de weging van de weging van de feiten door het gerechtshof kan niet langs de weg van artikel 1:401 lid 4 BW Pro maar slechts door middel van hoger beroep of beroep in cassatie aan de orde worden gesteld.”Hiertegen keert zich de tweede in appel aangevoerde grief. In het kader van die tweede grief wordt onder meer opgemerkt:
“Het hof is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens door álle accountants- en advocatenkosten die als kosten zijn geboekt buiten beschouwing te laten.”De tweede grief verwerpt het hof in rov. 3.8 van zijn in de onderhavige cassatieprocedure bestreden beschikking. Het Hof overweegt onder meer:
“De nadere overwegingen van de man thans zijn niet te beschouwen als nieuwe feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat de beschikking van 23 november 2010 op onjuiste grondslag is gebaseerd, mede gezien in het licht van de uitlatingen van de man ter zitting destijds.”Het hof acht, zo blijkt uit deze overweging, het door de man ingeroepen artikel 1:401 lid 4 BW Pro niet van toepassing, omdat de man niet heeft aangetoond dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 november 2010 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
“De man heeft ter zitting erkend dat deze zeer hoge accountants- en advieskosten ten laste van de winst zijn gebracht, maar veroorzaakt zijn door perikelen rondom de echtscheiding en ook de advocaatkosten ter zake van de echtscheiding betreffen. Het hof zal deze kosten, conform het Rapport Werkgroep Alimentatienormen, dan ook buiten beschouwing laten en het resultaat over de eerste acht maanden van 2010 vermeerderen met het bedrag van € 27.133,-, zodat het resultaat over de eerste acht maanden van 2010 € 43.437,- bedraagt. Indien deze winst wordt geëxtrapoleerd, leidt dat tot een resultaat over 2010 van 12/8 x € 43.437,- = € 65.165,-.”Tegen deze beslissing komt de man op in de door hem bij de rechtbank Breda gestarte procedure tot wijziging van de beschikking van 23 november 2010.
( [5] )In rov. 3.7.1 van haar beschikking van 11 oktober 2011 overweegt de rechtbank:
“De bezwaren van de man tegen de door het gerechtshof gehanteerde correcties op het resultaat in verband met de hoge accountants- en advieskosten worden gepasseerd. Blijkens voormelde beschikking en in het bijzonder rechtsoverweging 3.9 heeft het gerechtshof de argumenten van partijen ter zake afgewogen en op basis van de overgelegde stukken en de stellingen van partijen ter zitting een beslissing op dit punt genomen. De man heeft geen nieuwe gegevens in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het gerechtshof dit oordeel heeft gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens. Een eventuele onjuistheid of onvolledigheid van de weging van de weging van de feiten door het gerechtshof kan niet langs de weg van artikel 1:401 lid 4 BW Pro maar slechts door middel van hoger beroep of beroep in cassatie aan de orde worden gesteld.”Hiertegen keert zich de tweede in appel aangevoerde grief. In het kader van die tweede grief wordt onder meer opgemerkt:
“Het hof is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens door álle accountants- en advocatenkosten die als kosten zijn geboekt buiten beschouwing te laten.”De tweede grief verwerpt het hof in rov. 3.8 van zijn in de onderhavige cassatieprocedure bestreden beschikking. Het Hof overweegt onder meer:
“De nadere overwegingen van de man thans zijn niet te beschouwen als nieuwe feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat de beschikking van 23 november 2010 op onjuiste grondslag is gebaseerd, mede gezien in het licht van de uitlatingen van de man ter zitting destijds.”Het hof acht, zo blijkt uit deze overweging, het door de man ingeroepen artikel 1:401 lid 4 BW Pro niet van toepassing, omdat de man niet heeft aangetoond dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 november 2010 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
2.8
Ter toelichting dat ’s hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, wordt erop gewezen dat door de man in verband met het feit dat de accountantskosten in 2010 hoger zijn dan voorheen in de onderhavige wijzigingsprocedure nadere omstandigheden zijn aangevoerd, te weten:
“(…) dat die hogere kosten het gevolg zijn van het feit dat de vrouw vanaf 2009 de boekhouding niet langer doet en de man die werkzaamheden daarom heeft moeten uitbesteden aan het accountantskantoor. Daardoor komt hij tot aanzienlijk hogere kosten dan het hof heeft aangenomen. Aldus is er, anders dan het hof overweegt, weldegelijk sprake van voldoende onderbouwde feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het hof in zijn beschikking van 23 november 2010 van onjuiste of onvolledige feiten en omstandigheden is uitgegaan, waarbij het er gelet op het in 2.1.1 gestelde […] niet toe doet of het hof de fout heeft gemaakt, dan wel dat de man in die procedure zich niet heeft beroepen op het feit dat zijn accountants- en administratiekosten zijn gestegen als gevolg van het feit dat de vrouw de administratie van het bedrijf niet meer voert.”
“(…) dat die hogere kosten het gevolg zijn van het feit dat de vrouw vanaf 2009 de boekhouding niet langer doet en de man die werkzaamheden daarom heeft moeten uitbesteden aan het accountantskantoor. Daardoor komt hij tot aanzienlijk hogere kosten dan het hof heeft aangenomen. Aldus is er, anders dan het hof overweegt, weldegelijk sprake van voldoende onderbouwde feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het hof in zijn beschikking van 23 november 2010 van onjuiste of onvolledige feiten en omstandigheden is uitgegaan, waarbij het er gelet op het in 2.1.1 gestelde […] niet toe doet of het hof de fout heeft gemaakt, dan wel dat de man in die procedure zich niet heeft beroepen op het feit dat zijn accountants- en administratiekosten zijn gestegen als gevolg van het feit dat de vrouw de administratie van het bedrijf niet meer voert.”
2.9
Allereerst verdient opmerking dat bij de klacht 2.1-II het debat over het wel of niet buiten aanmerking laten van de hogere accountants- en advieskosten in 2010 nog slechts aan de orde wordt gesteld, voor zover de hogere kosten verband houden met het feit dat de vrouw vóór het uiteengaan van partijen de administratie deed en daarna dat werk diende te worden uitbesteed. Voorts, waar dit laatste punt aan de zijde van de man in de onderhavige procedure met zoveel woorden aan de orde wordt gesteld – zie: het proces-verbaal van de zitting van 31 januari 2012 bij de rechtbank, blz. 4; beroepschrift, blz. 5 en Memo van de advocaat van de man voor de zitting bij het hof op 29 mei 2012, blz. 1 –, wordt niet (duidelijk) een bedrag genoemd waarmee de kosten als gevolg van genoemd feit zijn toegenomen.
( [6] )Tegen deze achtergrond bezien, valt te begrijpen dat het hof in het alsnog opbrengen door de man van het feit dat de door de vrouw verrichte administratiewerkzaamheden door de accountant zijn overgenomen, geen aanleiding heeft gevonden om te oordelen dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 november 2010 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Want of genoemd feit in financieel opzicht werkelijk relevante gevolgen heeft gehad, is niet duidelijk gemaakt en bijgevolg ook niet dat de door het hof in zijn beschikking van 23 november 2010 aangehouden gegevens voor de bepaling van de partneralimentatie in verband met dit feit onjuist of onvolledig zijn geweest.
( [6] )Tegen deze achtergrond bezien, valt te begrijpen dat het hof in het alsnog opbrengen door de man van het feit dat de door de vrouw verrichte administratiewerkzaamheden door de accountant zijn overgenomen, geen aanleiding heeft gevonden om te oordelen dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 november 2010 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Want of genoemd feit in financieel opzicht werkelijk relevante gevolgen heeft gehad, is niet duidelijk gemaakt en bijgevolg ook niet dat de door het hof in zijn beschikking van 23 november 2010 aangehouden gegevens voor de bepaling van de partneralimentatie in verband met dit feit onjuist of onvolledig zijn geweest.
2.1
Sub 2.1-IIIzijn drie klachten met betrekking tot rov. 3.9 opgenomen. In die overweging is de vraag aan de orde of in het feit dat het bruto jaarinkomen van de man voor het jaar 2010 € 2.510,- lager uitvalt dan door het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 november 2010 aangenomen, meebrengt dat die beschikking voor wijziging in aanmerking komt omdat deze op onjuiste gegevens berust. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord omdat het gaat om een marginaal verschil. Het hof verwerpt de daartegen gerichte derde grief. Daartoe overweegt het dat bij de bepaling van de draagkracht van de man is uitgegaan van een gemiddeld bruto-inkomen, dat dit gemiddelde bruto-inkomen herleid wordt tot een netto-inkomen en dat door toepassing daarop van de 60% draagkrachtrichtsnoer tot het bedrag van de partneralimentatie wordt gekomen. Bovendien is het inkomen van de man aan fluctuaties onderhevig.
2.11
Het hof doelt met de overweging dat het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 november 2010 is uitgegaan van een gemiddeld inkomen hierop, dat het door het hof aangehouden bedrag van € 65.156,- de resultante is van een extrapolatie van het resultaat van de onderneming van de man over de eerste acht maanden van 2010. De klacht onder b., waarbij verondersteld wordt dat het hof uitgaat van het gemiddelde van drie jaarinkomsten, mist dan ook feitelijke grondslag.
2.12
De laatste volzin van rov. 3.9, waarin het hof spreekt van fluctuaties in het inkomen van de man, is, anders dan in de klacht onder c. wordt betoogd, niet onbegrijpelijk. Uit het tussen partijen gevoerd debat over de draagkracht van de man komt naar voren dat diens inkomen afhankelijk is van de winst van het garagebedrijf en dat die winst fluctuerend is. Daarmee is gegeven dat zijn inkomsten ook fluctueren.
2.13
De hiervoor in 2.11 en 2.12 besproken factoren, die het hof aanhoudt bij het vaststellen van het inkomen van de man en daarmee van diens draagkracht, brengen mee dat het vastgestelde bedrag van het inkomen van de man en daarmee van diens draagkracht niet kan worden opgevat als een bedrag, dat exact was vast te stellen. Het bedrag vormt eerder een benadering. Dat brengt mee dat er een zekere marge is aan te houden bij het aanmerken van het bedrag als onjuist in de zin van artikel 1:401 lid 4 BW Pro en daarmee ook bij het ertoe overgaan om het van dat bedrag afgeleide alimentatiebedrag aan te passen. Het hof brengt in rov. 3.9 tot uitdrukking, evenals de rechtbank, dat het feit dat het in de beschikking van 23 november 2010 aangehouden bedrag van € 65.156,- voor een bedrag van € 2.510,- lager uitvalt, het eerstgenoemde bedrag niet onjuist doet zijn in de zin van artikel 1401 lid 4 BW Pro en dat er dus geen aanleiding bestaat voor aanpassing van de in de beschikking van 23 november 2010 vastgestelde partneralimentatie. Gelet op wat zojuist omtrent de aard van het bedrag van € 65.156 is opgemerkt en mede gelet op het feit dat vanwege de door het hof geschetste methode van berekenen van de partneralimentatie het effect van het bedrag van € 2.510,- op het in totaal per maand verschuldigde alimentatiebedrag gering is, kan, anders dan in de klacht onder a. wordt betoogd, niet gezegd worden dat ’s hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is.
Onderdelen 2.2 en 2.3 (artikel 1:401 lid 1 BW Pro)
2.14
Na een algemene juridisch geaarde uiteenzetting over artikel 1:401 lid 1 BW Pro volgen de klachten tegen de rov. 3.10 en 3.11, waarin het hof het beroep van de man op gewijzigde omstandigheden verwerpt.
2.15
Sub 2.2-Iwordt erover geklaagd dat het hof voorbij is gegaan aan het beroep van de man op de – zich na de uitspraak van de rechtbank voorgedaan hebbende – gewijzigde omstandigheid dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering, waarmee het hof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 23 november 2010 en ook de rechtbank Breda in rov. 3.7.1 van haar beschikking van 11 oktober 2011 nog rekening hadden gehouden, met ingang van 26 maart 2012 geheel is komen te vervallen.
( [7] )Deze klacht treft, naar het voorkomt, doel. Uit de rov. 3.10 en 3.11 valt niet, althans niet met voldoende zekerheid, af te leiden of dan wel hoe het hof met het beroep op deze gewijzigde omstandigheid rekening heeft gehouden. Het afwijzen van de stelling van de man dat er sprake was van een verslechtering van zijn gezondheid impliceert niet zonder meer dat ervan mag worden uitgegaan dat de weggevallen arbeidsongeschiktheidsuitkering weer werd gecompenseerd of kon worden gecompenseerd met inkomsten uit arbeid of de onderneming.
( [7] )Deze klacht treft, naar het voorkomt, doel. Uit de rov. 3.10 en 3.11 valt niet, althans niet met voldoende zekerheid, af te leiden of dan wel hoe het hof met het beroep op deze gewijzigde omstandigheid rekening heeft gehouden. Het afwijzen van de stelling van de man dat er sprake was van een verslechtering van zijn gezondheid impliceert niet zonder meer dat ervan mag worden uitgegaan dat de weggevallen arbeidsongeschiktheidsuitkering weer werd gecompenseerd of kon worden gecompenseerd met inkomsten uit arbeid of de onderneming.
2.16
Sub 2.2-IIwordt het slotgedeelte van rov. 3.11 bestreden, waar het hof overweegt dat van de man kan worden gevraagd ervoor zorg te dragen de kosten zodanig in de hand te houden dat hij aan zijn onderhoudsverplichtingen jegens de vrouw kan voldoen. Deze overweging wordt, voor wat de personeelskosten betreft, niet verenigbaar geacht met wat het hof in zijn beschikking van 23 november 2010 overweegt, nl. dat nog geen rekening is te houden met kosten van personeel dat de man in verband met zijn arbeidsongeschiktheid in dienst zal nemen maar nog niet in dienst heeft genomen. Deze laatste overweging van het hof brengt mee, zo lijkt de gedachte te zijn, dat, als de man vervolgens ertoe is overgegaan om in de periode, waarin hij nog arbeidsongeschikt was, personeel aan te nemen, dan de daaruit voortvloeiende kosten wel in aanmerking dienen te worden genomen bij de bepaling van de draagkracht van de man.
2.17
De klacht spitst zich geheel toe op de personeelskosten. In rov. 3.11 heeft het hof het echter over de kosten/posten op een veel breder vlak. Het hof refereert aan de brutomarge, de personeelskosten, de dubieuze debiteuren, de algemene kosten en de accountants- en administratiekosten. Rov. 3.11 is bijgevolg niet te verstaan als dat het hof het niet toelaatbaar acht dat personeelskosten zijn gemaakt in de periode dat de man arbeidsongeschikt was. Het hof wil niet meer zeggen dan dat de kosten in het algemeen door de man zodanig in de hand dienen te worden gehouden dat hij aan zijn onderhoudsverplichtingen jegens de vrouw kan voldoen. Daarmee sluit het hof niet uit dat een bepaalde specifieke kostenpost wel gerechtvaardigd is te achten. De klacht rust derhalve op een onjuiste uitleg van rov. 3.11 en mist derhalve doel wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.18
De klacht
sub 2.2-IIIkomt hierop neer dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in de door de man in zijn akte van vermeerdering van zijn verzoek d.d. 29 mei 2012 gestelde daling van het ondernemersresultaat in 2011 van € 19.466,- naar € 8.530,- geen relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW Pro heeft gezien. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het hof niet heeft vastgesteld dat de zojuist vermelde bedragen als zodanig onjuist of ondeugdelijk zijn.
sub 2.2-IIIkomt hierop neer dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in de door de man in zijn akte van vermeerdering van zijn verzoek d.d. 29 mei 2012 gestelde daling van het ondernemersresultaat in 2011 van € 19.466,- naar € 8.530,- geen relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW Pro heeft gezien. Daarbij wordt nog opgemerkt dat het hof niet heeft vastgesteld dat de zojuist vermelde bedragen als zodanig onjuist of ondeugdelijk zijn.
2.19
In de klacht wordt er terecht van uitgegaan dat een wijziging van omstandigheden relevant dient te zijn om een aanleiding te kunnen geven tot een aanpassing van een eerdere beslissing inzake levensonderhoud. Onder relevant is in dit verband te verstaan niet alleen dat er werkelijk iets is veranderd, maar ook dat de gewijzigde omstandigheid mede van zodanige aard is dat het gerechtvaardigd is te achten om die omstandigheid in aanmerking te nemen. Zo wordt algemeen aanvaard dat het aangegaan zijn van nieuwe, de draagkracht verlagende schulden geen grond voor verlaging van de alimentatieplicht vormt, indien en voor zover van het aangaan van die schulden mede gelet op het belang van de alimentatiegerechtigde had dienen te worden afgezien.
( [8] )De vrouw heeft de door de man gestelde verlaging van het ondernemingsresultaat in 2011 bestreden op de voet dat vele door de man opgevoerde posten, die tot de verlaging van het ondernemingsresultaat zouden hebben geleid, niet juist zijn; zie de Pleitnota aan haar zijde voor de zitting van 29 mei 2012 bij het hof, sub 2 e.v. Hetgeen daar wordt aangevoerd komt hierop neer dat vele opgevoerde posten niet juist zijn in die zin dat zij niet werkelijk gedane uitgaven of getroffen voorzieningen betreffen en dat sommige posten betrekking hebben op niet te rechtvaardigen uitgaven of voorzieningen. Het hof oordeelt dat de man in het licht van de betwisting van de vrouw de beweerde verlaging van het ondernemingsresultaat in 2011 onvoldoende heeft onderbouwd, ook in die zin dat hij onvoldoende heeft onderbouwd waarom de kosten bij gelijkblijvende omzet zo dienen te stijgen als door hem gesteld. Dat oordeel komt hierop neer dat de man volgens het hof onvoldoende heeft gesteld om de beweerde verlaging van het ondernemingsresultaat in 2011 als een gewijzigde omstandigheid te kunnen beschouwen die relevant is in de hierboven vermelde betekenis. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.
( [8] )De vrouw heeft de door de man gestelde verlaging van het ondernemingsresultaat in 2011 bestreden op de voet dat vele door de man opgevoerde posten, die tot de verlaging van het ondernemingsresultaat zouden hebben geleid, niet juist zijn; zie de Pleitnota aan haar zijde voor de zitting van 29 mei 2012 bij het hof, sub 2 e.v. Hetgeen daar wordt aangevoerd komt hierop neer dat vele opgevoerde posten niet juist zijn in die zin dat zij niet werkelijk gedane uitgaven of getroffen voorzieningen betreffen en dat sommige posten betrekking hebben op niet te rechtvaardigen uitgaven of voorzieningen. Het hof oordeelt dat de man in het licht van de betwisting van de vrouw de beweerde verlaging van het ondernemingsresultaat in 2011 onvoldoende heeft onderbouwd, ook in die zin dat hij onvoldoende heeft onderbouwd waarom de kosten bij gelijkblijvende omzet zo dienen te stijgen als door hem gesteld. Dat oordeel komt hierop neer dat de man volgens het hof onvoldoende heeft gesteld om de beweerde verlaging van het ondernemingsresultaat in 2011 als een gewijzigde omstandigheid te kunnen beschouwen die relevant is in de hierboven vermelde betekenis. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.
2.2
Sub 2.3wordt nog opgekomen tegen het in aanmerking nemen door het hof in rov. 3.11 dat blijkens de door de man overgelegde jaarrekening 2011 hij ondanks de lagere jaarwinst in staat is geweest om privé opnames te doen ten bedrage van in totaal € 72.767,-. Dit wordt een onbegrijpelijk oordeel geacht. Tegengeworpen wordt dat uit dezelfde jaarrekening blijkt dat de man in 2011 een bedrag van € 30.214,- weer in de onderneming heeft teruggestort, zodat diens opname uit de onderneming in 2011 per saldo € 42.553,- is geweest.
2.21
De klacht faalt. Het feit dat de man in 2011 een storting in de onderneming ten bedrage van € 30.214,- heeft gedaan, staat niet in de weg aan de vaststelling dat er in dat jaar ook privé-onttrekkingen ten bedrage van € 72.768,- hebben plaats gevonden.
Onderdeel 2.4 (algemene slotklacht)
2.22
In onderdeel 2.4 wordt opgemerkt dat, indien één of meer eerder aangevoerde klachten slagen, dan ook de rov. 3.12, 3.13 en het dictum geen stand houden. Hierin ligt geen zelfstandige klacht besloten. De bedoeling van onderdeel 2.4 is duidelijk geen andere dan om er geen misverstand over te laten bestaan dat de rov. 3.12, 3.13 en het dictum geacht moeten worden ook met de in cassatie aangevoerde klachten te zijn bestreden en dat het daarin overwogene en besliste geen stand kan houden, indien één of meer van de in cassatie aangevoerde klachten terecht zijn voorgedragen. Dit laatste is om de hierboven uiteengezette redenen het geval voor wat betreft de klacht sub 2.2-I. In zoverre treft de algemene slotklacht dan ook doel.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden