Conclusie
Nr. 12/00479
Zitting: 19 november 2013
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 19 januari 2012 bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 2 september 2010, waarbij de verdachte wegens 2. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 3. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en 4. “diefstal” is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, en een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. N. Flikkenschild, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte (12/00481 P), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof niet heeft beslist op een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, althans dat het hof bij de verwerping van het desbetreffende verweer is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip ‘heterdaad’.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof niet heeft beslist op een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, althans dat het hof bij de verwerping van het desbetreffende verweer is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip ‘heterdaad’.
4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de opsporingsambtenaren onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning van de verdachte ter aanhouding, omdat op het moment van het betreden van de woning geen sprake was van een ontdekking op heterdaad en niet was voldaan aan de voorwaarden voor het toepassen van de desbetreffende dwangmiddelen buiten heterdaad. De raadsman voerde daartoe (samengevat) aan dat op het moment dat de verbalisanten hun onderzoek instelden geen sprake meer was van een “verse toestand”, dat het inspanningscriterium niet van toepassing is omdat op het moment van aangifte het incident al was beëindigd en dat sprake was van een relatief geringe ernst van het feit, waardoor de heterdaadsituatie ook eerder was afgelopen. Voorts was volgens de verdediging geen sprake van zodanige spoed dat het optreden van de officier van justitie niet kon worden afgewacht, waardoor niet aan de voorwaarden voor aanhouding buiten heterdaad in de zin van art. 54 Sv Pro is voldaan. Volgens de verdediging is sprake van een onherstelbaar vormverzuim waardoor de verdachte in zijn belangen is geschaad. Dat zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting althans tot strafvermindering, aldus de raadsman.
5. In het middel wordt terecht tot uitgangspunt genomen dat het ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Het standpunt is duidelijk, beargumenteerd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren gebracht. [1] Ingevolge art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv moet het standpunt, dat door het hof niet is aanvaard, in de uitspraak beargumenteerd worden weerlegd. Het hof heeft niet uitdrukkelijk op het verweer geantwoord. Dat betekent dat zal moeten worden teruggevallen op het vonnis van de rechtbank, dat door het hof is bevestigd, teneinde te beoordelen of het hof aan zijn uit art. 359, tweede lid, Sv voortvloeiende verplichting heeft voldaan.
6. Ook in eerste aanleg heeft de raadsman aangevoerd dat geen sprake is geweest van een ontdekking op heterdaad en dat niet aan de voorwaarden voor het binnentreden en aanhouden buiten heterdaad was voldaan, waardoor sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Dat verzuim moet volgens de raadsman leiden tot uitsluiting van de resultaten van het onderzoek voor het bewijs, (uiterst) subsidiair tot strafvermindering. De rechtbank wijdt wel een overweging aan de verwerping van het verweer. De rechtbank overweegt daartoe, voor zover hier van belang, het volgende:
“De raadsman heeft vrijspraak van alle ten laste gelegde feiten bepleit. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de verbalisanten op 6 februari 2009 onrechtmatig in de woning van de verdachte zijn binnengetreden, aangezien op dat moment geen sprake meer was van een aanhouding op heterdaad. Er is – naar de mening van de raadsman – in casu niet voldaan aan de vereisten die artikel 54 van Pro het Wetboek van Strafvordering stelt aan de aanhouding buiten heterdaad. De raadsman stelt zich verder op het standpunt dat de resultaten van het onderzoek door de opsporingsambtenaren in de woning van de verdachte niet mogen bijdragen aan het bewijs van de onder 2 tot en met 4 ten laste gelegde feiten.
De officier van justitie heeft betoogd dat de verbalisanten binnen één uur na de aangifte naar de woning van de verdachte zijn gegaan. Hierdoor is er sprake van een poging tot aanhouding bij heterdaad.
Het volgende wordt overwogen:
Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat de aangever op 6 februari 2009 om 19.05 uur aangifte heeft gedaan van een strafbaar feit dat kort daarvoor (rond 18.55 uur) zou zijn gepleegd. De verbalisanten zijn om 20.05 uur de woning van de verdachte binnengetreden. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de verbalisanten in het bezit van een machtiging binnentreden van de hulpofficier van justitie naar de woning van de verdachte zijn gegaan en dat de deur van de woning na aanbellen en kloppen niet werd geopend. Vervolgens hebben de verbalisanten een sleutelmaker ter plaatse laten komen om de voordeur te openen, hebben zij de woning betreden en een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.
Nu tussen het moment van aangifte en het moment van binnentreden in de woning slechts één uur zit, in welk uur ook de aangifte is opgenomen, is sprake van het onafgebroken verrichten van opsporingsactiviteiten. Zodoende was sprake van een aanhouding op heterdaad, waardoor de woning van de verdachte niet onrechtmatig is binnengetreden. Het vervolgens verkregen bewijs is niet als onrechtmatig aan te merken en zal derhalve niet worden uitgesloten van het bewijs.”
7. De steller van het middel betoogt dat de motivering van de rechtbank niet kan gelden als een opgave van redenen in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, omdat de raadsman in hoger beroep ook nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht. Ik deel dit standpunt niet. De strekking van het verweer dat in eerste aanleg is gevoerd, komt overeen met het in hoger beroep ingenomen standpunt. Dat geldt zowel voor de grondslag van het verweer (geen heterdaad, niet voldaan aan voorwaarden voor binnentreden ter aanhouding buiten heterdaad) als voor de door de raadsman aan het gestelde vormverzuim verbonden consequentie(s), te weten bewijsuitsluiting subsidiair strafvermindering. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op elk detail van de argumentatie moet worden ingegaan. [2] In zoverre faalt het middel.
8. In de motivering van de verwerping van het verweer komt tot uitdrukking dat de rechtbank – en daarmee het hof – van oordeel is dat op het moment van het binnentreden ter aanhouding sprake was van een ontdekking op heterdaad. Het middel behelst voorts de klacht dat het hof daarbij is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip ‘heterdaad’.
9. In de onderhavige zaak hebben opsporingsambtenaren, na een machtiging daartoe van een hulpofficier van justitie te hebben gekregen, de woning van de verdachte ter aanhouding betreden. In geval van ontdekking op heterdaad zou een dergelijke machtiging toereikend zijn. In dat geval kon de bevoegdheid van de opsporingsambtenaren de woning te betreden immers worden gebaseerd op art. 53, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 55, tweede lid, Sv. Zou geen sprake zijn van een ontdekking op heterdaad, dan rijst de vraag of aan de striktere voorwaarden voor (betreden ter) aanhouding buiten heterdaad is voldaan (art. 54 Sv Pro). Aan de vraag of sprake was van een ontdekking op heterdaad komt in die zin betekenis toe.
10. Art. 128 Sv Pro luidt als volgt:
“1. Ontdekking op heeter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is.
2. Het geval van ontdekking op heeter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking."
11. De vraag of sprake is van een ontdekking op heterdaad is relevant voor het bepalen van de reikwijdte van strafvorderlijke bevoegdheden. De wetgever heeft ten aanzien van verschillende dwangmiddelen een ruimere toepassing mogelijk gemaakt in geval sprake is van een ontdekking op heterdaad. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat in geval van heterdaad de kans op een feitelijke dwaling klein is en de mogelijkheid om bewijsmateriaal te vergaren groot. [3] De wetgever heeft ervan afgezien een tijdsspanne in de wet op te nemen waarna niet langer sprake is van een ontdekking op heterdaad. Daarmee is het invullen van de grenzen overgelaten aan de rechtspraktijk aan de hand van de vraag of in de omstandigheden van het geval nog sprake is van “kort na het feit dier ontdekking” in de zin van art. 128, tweede lid, Sv. De wetsgeschiedenis vermeldt daarover:
“Eene ontdekking op heeterdaad vindt naar haren aard alleen dan plaats, wanneer het strafbare feit, wanneer het gepleegd wordt of terstond nadat het gepleegd is, m.a.w. in verschen toestand, ontdekt wordt. Is dit het geval en kan derhalve, juist als gevolg van dien verschen toestand, de reconstructie van hetgeen in werkelijkheid heeft plaats gevonden met eene betrekkelijk veel geringere kans op dwaling geschieden, dan bestaat voor de toekenning van bijzonder groote bevoegdheden aan de ambtenaren van justitie en politie zeker alle aanleiding, doch enkel zoolang die verschen toestand duurt. Het geval van ontdekking op heeter daad – in meerdere artikelen van het Ontwerp als voorwaarde voor bepaalde, ten deele zeer ingrijpende bevoegdheden erkend - wordt derhalve krachtens het tweede lid van dit artikel niet langer aanwezig geacht dan
kort na het feit dier ontdekking.“ [4]
kort na het feit dier ontdekking.“ [4]
12. Ook in de rechtspraak is de periode waarin kan worden gesproken van een ontdekking op heterdaad niet aan een vaste maximumduur gebonden. Aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de toegepaste dwangmiddelen hebben plaatsgevonden binnen de in art 128, tweede lid, Sv bedoelde termijn. Uiteraard is daarbij de verstreken tijdsduur als zodanig van belang. Niet uitgesloten is echter dat die tijdsduur dusdanig lang is dat deze op het eerste gezicht niet duidt op een ontdekking op heterdaad, maar dat sedert het ontdekken van het feit vrijwel onophoudelijk opeenvolgende opsporingshandelingen hebben plaatsgevonden, waardoor deze niettemin binnen de door de art. 128, tweede lid, Sv getrokken grens blijven.
13. In een zaak waarin een tijdsspanne van meer dan 24 uur na het ontdekken van het feit aan de orde was, oordeelde de Hoge Raad niettemin dat sprake was van een ontdekking op heterdaad gelet op "het vrijwel onafgebroken treffen van de onmiddellijk nodige maatregelen ten dienste van het tot klaarheid brengen van het op heterdaad ontdekte feit". [5] Naeyé spreekt in dit verband van het inspanningscriterium. Dat criterium heeft volgens hem aanvullende betekenis en zou geen rol spelen als het tijdsverloop als zodanig dusdanig kort is dat alleen daaruit al kan worden afgeleid dat het optreden binnen de grens van art. 128, tweede lid, Sv heeft plaatsgevonden. Daarbij wijst hij op een zaak waarin een foutparkeerder een kennisgeving van overtreding onder de ruitenwisser aantrof, waarna hij zich anderhalf uur na het constateren van het feit op het politiebureau vervoegt. In de tussentijd hadden geen opsporingshandelingen plaatsgevonden. De Hoge Raad vernietigde het vonnis waarin was aangenomen dat in de gegeven omstandigheden geen sprake was van ontdekking op heterdaad. [6] In HR 3 november 1992, DD 93.121 overwoog de Hoge Raad dat het Hof geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat sprake was van een 'geval van ontdekking op heterdaad' waar de politie onmiddellijk na het ter plaatse horen van getuigen een buurtonderzoek was begonnen en ongeveer een half uur later bij de woning van de verdachte arriveerde. Van recentere datum is het geval waarin politieambtenaren een melding van ambulancemedewerkers kregen dat zij werden aangevallen. De opsporingsambtenaren begaven zich daarop naar de plaats van het delict en vernamen onderweg van de ambulancemedewerkers wie bij de aanval betrokken waren geweest. Daaruit rees een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte, waarna de opsporingsambtenaren deze onmiddellijk nadat zij ter plaatse waren gekomen aanhielden. Dat de politie in de tussentijd ook naar de toestand van de ambulancemedewerkers hadden geïnformeerd, stond aan het aannemen van een ontdekking op heterdaad niet in de weg. [7]
14. Uit de bovenstaande schets van de stand van de rechtspraak volgt dat het tijdsverloop en de omstandigheid dat vrijwel onafgebroken opsporingshandelingen hebben plaatsgevonden doorslaggevend zijn bij de beoordeling of sprake is van een ontdekking op heterdaad. Het komt mij voor dat naarmate er meer tijd is verstreken tussen het ontdekken van het feit en de toepassing van een dwangmiddel, er hogere eisen mogen worden gesteld aan het vrijwel onafgebroken treffen van de nodige maatregelen in het kader van de waarheidsvinding. De ernst van het delict lijkt mij daarbij in beginsel geen relevante factor te zijn. De hiervoor genoemde gevallen waarin na geruime tijd toch een heterdaadsituatie werd aangenomen, betroffen veelal ook geen ernstige misdrijven.
15. Het oordeel van de rechtbank – en daarmee van het hof - in de onderhavige zaak getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste uitleg van het begrip “heterdaad” in de zin van de artikelen 128 en 53 Sv. In de overwegingen komt tot uitdrukking dat de rechtbank en het hof in aanmerking hebben genomen dat sprake is geweest van het onafgebroken verrichten van opsporingshandelingen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste maatstaf en is niet onbegrijpelijk. De rechtbank en het hof hebben vastgesteld dat de aangever om 19.05 uur aangifte heeft gedaan van een strafbaar feit dat omstreeks 18.55 uur zou zijn gepleegd. Dat betekent dat de aangever zich (vrijwel) onmiddellijk na het feit naar het politiebureau heeft begeven. Vervolgens is de aangever gehoord en is de aangifte in een proces-verbaal opgenomen, is een machtiging binnentreden gevraagd en verkregen en hebben de opsporingsambtenaren zich begeven naar de woning van de verdachte. Nadat de verdachte de deur niet opende, hebben de verbalisanten met behulp van een sleutelmaker de voordeur doen openen en zijn zij rond 20.05 uur binnengetreden. Tussen het vermoedelijke strafbare feit en het binnentreden ter aanhouding is dan ook ruim een uur verstreken en tussen de melding van het feit aan de politie en het binnentreden precies een uur. Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof dit tijdsverloop, zeker in het licht van het vrijwel onafgebroken verrichten van opsporingshandelingen, heeft aangemerkt als “kort” na de ontdekking van het feit.
16. Anders dan de steller van het middel aanvoert, leidt de aanvaarding van dit standpunt er niet toe dat na elke aangifte een heterdaadsituatie ontstaat. De onderhavige zaak kenmerkt zich er immers door dat de ontdekker van het feit, te weten de aangever, zich onverwijld naar het politiebureau heeft begeven, waarna vrijwel onafgebroken onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden. Onder die omstandigheden hebben de rechtbank en het hof kunnen aannemen dat sprake was van een ontdekking op heterdaad en dat het binnentreden ter aanhouding rechtmatig was. Het desbetreffende oordeel is, ook in het licht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, toereikend gemotiveerd.
17. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
18. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2 ontoereikend is gemotiveerd.
tweede middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2 ontoereikend is gemotiveerd.
19. Als feit 2 is (samengevat) bewezen verklaard dat de verdachte in de periode van 29 februari 2008 tot en met 5 februari 2009 te Maassluis meermalen opzettelijk hennep heeft geteeld en bewerkt en verwerkt. Volgens de steller van het middel is de bewezen verklaarde periode enkel gebaseerd op het rapport van [betrokkene 1] van 19 februari 2009, terwijl geen bewijsmiddel is opgenomen dat voldoende steun geeft aan de belastende verklaring.
20. Het middel stelt te hoge eisen. Weliswaar bepaalt art. 344, eerste lid, onder 5, Sv dat andere geschriften slechts kunnen gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen, maar dat betekent niet dat elk afzonderlijk onderdeel van de tenlastelegging door een ander bewijsmiddel behoeft te worden bevestigd.
21. Aan de bewezenverklaring van feit 2 is onder meer een ambtsedig proces-verbaal van verbalisanten ten grondslag gelegd waarin wordt gerelateerd dat zij aan de [a-straat 1] te Maassluis een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen (bewijsmiddel 1) en een rapportage met foto’s waarin wordt gerelateerd dat de genoemde hennepkwekerij werd ontmanteld, waarbij foto’s zijn gevoegd (bewijsmiddel 5). Het hof heeft daaraan bewijsmiddelen toegevoegd waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte woonachtig is in de woning waar de in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging in aanmerking genomen dat de verdachte geen verklaring heeft kunnen geven voor de aanwezigheid van de hennepplantage in zijn woning en dat ook overigens niet is gebleken dat de woning in de genoemde periode in gebruik of medegebruik was van een ander dan de verdachte, waardoor het hof ervan is uitgegaan dat het de verdachte is geweest die in de desbetreffende periode in de woning hennepplanten heeft geteeld en aanwezig heeft gehad. Daarmee is de bewezenverklaring naar de eisen van de wet met redenen omkleed.
22. Het middel faalt.
23. Het
derde middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 4 niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
derde middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 4 niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
24. Volgens de steller van het middel rust de bewezenverklaring van diefstal van energie slechts op één bewijsmiddel en is daarmee het bepaalde in art. 342, tweede lid, Sv niet nageleefd.
25. Het hof heeft naar aanleiding van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer het volgende overwogen:
“Voorts overweegt het hof met betrekking tot de onderbouwing van het pleidooi van de raadsvrouw voor vrijspraak van het onder 4 tenlastegelegde nog als volgt.
Allereerst, zo stelt zij, voldoet het bewijsmateriaal niet aan de minimumvereisten, nu het dossier slechts een als ander geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering aan te merken rapport van [betrokkene 1] bevat zonder ondersteunende bewijsmiddelen. Voorts wordt volgens de raadsvrouw uit het rapport niet duidelijk op welke gronden tot diefstal van energie wordt gekomen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Als schriftelijke bescheiden die als wettig bewijsmiddel worden erkend kunnen gelden andere geschriften, mits sprake is van verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen.
Naar het oordeel van het hof is van het vereiste verband van het rapport met het door de rechtbank onder 1. gebezigde bewijsmiddel in ieder geval sprake in zoverre het rapport van [betrokkene 1] luidt: "De op bovenstaande wijze omschreven wijze van diefstal elektriciteit heb ik aan [betrokkene 2], politieambtenaar van Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond getoond." en in het door de rechtbank onder 1. gebezigde bewijsmiddel door onder meer [betrokkene 2] is gerelateerd dat [betrokkene 1] had geconstateerd dat er sprake was van diefstal van stroom.
Voorts is het hof van oordeel dat het rapport van [betrokkene 1] voldoende feiten en omstandigheden bevat om de conclusie dat sprake is van diefstal van elektriciteit te verantwoorden. In het rapport wordt immers gerelateerd dat de van fabriekswege aangebrachte verzegelingen aan het telwerkhuis van de elektriciteitsmeter verbroken en verwijderd waren alsmede dat na het verwijderen van de verzegelingen van het telwerkhuis van de elektriciteitsmeter het telwerk op elke willekeurige stand geplaatst kan worden. Mede in aanmerking genomen dat deze feiten en omstandigheden werden vastgesteld bij gelegenheid van de ontmanteling van een illegale hennepkwekerij, waarvan de exploitatie doorgaans met hoog stroomverbruik gepaard gaat, acht het hof dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de exploitant van deze hennepkwekerij, zoals uit de bewijsmiddelen voortvloeit: verdachte, de tenlastegelegde elektriciteitsdiefstal heeft gepleegd.”
26. Het door de steller van het middel genoemde art. 342, tweede lid, Sv bevat een bewijsminimumvoorschrift ten aanzien van getuigenverklaringen. Nu het door het hof tot het bewijs gebezigde rapportage diefstal energie is aan te merken als een ander geschrift, is daarop niet art. 344, tweede lid, Sv, maar het bepaalde in art. 344, eerste lid, onder 5, Sv van toepassing. Dat betekent dat het geschrift slechts kan gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Het hof heeft tevens als onder 4 gerubriceerd bewijsmiddel een ander geschrift, inhoudende een tweetal foto’s, tot het bewijs gebezigd. Daaraan kan worden ontleend dat de verzegelingen aan de elektriciteitsmeter waren aangebracht met een onleesbare indruk. Gelet op de desbetreffende foto’s, de rapportage diefstal en de waarnemingen in het als bewijsmiddel 1 gerubriceerde proces-verbaal, is het bepaalde in art. 344, eerste lid, onder 5, Sv in acht genomen en is ook overigens de bewezenverklaring van feit 4 naar de eisen van de wet met redenen omkleed.
27. Het middel faalt.
28. De middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.