Conclusie
12/04089
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 6 december 2013
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
Inleiding
1.
Partijen (verder ook: [eiser] c.s. en [verweerder] c.s.) zijn buren. Was in feitelijke instanties ook nog aan de orde of [eiser] c.s. door verjaring een erfdienstbaarheid van waterloop hebben verkregen, in cassatie gaat het nog uitsluitend om de vraag waar de erfgrens tussen beide percelen ligt.
2.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 15 mei 2012 in rov. 2.1-2.7 heeft vastgesteld. Het gaat – kort gezegd – om het volgende.
i) Partijen zijn buren. [eiser] c.s. zijn sinds 31 januari 1992 eigenaar van het perceel [a-straat 1], te [plaats], [001], groot 18 are en 30 centiare. [verweerder] c.s. zijn sinds 17 april 2007 eigenaar van het perceel [a-straat 2], [002], groot 16 are en 90 centiare.
ii) Het perceel van [verweerder] c.s. grenst aan de zuidoostzijde aan het perceel van [eiser] c.s. Beide percelen grenzen aan de ene zijde aan de Krommeniedijk en aan de andere zijde aan het water van de Crommenije.
iii) Beide percelen hebben in een ruilverkavelingsgebied (ruilverkaveling Uitgeest) gelegen. De akte van ruilverkaveling is op 22 december 1989 verleden en overgeschreven in het hypotheekkantoor te Amsterdam. Bij deze ruilverkaveling is het huidige perceel [002] ontstaan.
iv) Op 30 oktober 2008 heeft het Kadaster op aanvraag van [verweerder] c.s. een grensreconstructie en (perceels)uitmeting verricht, waarbij de grenzen van het perceel van [verweerder] c.s. zijn aangewezen aan [verweerder], [eiser] c.s. en [betrokkene 1], de eigenaar van perceel [003]. De grens tussen de percelen [001] en [002] is daarbij bepaald op de op de kaart ingetekende schutting.
v) Ter gelegenheid van de behandeling van vorderingen over en weer in kort geding zijn partijen op 14 september 2009 onder meer het volgende overeengekomen:
“1. Partijen zullen op zo kort mogelijke termijn, met bijstand van hun advocaten, aan het kadaster opdracht geven om uit te meten wat de oppervlakte is van het perceel van [verweerder] c.s., zoals dat is uitgemeten door het kadaster op 30 oktober 2008 en wat als gevolg van die uitmeting de oppervlakte is van het perceel van [eiser] c.s. De kosten van deze werkzaamheden zullen door partijen elk voor de helft gedragen worden.
2.
Partijen zullen door middel van hun advocaten een onderzoek instellen naar de gang van zaken met betrekking tot de ruilverkaveling die op 22 december 1989 heeft plaatsgevonden en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor elk van de percelen van partijen.”
vi) In 2009 heeft nogmaals een kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Die heeft tot eenzelfde resultaat geleid als die van 2008 met betrekking tot de oppervlakte van perceel [002] en de ligging van de erfgrenzen van [002] ten opzichte van [001] en [003].
3.
[eiser] c.s. hebben het onderhavige geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 14 december 2009. Zij vorderden in eerste aanleg onder meer te verklaren voor recht dat de aangeslibde grond als omschreven in de dagvaarding en in de conclusie van antwoord in reconventie eigendom is geworden van [eiser] c.s. door verjaring ex art. 3:99 BW Pro ingevolge een onafgebroken bezit van tien jaar en/of op grond van art. 5:29 BW Pro.
[verweerder] c.s. hebben in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat de erfafscheiding tussen de percelen van partijen gelegen is op de lijn die door het Kadaster is vastgesteld op 30 oktober 2008 en 2 december 2009. Zij vorderden voorts [eiser] c.s. te veroordelen om aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 1.420,- te betalen, zijnde de helft van de kosten van de door het Kadaster verrichte werkzaamheden naar aanleiding van de tijdens het kort geding tussen partijen gemaakte afspraak.
4.
De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 29 december 2010 (ECLI:NL:RBHAA:2010:BP0276) de reconventionele vordering van [verweerder] c.s. met betrekking tot de ligging van de erfgrens toegewezen. Zij verklaarde voor recht dat de erfgrens tussen het perceel [a-straat 2] en het perceel [a-straat 1] is gelegen op de lijn die door het Kadaster is vastgesteld op 2 december 2009. De rechtbank wees de conventionele vorderingen van [eiser] c.s. af alsook de reconventionele vordering van [verweerder] c.s. tot betaling van de helft van de kosten van het door het Kadaster verrichte onderzoek.
Met betrekking tot de ligging van de erfgrens overwoog de rechtbank – kort samengevat – als volgt. In 1989 zijn de percelen van partijen betrokken in een ruilverkaveling. De inschrijving van de akte van toedeling c.q. de ruilakte leidt tot (originaire) eigendomsverkrijging. Na de voltooiing van de ruilverkaveling wordt de titel onaantastbaar. Onbetwist staat vast dat het perceel van [verweerder] c.s. ten gevolge van de ruilverkaveling op 22 december 1989 is ontstaan, met een oppervlakte van 16 are en 90 centiare. Uit de kadastrale uitmeting van 2009 volgt dat het perceel van [verweerder] c.s. thans nog steeds diezelfde oppervlakte heeft. De stelling van [eiser] c.s. dat deze uitmeting foutief is verricht, voortbordurend op volgens [eiser] c.s. foutieve uitmetingen in 2004 en 2008, is onderbouwd met een verwijzing naar een uitmeting in 1974 (lees: 1972), aan welke uitmeting in het licht van de ruilverkaveling van 1989 echter geen betekenis meer toekomt. Nu het perceel [002] bij het ontstaan een oppervlakte had van 16 are en 90 centiare, [verweerder] c.s. het perceel blijkens de koopakte met die oppervlakte hebben gekocht en het perceel bij feitelijke uitmeting in 2009 nog steeds 16 are en 90 centiare meet, is de stelling van [eiser] c.s. dat de erfgrens anders loopt dan door het Kadaster is aangewezen bij de diverse grensreconstructies, onvoldoende onderbouwd.
5.
[eiser] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen en hebben daarbij hun eis gewijzigd in die zin dat zij in conventie, in plaats van hun op verkrijgende verjaring gebaseerde vordering met betrekking tot de aangeslibde grond, vorderen dat het hof voor recht zal verklaren dat de erfgrens tussen de percelen van partijen ligt langs de door landmeter [betrokkene 2] op 20 maart 2011 uitgemeten erfgrens tussen beide percelen, althans ligt op een lijn te bepalen door een door het hof te benoemen deskundige.
[verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij ook hun reconventionele eis gewijzigd met een vordering die in cassatie niet van belang is.
6.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 15 mei 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX2159) het vonnis van de rechtbank vernietigd, doch alleen voor zover daarin in reconventie de vordering van [verweerder] c.s. tot veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van € 1.420,- werd afgewezen en het heeft, opnieuw recht doende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente. Het heeft het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen. Daartoe overwoog het hof met betrekking tot de erfgrens in de rov. 3.4 t/m 3.13 als volgt.
In de rov. 3.5 t/m 3.7 verwierp het hof grief I, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de uitmeting uit 1974 (lees: 1972), waaruit zou kunnen blijken dat de uitmetingspunten van de meting uit 2009 foutief waren, in het licht van de ruilverkaveling irrelevant zijn. In rov. 3.8 verwierp het hof grief II onder a t/m c waar [eiser] c.s. aanvullend op grief I betogen dat perceel [002] is vergroot tot 16 are en 90 centiare ten koste van een perceel van Staatsbosbeheer en niet ten koste van perceel [001].
In rov. 3.9 t/m 3.11 behandelde het hof grief II onder d waar [eiser] c.s. het volgende aanvoerden. Aan de bij gelegenheid van het kort geding gemaakte afspraak dat de percelen in gezamenlijk overleg zouden worden uitgemeten, is geen gevolg gegeven. Een nadien door [eiser] c.s. opgedragen meting door landmeter [betrokkene 2] wijst uit dat de uitmetingen van 2004, 2008 en 2009 niet correct zijn en dat het Kadaster niet is uitgegaan van de eigen digitale gegevens, maar van een handmatige meting waarbij een in het terrein aanwezige schutting – ten onrechte – als referentiepunt is gebruikt. In veengebieden zoals waarvan hier sprake is, worden waterlopen gebruikelijk als erfgrenzen gebruikt. Het hof verwierp deze grief II onder d met de volgende overwegingen:
“3.10 Die laatste stelling van [eiser] c.s. gaat ervan uit dat het beide percelen omvattende terrein inderdaad over een waterloop beschikt(e) die daarenboven van de Krommeniedijk naar de Crommenije strekt. Dat staat niet vast. Op de door [eiser] c.s. overgelegde foto’s is geen kenbaar als waterloop te beschouwen geul te zien. Enkel waar perceel [002] uitloopt in de Crommenije is sprake van een perceelsgedeelte dat als sloot zou kunnen worden gekwalificeerd. Daaruit valt niet af te leiden waar de grens na de ruilverkaveling zou moeten liggen.
3.11
Dat landmeter [betrokkene 2], die door [eiser] c.s. is ingeschakeld om hun stellingen met betrekking tot de erfgrens te onderbouwen, de grens beter kan bepalen dan het Kadaster, is onvoldoende onderbouwd. Volgens de memorie van grieven onder 31 is de oorspronkelijke ligging van twee ijzeren buizen in het midden van “de waterloop” nog te traceren. De eerste buis zou liggen op ca. 25 meter van de Krommeniedijk zoals op kaart 204 van 1972 te zien zou zijn. Op die kaart is echter een ijzeren buis bij de aanduiding 22.00 ingetekend. Die ijzeren buis is niet kenbaar als onderdeel van een erfgrens ingetekend. De tweede buis zou op ca. 50 meter van de Krommeniedijk liggen en ingetekend staan op kaart nr. 131 van 1989. Noch het een noch het ander volgt evenwel uit beide kaarten waarbij bovendien geldt dat de kaart uit 1972 dateert van vóór de ruilverkaveling en het referentiepunt op de kaart 131 van 1989 is genomen voor een grensbepaling tussen [004] en [001] en geen betrekking heeft op de grens tussen [001] en [002]. De meting en daarmee de grensbepaling door landmeter [betrokkene 2] is dus onbruikbaar.
3.13
Het hof overweegt in dit verband dat de vraag of aan de vaststellingsovereenkomst van 14 september 2009 (geheel) uitvoering is gegeven, geen betekenis heeft voor de vraag waar de grens tussen de percelen [001] en [002] na de ruilverkaveling ligt. De conclusie moet dan ook zijn dat de grieven I en II falen.”
7.
[eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8.
Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (zie de nrs. 7-9 van de cassatiedagvaarding), die zich alle keren tegen rov. 3.11, waar het hof overwoog dat het onvoldoende onderbouwd acht dat landmeter [betrokkene 2] de grens beter kan bepalen dan het Kadaster.
Middelonderdeel I
9.
Middelonderdeel I klaagt dat het hof met zijn overweging dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat landmeter [betrokkene 2] de grens beter kan bepalen dan het Kadaster, art. 24 Rv Pro althans art. 149 Rv Pro heeft miskend en aldus een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en zijn arrest terzake onvoldoende met redenen heeft omkleed om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar te zijn in het licht van de processtukken en de gemotiveerde stellingen van [eiser] c.s. en de verweren van [verweerder] c.s.
Ter toelichting van deze klacht wordt het volgende betoogd. Het hof respondeert met zijn gewraakte overweging op een stelling die niet door [eiser] c.s. is aangevoerd doch heeft feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd die niet in het geding te zijner kennis zijn gekomen en niet door partijen zijn gesteld. [eiser] c.s. hebben gesteld – en met de bevindingen van landmeter [betrokkene 2] onderbouwd – dat in het Kadaster tegenstrijdige gegevens voorkomen ten aanzien van de door partijen betwiste erfgrens en zij hebben zich op het standpunt gesteld dat het hof, nu die gegevens ten aanzien van de erfgrens niet betrouwbaar zijn, dientengevolge niet zonder meer kon worden uitgegaan van de erfgrens zoals die is bepaald in 2004, 2008 en 2009.
10.
De klacht dat het hof met zijn overweging dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat landmeter [betrokkene 2] de grens beter kan bepalen dan het Kadaster, art. 24 Rv Pro althans art. 149 Rv Pro heeft miskend, moet falen op de volgende gronden.
[eiser] c.s. hebben landmeter [betrokkene 2] gepresenteerd als een ter zake kundige landmeter die een uitmeting heeft uitgevoerd op basis van de gegevens van het digitale kadaster zelf en met gecertificeerde en geijkte apparatuur. Daarbij hebben [eiser] c.s. zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat uit de uitmeting van landmeter [betrokkene 2] volgt dat de uitmetingen van het kadaster van 2004, 2008 en 2009 niet correct zijn (zie memorie van grieven, nr. 29 en in dit verband ook de bij de memorie van grieven als productie 6 overgelegde verklaring van landmeter [betrokkene 2] bij zijn uitmeting inhoudende dat zijn uitdraai laat zien dat de digitale kaart van het kadaster afwijkt van de uitmetingen in het jaar 2004). [eiser] c.s. hebben gesteld dat het kadaster bij de uitmetingen in 2004, 2008 en 2009 niet, zoals gebruikelijk, is uitgegaan van zijn eigen digitale gegevens, maar handmatig is gaan meten. Volgens [eiser] c.s. laat een reconstructie door landmeter [betrokkene 2] van de twee (bij de latere landmetingen van 2008 en 2009 verdwenen) ijzeren buizen zien waar de door landmeter [betrokkene 2] uitgemeten grens ligt. [eiser] c.s. hebben betoogd dat zij hun stelling dat de erfgrens anders loopt dan door het Kadaster bij de diverse grensreconstructies is aangegeven, (alsnog) voldoende hebben onderbouwd, onder meer met een eigen uitmeting. Zij hebben het hof op basis van onder meer deze eigen uitmeting verzocht om een verklaring voor recht dat de erfgrens tussen de percelen van [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. is gelegen op de door landmeter [betrokkene 2] vastgestelde erfgrens (zie memorie van grieven, nr. 61).
Het hof heeft deze stellingen kennelijk aldus uitgelegd – een uitleg die aan het hof is voorbehouden en die niet onbegrijpelijk is – dat in deze stellingen ligt besloten de stelling dat landmeter [betrokkene 2] de grens beter kan bepalen dan het Kadaster althans dat landmeter [betrokkene 2] in het onderhavige geval de grens beter heeft kunnen bepalen dan het Kadaster. Het hof heeft deze stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen en overwoog daartoe dat de door landmeter [betrokkene 2] verrichte meting en de daaruit voortkomende grensbepaling onbruikbaar zijn. Het hof kwam tot dit oordeel op de grond dat de oorspronkelijke ligging van twee ijzeren buizen in het midden van “de waterloop” waarop de door landmeter [betrokkene 2] uitgemeten erfgrens berust, zoals door [eiser] c.s. is betoogd (memorie van grieven, nr. 31-32), noch op kaart 204 van 1972 noch op kaart 131 van 1989 valt te traceren. Daarbij nam het hof in aanmerking dat het aan deze kaarten reeds geen betekenis toekende, omdat kaart 204 van 1972 dateert van vóór de ruilverkaveling (zie rov. 3.7), terwijl het referentiepunt op kaart 131 van 1989 is opgemaakt in verband met een grensbepaling tussen het perceel van [eiser] c.s. ([001]) en een ander aangrenzend perceel ([004]) en derhalve geen betrekking heeft op de grens tussen de percelen van [eiser] c.s. ([001]) en [verweerder] c.s. ([002]) (zie rov. 3.6). In cassatie worden deze gronden, die voortbouwen op de in cassatie niet bestreden rov. 3.6 en 3.7 en waarop het hof zijn oordeel baseerde dat de door landmeter [betrokkene 2] verrichte meting en de daaruit voortkomende grensbepaling onbruikbaar zijn, niet inhoudelijk bestreden.
11.
De klacht dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, bouwt voort op de klacht dat het hof art. 24 Rv Pro althans 149 Rv heeft miskend. Voor zover het onderdeel een op zichzelf staande motiveringsklacht bevat, faalt deze omdat de klacht niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Immers niet wordt met voldoende bepaaldheid en precisie aangegeven waarom de in cassatie bestreden overweging van het hof in rov. 3.11 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing vormt dan wel in het licht van de gedingstukken onvoldoende gemotiveerd is om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar te zijn (zie laatstelijk HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0828, RvdW 2013/719).
Middelonderdeel II
12.
Middelonderdeel II klaagt dat het hof met zijn overweging in rov. 3.11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verdeling van de stelplicht en bewijslast tussen partijen.
Ter toelichting wordt betoogd dat [eiser] c.s. voldoende gemotiveerd hebben gesteld en met de bevindingen van landmeter [betrokkene 2] hebben onderbouwd dat de kadastrale gegevens onjuist, althans tegenstrijdig zijn en dat zij daarmee aan hun bewijslast ex art. 150 Rv Pro hebben voldaan. Nu [verweerder] c.s. de onjuistheid, althans de tegenstrijdigheid van de kadastrale gegevens niet hebben bestreden, maar hun verweer beperkt is gebleven tot de ondeugdelijkheid van de door landmeter [betrokkene 2] gebruikte apparatuur, het (algemeen) gebruik van het kadastersysteem en het feit dat [verweerder] c.s. niet betrokken zijn geweest bij het onderzoek van [betrokkene 2], had het hof met toepassing van art. 150 Rv Pro de bewijslast van deze stellingen op [verweerder] c.s. moeten leggen, aldus het onderdeel.
13.
Het onderdeel, dat voortbouwt op onderdeel I, faalt reeds omdat het eraan voorbij ziet dat het hof de met de bevindingen van landmeter [betrokkene 2] onderbouwde stellingen van [eiser] c.s. dat de gegevens van het Kadaster onjuist althans tegenstrijdig zijn, heeft verworpen, zodat de stelling dat [eiser] c.s. aan hun stelplicht en bewijslast ex art. 150 Rv Pro hebben voldaan feitelijke grondslag mist. Het hof heeft de meting en daarmee de grensbepaling van landmeter [betrokkene 2] om de in rov. 3.11, in verbinding met rov. 3.6 en 3.7, uiteengezette redenen, die in cassatie niet worden bestreden, onbruikbaar geoordeeld. De door landmeter [betrokkene 2] uitgevoerde meting heeft aldus naar ’s hofs kennelijke oordeel geen bewijs in de zin van art. 150 Rv Pro opgeleverd van de stelling van [eiser] c.s. dat de kadastrale uitmetingen van 2004, 2008 en 2009 foutief zijn en tegenstrijdig met de digitale gegevens van het Kadaster. De waardering van de in het geding gebrachte veldkaarten, op grond waarvan het hof de meting en grensbepaling door landmeter [betrokkene 2] als onbruikbaar heeft verworpen, is verder aan het hof als feitenrechter voorbehouden en is voorts voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn.
Voor zover in het onderdeel nog de klacht besloten zou liggen dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. met betrekking tot de onjuistheid (tegenstrijdigheid) van de kadastrale gegevens krachtens art. 149 Rv Pro als vaststaand had moeten aannemen omdat [verweerder] c.s. de onjuistheid, althans tegenstrijdigheid van de kadastrale gegevens niet zou hebben bestreden, verliest het onderdeel uit het oog dat [verweerder] c.s. het onderzoek van landmeter [betrokkene 2] en de daaruit voortgekomen tekening en uitmeting gemotiveerd en inhoudelijk hebben betwist (zie de memorie van antwoord, nr. 3.25 e.v.).
Aan de motiveringsklacht aan het slot van de toelichting op het onderdeel kan tot slot worden voorbijgegaan, nu deze niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen (zie reeds hiervoor onder nr. 11).
Middelonderdeel III
14.
Middelonderdeel III klaagt dat het hof heeft verzuimd toepassing te geven aan het bepaalde in art. 1 Eerste Pro Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (EVRM).
Ter toelichting wordt betoogd dat het hof naar aanleiding van de stellingen van [eiser] c.s. omtrent de onjuistheid, althans tegenstrijdigheid van de kadastrale gegevens met betrekking tot de betwiste erfgrens krachtens art. 25 Rv Pro in verbinding met art. 1 Eerste Pro Protocol had moeten onderkennen dat het ongestoorde genot van eigendom van [eiser] c.s. in het geding was. Geklaagd wordt dat het hof namens de Staat praktische stappen had moeten nemen om te voorkomen dat [eiser] c.s. werden gestoord in het ongestoorde genot van hun eigendom door op de voet van art. 194 Rv Pro ambtshalve een oordeel van een deskundige te vragen omtrent de door landmeter [betrokkene 2] geconstateerde onjuistheden, althans tegenstrijdigheden van de kadastrale registratie van de betwiste erfgrens.
15.
Dit onderdeel faalt reeds omdat het voortbouwt op onderdeel 1 en daarmee miskent dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. omtrent de onjuistheid althans tegenstrijdigheid van de kadastrale gegevens met betrekking tot de betwiste erfgrens gemotiveerd heeft verworpen op de grond dat de meting en grensbepaling door landmeter [betrokkene 2] onbruikbaar zijn. In dat – in cassatie tevergeefs bestreden – oordeel ligt besloten dat het laten gelden van de kadastrale grens als erfgrens geen verlies van eigendom oplevert zodat geen sprake is van een inbreuk op een ‘possession’ als bedoeld in art. 1 Eerste Pro Protocol. De klacht dat het hof heeft nagelaten zich te vergewissen van de door landmeter [betrokkene 2] geconstateerde kadastrale onjuistheden, althans tegenstrijdigheden, mist voorts feitelijke grondslag nu het hof de bevindingen van landmeter [betrokkene 2] op gemotiveerd aangegeven gronden onbruikbaar heeft geoordeeld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden