Conclusie
12/03895
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 15 november 2013
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
Inleiding
1.
Verweerster in cassatie, verder ook: [verweerster], is een zuster van de in mei 2007 overleden erflater [betrokkene 1]. De erflater, die weduwnaar was en geen kinderen had, heeft [verweerster] tezamen met haar broer en haar drie zusters bij testament tot erfgenamen benoemd. Eiser tot cassatie, verder ook: [eiser], is de zoon van de broer van de erflater. In cassatie is nog uitsluitend aan de orde de vordering van [verweerster] ter zake van het bedrag van € 200.000,- dat op 15 maart 2006 van de rekening van de erflater is overgemaakt op de rekening van het garagebedrijf van [eiser] In dit geding vordert [verweerster] te verklaren voor recht dat [eiser] gehouden is tot terugbetaling aan de boedel van € 200.000,-, stellende primair dat dit geldbedrag tot de goederen der nalatenschap behoort zodat de erfgenamen dit bedrag kunnen opvorderen op de voet van art. 4:183 BW Pro (hereditatis petitio), subsidiair dat sprake is van een schenking bij dode die nietig is nu van de schenking geen notariële akte is opgemaakt (art. 7:177 BW Pro), en meer subsidiair dat sprake is van een lening die door [eiser] moet worden terugbetaald. Het hof heeft de gevorderde verklaring voor recht op de primaire grondslag toegewezen. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met tussen partijen vaststaande feiten, dat het hof art. 4:183 BW Pro ten onrechte van toepassing heeft geacht, en dat het hof is voorbijgegaan aan de regels van stelplicht- en bewijslastverdeling.
2.
In deze zaak kan worden uitgegaan van het volgende (zie rov. 4.1 en 4.2 van het in cassatie in zoverre niet bestreden tussenarrest van het gerechtshof
’s-Hertogenbosch):
’s-Hertogenbosch):
i) Op 25 mei 2007 is overleden [betrokkene 1], weduwnaar en enig erfgenaam van [betrokkene 2], die op 25 december 2006 was overleden. Het echtpaar [betrokkene 1 en 2] had geen kinderen.
ii) Bij testament van 27 maart 2007 heeft de erflater onder meer het volgende bepaald:
“II. BENOEMING ERFGENAMEN
Ik benoem tot mijn erfgenamen, ieder voor een gelijk deel van mijn nalatenschap, mijn broer en zusters. Indien mijn broer tegelijk of vóór mij overlijdt benoem ik in zijn plaats zijn echtgenote tot mede-erfgenaam, overigens geldt aanwas, geen plaatsvervulling.”
iii) De broer van de erflater is [betrokkene 3]. De zusters van de erflater zijn [verweerster] (verweerster in cassatie [verweerster]), [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. Laatstgenoemde is op 21 november 2007 overleden; haar erfgenamen zijn [betrokkene 7], [betrokkene 8] (eiseres onder 1 in eerste aanleg), [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 11].
iv) Eiser tot cassatie, [eiser], is de zoon van [betrokkene 3] en [betrokkene 12].
v) Op verzoek van [verweerster] en [betrokkene 8] (eiseres onder 1 in eerste aanleg) is notaris [de notaris] bij beschikking van de kantonrechter van 30 juni 2008 als executeur ontslagen. Bij die beschikking is aan [verweerster] en [betrokkene 8] bovendien toestemming verleend om op de voet van art. 4:183 BW Pro de goederen van de nalatenschap op te vorderen van de broer van erflater [betrokkene 3], diens echtgenote [betrokkene 12] en hun zoon [eiser]
vi) De broer van erflater heeft als enige erfgenaam de nalatenschap verworpen. Plaatsvervulling in de zin van artikel 4:12 BW Pro is gezien de hiervoor aangehaalde bepaling uit het testament niet aan de orde. Erfgenamen van de erflater zijn derhalve de volgende acht personen: [verweerster], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ieder voor een kwart en [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 9] en [betrokkene 11] ieder voor 1/20e.
3.
[verweerster] heeft in eerste aanleg tezamen met [betrokkene 8] bij inleidende dagvaarding van 29 juli 2008 de broer [betrokkene 3], diens echtgenote [betrokkene 12] en hun zoon [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd te verklaren voor recht dat gedaagden gehouden zijn tot betaling van een zevental bedragen (vorderingen A t/m G) aan eiseressen/de boedel, waarvan na comparitie van partijen de vorderingen A, F en G resteerden nu namens beide eiseressen en de overige erfgenamen de vorderingen onder B t/m D ter comparitie zijn ingetrokken. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de vordering onder F, de vordering te verklaren voor recht dat [eiser] gehouden is tot betaling van € 200.000,-. Met betrekking tot onder meer deze vordering hebben [verweerster] en [betrokkene 8] overigens ook een kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht heeft bij vonnis van 8 januari 2009 [eiser] veroordeeld tot betaling van het onder F gevorderde bedrag van € 200.000,-. In hoger beroep is dat vonnis bij arrest van 26 januari 2010 bekrachtigd.
In de onderhavige bodemprocedure hebben [verweerster] en [betrokkene 8] aan hun vordering tot terugbetaling door [eiser] van € 200.000,- aan eiseressen/de boedel ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding, p. 8, onder F) dat sprake was van een onverschuldigde betaling, althans dat de betaling is verricht op grond van een vernietigbare overeenkomst wegens dwang of misbruik van omstandigheden of dwaling, althans dat sprake was van een lening, althans dat sprake was van een onrechtmatige daad, althans dat [eiser] het desbetreffende goed houdt zonder recht in de zin van art. 4:183 BW Pro. Naar aanleiding van het verhandelde tijdens de comparitie heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 4.4 eindvonnis; zie ook p-v comparitie na antwoord 30 juni 2009, p. 2) dat eiseressen aan hun vordering onder F ten grondslag hebben gelegd primair dat dit geldbedrag tot de goederen der nalatenschap behoort en dat zij daarop recht hebben ingevolge art. 4:183 BW Pro, subsidiair dat sprake is van een nietige schenking, immers gedaan bij dode zonder te zijn vastgelegd in een notariële akte en daarmee in strijd met het bepaalde in art. 7:177 BW Pro, en meer subsidiair dat sprake is van een lening die door [eiser] moet worden terugbetaald.
4.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 21 april 2010 de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de vordering onder F – evenals de destijds nog resterende vorderingen onder A en G – afgewezen. Zij overwoog dat de primaire grondslag eiseressen niet kan baten omdat uit de eigen stellingen van eiseressen voortvloeit dat ten tijde van het openvallen van de nalatenschap van erflater op 25 mei 2007 het desbetreffende geldbedrag niet meer behoorde tot het vermogen van de erflater, zodat reeds om die reden geen sprake kan zijn van het opvorderen van de goederen van de nalatenschap (rov. 4.4.1 juncto rov. 4.3). Zij overwoog voorts dat de subsidiaire grondslag eiseressen evenmin kan baten nu de betaling reeds tijdens het leven van de erflater heeft plaatsgevonden en toen al uit zijn vermogen is verdwenen, zodat art. 7:177 BW Pro toepassing mist (rov. 4.4.3). Met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag overwoog de rechtbank:
“4.4.4 Tot slot hebben [betrokkene 7] c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van een lening die door gedaagde sub 3 moet worden terugbetaald. Daarbij hebben zij ter comparitie de juistheid van de aldaar door gedaagde sub 3 gepresenteerde feiten omtrent die vermogensverschuiving van € 200.000,-- niet bestreden maar hebben zij daaromtrent gesteld dat die feiten juridisch zijn te duiden als een lening waarbij de maandelijkse vergoeding die gedaagde sub 3 bij leven van de erflater aan hem heeft betaald als de verschuldigde rentesom kan worden geduid.
4.4.5 Ook deze meer subsidiaire grondslag kan eisers niet baten naar het oordeel van de rechtbank. De feiten die door gedaagde sub 3 ter comparitie zijn gepresenteerd, en tussen partijen zijn komen vast te staan, zijn de volgende:
‘
In februari/maart 2006 ben ik in een financiële situatie terecht gekomen dat ik dringend € 200.000,= nodig had. Een tijd daarvoor had ik van de gebroeders [A] een woning en autobedrijf (pand) gekocht en had ik ter zake de financiering van de verkopers € 250.000,= renteloos geleend voor de duur van twee jaar. Die termijn liep af in februari/maart 2006. De verkopers wilden de lening rentedragend met een hoofdsom van € 50.000,= verlengen over eind 2006, maar die € 200.000,= moesten betaald worden. Ik ben onder meer bij mijn oom/de erflater geweest en hij besloot direct om mij te helpen. Hij heeft direct actie ondernomen om het geld op mijn rekening te krijgen. Hij vroeg aan mij wat het gemakkelijkst voor mij was, omdat ik hem vroeg welke contraprestatie er tegenover moest staan. Hij wilde een maandelijkse tegemoetkoming die qua hoogte zoveel mogelijk overeenkwam met hetgeen hij over dat bedrag bij de bank kreeg. Hij vroeg mij wat ik kon missen en ik zei € 500,= per maand. Verder heeft hij mij gezegd dat als hij niet meer zou leven, dat ik het dan kon houden en tot die tijd zou ik die € 500,= per maand betalen. Hij heeft mij geweldig geholpen en hij vond het perfect en prachtig dat hij mij kon helpen. Ik vroeg hem of we het niet op papier zouden zetten, maar hij zei: ik ken je toch, ik weet je te vinden. Hij had er alle vertrouwen in dat ik mijn afspraken zou nakomen.’
In februari/maart 2006 ben ik in een financiële situatie terecht gekomen dat ik dringend € 200.000,= nodig had. Een tijd daarvoor had ik van de gebroeders [A] een woning en autobedrijf (pand) gekocht en had ik ter zake de financiering van de verkopers € 250.000,= renteloos geleend voor de duur van twee jaar. Die termijn liep af in februari/maart 2006. De verkopers wilden de lening rentedragend met een hoofdsom van € 50.000,= verlengen over eind 2006, maar die € 200.000,= moesten betaald worden. Ik ben onder meer bij mijn oom/de erflater geweest en hij besloot direct om mij te helpen. Hij heeft direct actie ondernomen om het geld op mijn rekening te krijgen. Hij vroeg aan mij wat het gemakkelijkst voor mij was, omdat ik hem vroeg welke contraprestatie er tegenover moest staan. Hij wilde een maandelijkse tegemoetkoming die qua hoogte zoveel mogelijk overeenkwam met hetgeen hij over dat bedrag bij de bank kreeg. Hij vroeg mij wat ik kon missen en ik zei € 500,= per maand. Verder heeft hij mij gezegd dat als hij niet meer zou leven, dat ik het dan kon houden en tot die tijd zou ik die € 500,= per maand betalen. Hij heeft mij geweldig geholpen en hij vond het perfect en prachtig dat hij mij kon helpen. Ik vroeg hem of we het niet op papier zouden zetten, maar hij zei: ik ken je toch, ik weet je te vinden. Hij had er alle vertrouwen in dat ik mijn afspraken zou nakomen.’
4.4.6. In deze feiten ligt naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar besloten dat sprake was van een schenking door de erflater met een tegenprestatie van de begiftigde gedurende het leven van de erflater. Zonder nadere toelichting van hun stelling omtrent de beweerdelijke lening, die eisers niet hebben gegeven, valt in het licht van de vaststaande feiten omtrent die vermogensverschuiving van € 200.000,-- tussen de erflater en gedaagde sub 3 niet in te zien dat deze feiten als een lening tussen die twee partijen zou moeten worden geduid. Daarmee hebben eisers deze meer subsidiaire grondslag onvoldoende feitelijk onderbouwd. De conclusie moet dan ook zijn dat deze deelvordering voor afwijzing gereed ligt.”
5.
Van dit eindvonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen. Zij heeft met betrekking tot de vordering onder F zeven grieven aangevoerd (de grieven II en XII-XVII) en zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen.
Bij tussenarrest van 26 juli 2011 heeft het hof ’s-Hertogenbosch in rov. 3 vooropgesteld dat het geschil door de grieven in volle omvang aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd.
Daarop heeft het hof het volgende tot uitgangspunt genomen in rov. 4.6-4.8. Art. 4:183 BW Pro, de hereditatis petitio, bepaalt onder meer dat een erfgenaam de goederen van de nalatenschap kan opvorderen van iedere derde die deze goederen zonder recht houdt. In dit geval is niet in discussie dat het onder F gevorderde bedrag afkomstig is uit het vermogen van de erflater, maar het is de vraag of dat bedrag op het moment van overlijden van de erflater nog tot het vermogen van de erflater en daarmee tot diens nalatenschap behoorde, zoals appellante [verweerster] stelt en geïntimeerden (de broer, diens echtgenote en [eiser]) betwisten. In dit verband is niet beslissend dat het bedrag vóór het overlijden van de erflater is afgeschreven. Het gaat erom of het bedrag nog tot het vermogen van de erflater behoorde en dat kan ook het geval zijn wanneer dat bedrag weliswaar feitelijk aan het vermogen is onttrokken, maar daarvoor niet een toereikende grondslag bestond. De rechtbank heeft ten onrechte geïntimeerden in hun andersluidende stelling gevolgd en in zoverre slagen de grieven van [verweerster]. Degene die zich op de hereditatis petitio beroept, dient te stellen dat de desbetreffende goederen tot de nalatenschap behoren en dat de derde die deze onder zich heeft, daar geen recht op heeft. [verweerster] heeft aan deze stelplicht voldaan doordat zij ten aanzien van het onder F gevorderde bedrag heeft aangegeven dat en waarom gedaagden hierop geen rechten kunnen doen gelden. Vervolgens is het aan geïntimeerden om hier voldoende gemotiveerd tegenover te stellen welke rechten zij op dat bedrag kunnen doen gelden en waarop deze zijn gebaseerd. De bewijslast van de ondeugdelijkheid van de gepretendeerde rechten ligt in geval van een voldoende gemotiveerd verweer bij [verweerster].
Vervolgens heeft het hof met betrekking tot het onder F gevorderde bedrag in rov. 4.14 als volgt overwogen. Vaststaat dat [eiser] op 16 maart 2006 (ten behoeve van zijn bedrijf) een bedrag van € 200.000,- van de rekening van de erflater heeft ontvangen en dat hij in de periode van april 2006 tot en met april 2007 maandelijks € 500,- aan de erflater heeft betaald, derhalve in totaal € 6.500,-. Volgens [verweerster] betreft deze overschrijving een lening die niet is terugbetaald door [eiser], zodat het desbetreffende bedrag tot het vermogen van erflater is blijven behoren in de vorm van een vordering op [eiser], en dus ook deel uitmaakt van de nalatenschap. Volgens [eiser] is het bedrag hem ter beschikking gesteld onder het beding dat hij maandelijks het bedrag van € 500,- zou betalen. [verweerster] acht het onaannemelijk dat erflater een zo aanzienlijk deel van zijn vermogen op deze wijze aan een neef ten goede zou hebben willen laten komen.
In rov. 4.15 overwoog het hof dat gelet op hetgeen met betrekking tot de overschrijving naar voren is gekomen, een lening het meest voor de hand ligt, waarbij het hof overwoog in dit verband niet van doorslaggevende betekenis te achten dat de erflater in zijn belastingaangifte geen melding heeft gemaakt van een vordering op [eiser] aangezien daarvoor ook andere redenen geweest kunnen zijn en dat [eiser] na het overlijden van erflater aangifte heeft gedaan voor het schenkingsrecht aangezien dit een eenzijdige handeling betreft.
In rov. 4.16 heeft het hof weergegeven hetgeen [eiser] met betrekking tot de grondslag voor de overboeking naar voren heeft gebracht bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, bij comparitie van partijen in eerste aanleg, bij pleidooi in hoger beroep in het kort geding, in de memorie van antwoord en bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep. Het hof overwoog – in aanvulling op hetgeen de rechtbank in haar vonnis onder rov. 4.4.5 (hiervoor geciteerd) had vastgesteld – dat [eiser] ter comparitie in eerste aanleg onder meer (ook) heeft verklaard “
dat de erflater hem destijds heeft gezegd dat als hij niet meer zou leven, dat ik het dan kon houden en tot die tijd zou ik die € 500,-- per maand betalen. (..) De zojuist gepresenteerde feiten die tot die betaling van EUR 200.000,-- hebben geleid, heeft een element van lening en van schenking.”
dat de erflater hem destijds heeft gezegd dat als hij niet meer zou leven, dat ik het dan kon houden en tot die tijd zou ik die € 500,-- per maand betalen. (..) De zojuist gepresenteerde feiten die tot die betaling van EUR 200.000,-- hebben geleid, heeft een element van lening en van schenking.”
Daarop heeft het hof in rov. 4.17 overwogen dat in de standpuntbepaling van geïntimeerden over de grondslag voor de betaling van € 200.000,- een verschuiving is waar te nemen van ‘lening en schenking’ naar ‘schenking met tegenprestatie’, dat deze verschuiving evenwel niet wordt gedragen door de feiten en dat geïntimeerden al met al onvoldoende hebben gemotiveerd en al helemaal niet met bescheiden hebben onderbouwd dat het bedrag van € 200.000,- in zijn geheel een schenking bij leven van de erflater betrof.
In rov. 4.18 heeft het hof overwogen voorbij te gaan aan het beroep van geïntimeerden op verjaring van de vordering tot vernietiging van de overeenkomst voor zover sprake zou zijn van een gift ter zake des doods, omdat dit verweer als tardief moet worden aangemerkt nu het niet eerder is gevoerd is dan bij schriftelijk pleidooi.
Ten slotte kwam het hof in rov. 4.19 tot de volgende slotsom. Alleen ingeval de betaling van het bedrag van € 200.000,- in zijn geheel zou kunnen worden aangemerkt als een schenking bij leven, zou dit bedrag aan het vermogen van de erflater zijn onttrokken en geen deel hebben uitgemaakt van diens nalatenschap. Zoals overwogen, hebben geïntimeerden onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat die situatie zich voordoet. Aan bewijslevering door [verweerster] komt het hof, gelet op het onder rov. 4.8 geformuleerde uitgangspunt, niet toe. De grieven van [verweerster] die betrekking hebben op onderdeel F, slagen.
Ten slotte heeft het hof met betrekking tot onderdeel A een deskundigenbericht gelast onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
6.
Bij eindarrest van 7 februari 2012 is het hof in rov. 7.12 tot de slotsom gekomen dat, mede gelet op het tussenarrest, het vonnis waarvan beroep met betrekking tot onderdeel F zal worden vernietigd en voor het overige zal worden bekrachtigd. Daarbij heeft het hof aangetekend dat hoewel [verweerster] in haar petitum vermeldt terugbetaling aan appellante/de boedel, het hier gaat om een beroep op de hereditatis petitio, zodat betaling vanzelfsprekend dient te geschieden aan de boedel en niet aan één van de erfgenamen.
Ten slotte heeft het hof het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij onderdeel F is afgewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw recht doende, verklaard voor recht dat [eiser] gehouden is tot terugbetaling aan de boedel van het bedrag van € 200.000,- als beschreven in de dagvaarding in eerste aanleg onder F, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, 29 juli 2008, tot aan de dag der voldoening. Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
7.
[eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij heeft de zaak schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
8.
Het cassatiemiddel bevat onder A een korte aanduiding van het geschil, de feiten en het procesverloop, onder B.0 een algemene inleiding en onder B.1-B.7 zeven middelonderdelen met een reeks van cassatieklachten. Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof miskent dat als vaststaand feit heeft te gelden dat de erflater tegen [eiser] heeft gezegd dat hij het litigieuze bedrag kon houden als hij (de erflater) niet meer zou leven. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof miskent dat art. 4:183 BW Pro toepassing mist ingeval een erfgenaam een tot de nalatenschap behorende vordering op naam instelt tegen de debiteur van de vordering. Middelonderdeel 3 bestrijdt ’s hofs oordeel met betrekking tot de stelplicht en bewijslastverdeling en middelonderdeel 4 komt op tegen ‘s hofs oordeel dat [eiser] de stellingen van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Middelonderdeel 5 klaagt dat het hof miskent dat [eiser] het verjaringsverweer ook reeds heeft gevoerd bij memorie van antwoord in appel en niet eerst bij pleidooi in appel. Middelonderdeel 6 betoogt dat ’s hofs oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat het door hem ontvangen bedrag “in zijn geheel aangemerkt zou kunnen worden als een schenking bij leven” en dat bijgevolg moet worden aangenomen dat dit bedrag nog tot de nalatenschap behoort, voortbouwt op ‘s hofs onjuiste oordeel inzake de toepasselijkheid van de hereditatis petitio en de stelplicht en bewijslastverdeling en dat dit oordeel derhalve niet in stand kan blijven. Middelonderdeel 7 ten slotte betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de andere middelonderdelen, meebrengt dat ‘s hofs eindarrest geen stand houdt waar in het dictum de vordering van [verweerster] volledig is toegewezen voor een bedrag van € 200.000,-; het klaagt voorts dat ook veronderstellenderwijs uitgaande van de visie van het hof dat hier sprake was van een lening, onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof niet de door [eiser] maandelijks betaalde contraprestaties van in totaal € 6.500,- in mindering heeft gebracht.
Middelonderdeel 1; grenzen van de rechtsstrijd
9.
Middelonderdeel 1 klaagt ten eerste dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen geen feiten vaststaan nu het in zijn tussenarrest geen vaststelling geeft van de tussen partijen vaststaande feiten maar in rov. 3 onder verwijzing naar de memorie van grieven overweegt dat het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd, dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is.
10.
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Dat blijkt uit rov. 4.1-4.2 van het tussenarrest waar het hof aangeeft waar het in dit geding om gaat. Dat blijkt voorts uit rov. 4.14 van het tussenarrest waar het hof aangeeft welke feiten vaststaan met betrekking tot de overschrijving van het litigieuze bedrag van € 200.000,- van de bankrekening van de erflater naar de bankrekening van [eiser] Wel blijkt uit rov. 4.14 dat het hof bij de weergave van de vaststaande feiten met betrekking tot de overschrijving, een relevant vaststaand feit niet vermeldt. In verband daarmee worden in het middelonderdeel klachten geformuleerd die wel slagen, zoals hieronder zal blijken.
11.
Het middelonderdeel stelt vast dat de rechtbank in rov. 4.5.5 van haar eindvonnis heeft overwogen dat hetgeen [eiser] ter comparitie naar voren heeft gebracht over hetgeen tussen de erflater en hem is besproken over de overschrijving van het litigieuze bedrag van € 200.000,- van de bankrekening van de erflater naar zijn bankrekening, tussen partijen als feitelijk vaststaand heeft te gelden en dat tot deze vaststaande feiten behoort dat de erflater tegen [eiser] met betrekking tot het litigieuze bedrag van € 200.000,- heeft gezegd dat als hij (de erflater) niet meer zou leven, [eiser] “het” dan kon houden. Het middelonderdeel betoogt dat daarmee dan ook feitelijk vaststaat – los van de juridische kwalificatie – dat bij de erflater in ieder geval sprake was van een bevoordelingsbedoeling.
Het middelonderdeel strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat het had moeten uitgaan van deze door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten nu tegen de vaststelling van deze feiten door geen der partijen is gegriefd (zodat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden), althans dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven heeft gegeven voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat dat laatste wel het geval is geweest nu zulks uit de grieven en in het bijzonder ook uit grief XIV niet valt af te leiden. Dat het hof bij de beoordeling van het aan hem voorgelegde geschil niet van de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten is uitgegaan, kan volgens het middelonderdeel worden afgeleid zowel uit het ontbreken van voormeld feit bij de vermelding van enkele vaststaande feiten in rov. 4.14 als uit ’s hofs overweging in rov. 4.15 van zijn tussenarrest dat een lening “het meest voor de hand ligt”.
12.
Het middelonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de appelrechter is gebonden aan de niet door de grieven bestreden feitelijke vaststellingen van de rechter in eerste aanleg. (Zie HR 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7897, NJ 2004/583 en HR 20 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8340, RvdW 2009/1363.) Het neemt eveneens terecht tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 4.4.5 van haar eindvonnis heeft vastgesteld dat de feiten die door [eiser] ter comparitie zijn gepresenteerd, tussen partijen zijn komen vast te staan en dat tot die feiten behoort dat de erflater tegen [eiser] met betrekking tot het litigieuze bedrag van € 200.000,- heeft gezegd dat als hij (de erflater) niet meer zou leven, [eiser] “het” dan kon houden en dat [eiser] tot die tijd de maandelijkse tegemoetkoming van € 500,- per maand zou betalen. Tot de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten behoort daarmee strikt genomen niet dat sprake was van een bevoordelingsbedoeling. Uit de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten kan wel worden afgeleid dat sprake is geweest van een bevoordelingsbedoeling gelet ook op de leeftijd van de erflater ten tijde van de overboeking van het litigieuze bedrag naar de rekening van [eiser] (de erflater was toen ruim 88 jaar oud), alsook op de hoogte van het bedrag (€ 200.000,-) en van de maandelijkse “tegemoetkoming” (€ 500,-).
Het hof diende bij de beoordeling van het aan hem voorgelegde geschil derhalve uit te gaan van deze door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten voor zover daartegen geen grieven zijn gericht.
13.
Dat het hof in de grieven van [verweerster] een betwisting heeft gelezen van het door de rechtbank als vaststaand aangenomen feit dat de erflater tegen [eiser] heeft gezegd dat hij “het” na zijn overlijden kon houden, blijkt niet uit de overwegingen van het hof. Dat kan ook niet worden afgeleid uit rov. 4.14 waar het hof bij de korte weergave van de vaststaande feiten uitsluitend heeft vermeld dat vaststaat dat [eiser] een bedrag van € 200.000,- van de rekening van erflater heeft ontvangen en dat hij in de periode van april 2006 tot en met april 2007 maandelijks € 500,- aan de erflater heeft betaald, derhalve in totaal € 6.500,-.
Uit de grieven en in het bijzonder uit grief XIV is overigens ook niet zonder meer op te maken dat in appel wordt opgekomen tegen bedoelde feitenvaststelling. Grief XIV en de toelichting op deze grief nemen weliswaar (uitsluitend) tot uitgangspunt dat de door de rechtbank vastgestelde feiten in rov. 4.4.5 van haar eindvonnis betrekking hebben op het feit dat een bedrag van € 200.000,- is overgemaakt op 15 maart 2006 op de rekening van [eiser] en dat [eiser] maandelijks een betaling deed van € 500,-, maar daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat [eiser] met deze grief impliciet bedoelde op te komen tegen de overige als vaststaand aangemerkte feiten in rov. 4.4.5, althans is een uitleg in die zin dat zulks wel het geval is, zonder nadere toelichting, die door het hof niet is gegeven, onbegrijpelijk.
14.
Dat het hof bij de beoordeling van het aan hem voorgelegde geschil is voorbijgegaan aan deze door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten, blijkt inderdaad (reeds) uit rov. 4.15 waar het hof oordeelt dat op grond van hetgeen met betrekking tot de overschrijving naar voren is gekomen (en in rov. 4.14 is weergegeven), een lening het meest voor de hand ligt. Met dat oordeel miskent het hof dat de kwalificatie ‘lening’ niet is te rijmen met het door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feit dat de erflater tegen [eiser] heeft gezegd dat hij “het” na zijn overlijden kon houden. Uitgaande van dat gegeven moet immers de conclusie zijn dat sprake is geweest van een bevoordelingsbedoeling, van een schenking of gift, bij leven of ter zake des doods al dan niet tegen een tegemoetkoming, althans dat in ieder geval geen sprake is geweest van (uitsluitend) een overeenkomst van geldlening nu een zodanige overeenkomst daardoor wordt gekenmerkt dat terugbetaling moet plaatsvinden en in casu vaststaat dat erflater heeft gezegd dat [eiser] “het” na zijn dood kon houden. Uitgaande van dat gegeven moest de conclusie dan ook zijn dat de erfgenamen jegens [eiser] geen vordering geldend kunnen maken voor zover zij aan deze vordering ten grondslag leggen dat de overboeking van € 200.000,- een lening betreft die [eiser] na de dood van de erflater aan hen dient terug te betalen.
15.
Naar blijkt uit rov. 4.15, waar het hof overwoog dat een lening het meest voor de hand ligt, is het hof ervan uitgegaan dat [verweerster] heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht door te stellen dat sprake was van een lening. Met betrekking tot deze stelplicht had het hof, ervan uitgaande dat in casu de hereditatis petitio toepassing kan vinden, in rov. 4.6-4.8 overwogen als volgt. Degene die zich op de hereditatis petitio beroept, in casu [verweerster], dient te stellen dat de desbetreffende goederen tot de nalatenschap behoren en dat de derde die deze onder zich heeft, daarop geen recht heeft. Het is dan vervolgens aan de derde, in casu [eiser], om hier voldoende gemotiveerd tegenover te stellen welke rechten hij op de desbetreffende goederen kan doen gelden en waarop deze zijn gebaseerd. De bewijslast van de ondeugdelijkheid van de gepretendeerde rechten, ten slotte, ligt in geval van een voldoende gemotiveerd verweer van de derde, [eiser], bij degene die zich op de hereditatis petitio beroept, [verweerster]. In rov. 4.8 had het hof ook reeds zonder motivering aangegeven dat [verweerster] aan haar stelplicht had voldaan.
Bij de bespreking van middelonderdeel 2 zal overigens blijken dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de hereditatis petitio hier toepassing kan vinden en dat de arresten van het hof ook reeds in zoverre geen stand kunnen houden. Na verwijzing zal beoordeeld moeten worden of de vordering van [verweerster] toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag. In dat verband zal dan aan de orde komen of [verweerster] aan de op haar volgens de regel van art. 150 Rv Pro rustende stelplicht heeft voldaan.
Met zijn oordeel in rov. 4.15 dat [verweerster] aan haar stelplicht heeft voldaan met haar in rov. 4.14 weergegeven stelling dat de overschrijving een lening betreft die niet is terugbetaald zodat het desbetreffende bedrag tot het vermogen van erflater is blijven behoren (en dat het onaannemelijk is te achten dat de erflater een zo aanzienlijk deel van zijn vermogen aan zijn neef ten goede zou hebben willen laten komen), heeft het hof in ieder geval eraan voorbijgezien dat tot de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten behoort dat de erflater tegen [eiser] met betrekking tot het litigieuze op de rekening van [eiser] overgeboekte bedrag heeft gezegd dat als hij niet meer zou leven hij ([eiser]) “het” dan mocht houden. Uit dat feit volgt immers dat de erfgenamen geen rechten uit hoofde van geldlening tegen [eiser] geldend kunnen maken.
Nu [verweerster] naar het oordeel van het hof aan haar stelplicht had voldaan, was in de visie van het hof aan de orde of [eiser] voldoende gemotiveerd hiertegenover heeft gesteld welke rechten hij op het litigieuze bedrag kan doen gelden en waarop deze rechten zijn gebaseerd. Het hof heeft aldus in zijn rov. 4.16, 417 en 4.19 voortgebouwd op zijn oordeel dat [verweerster] met haar stelling dat sprake was van een lening, aan haar stelplicht heeft voldaan omdat een lening het meest voor de hand ligt.
16.
Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn klacht dat het hof ofwel een uitleg aan de grieven heeft gegeven die zonder nadere motivering onbegrijpelijk is ofwel heeft miskend dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de erflater tegen [eiser] heeft gezegd dat hij “het” na zijn dood kon houden en aldus de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden. Het middelonderdeel betoogt terecht dat daarmee ook geen stand houdt het oordeel van het hof in rov. 4.15 van zijn tussenarrest dat gelet op hetgeen met betrekking tot de litigieuze overschrijving naar voren is gekomen, een lening het meest voor de hand ligt. Op dat oordeel in rov. 4.15 bouwt het hof voort in zijn verdere overwegingen met betrekking tot de vordering onder F in zijn tussenarrest. Het tussenarrest van het hof en het daarop voortbouwende eindarrest kunnen derhalve reeds daarom niet in stand blijven.
Middelonderdeel 2; toepassing art. 4:183 BW Pro (hereditatis petitio)
17.
Middelonderdeel 2 komt op tegen de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan art. 4:183 BW Pro inzake de hereditatis petitio in rov. 4.6 e.v. van zijn tussenarrest en daarop voortbouwend in rov. 4.14 e.v. van dat arrest, alsook in zijn eindarrest. Het middelonderdeel klaagt dat het hof – dat in rov. 4.14 spreekt van het “in de vorm van een vordering” op [eiser] deel (blijven) uitmaken (van het bedrag van € 200.000,-) van de nalatenschap) – miskent dat art. 4:183 BW Pro toepassing mist waar een erfgenaam, zoals in casu, een (beweerdelijk) tot de nalatenschap behorend vorderingsrecht ten opzichte van zijn (pretense) crediteur tracht te incasseren, omdat in die situatie geen sprake is van het “opvorderen” van een goed onder een “derde” die dat goed zonder recht “houdt” zoals art. 4:183 BW Pro vereist, maar van het instellen van een vordering tot nakoming tegen de (beweerde) wederpartij van de erfgenaam in diens hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van de erflater.
18.
Deze klacht slaagt, zoals overigens ook [verweerster] in haar schriftelijke toelichting onderschrijft. Art. 4:183 BW Pro bepaalt dat een erfgenaam de goederen van de nalatenschap met inbegrip van die welke de erflater op het tijdstip van zijn overlijden voor derden hield, kan opvorderen van iedere derde die deze goederen zonder recht houdt. Deze bepaling staat bekend als de hereditatis petitio, de actie die de erfgenamen ten dienste staat naast de bezitsactie van art. 3:125 BW Pro en de revindicatie van art. 5:2 BW Pro. Van het opvorderen van goederen onder een derde is geen sprake ingeval het gaat om het als erfgenaam in de hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van de erflater innen van een tot de boedel behorende vordering of het instellen van een tot de boedel behorende vordering tot nakoming uit hoofde van een geldleen (een overeenkomst van verbruikleen) of het instellen van een tot de boedel behorende vordering uit onverschuldigde betaling. Er is dan geen “goed” dat wordt of dat kan worden opgevorderd. Het gaat niet om het terugbrengen van de door de erflater betaalde som zelf in de boedel en het kan daar ook niet om gaan ingeval van betaling van een som geld die niet meer afgescheiden en identificeerbaar bij de schuldenaar aanwezig is. Zie over de hereditatis petitio: Asser/Perrick 4* 2009, nr. 348-354; Handboek Erfrecht (2011), L.C.A. Verstappen, p. 520-522; W.R. Meijer, Gevolgen van erfopvolging (Monografieën BW B22), 2005, nr. 2; Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht, 2004, nr. 16 en 481.
Het hof had derhalve de vordering van [verweerster] niet mogen beoordelen en toewijzen op de primaire grondslag dat het litigieuze geldbedrag behoort tot de goederen der nalatenschap en dat [verweerster] daarop recht heeft ingevolge art. 4:183 BW Pro. Ook daarom kunnen het tussenarrest en het daarop voortbouwende eindarrest van het hof niet in stand blijven.
De overige middelonderdelen
19.
Nu de eerste twee middelonderdelen slagen en het hof in zijn arresten voortbouwt op de door deze middelonderdelen bestreden overwegingen zoals ook in de middelonderdelen 3, 4, 6 en 7 wordt betoogd, behoeven de cassatieklachten die in deze middelonderdelen worden aangevoerd, geen afzonderlijke behandeling meer.
Met betrekking tot middelonderdeel 5, dat opkomt tegen rov. 4.18 van het tussenarrest waar het hof overwoog dat kan worden voorbijgegaan aan het beroep van [eiser] op verjaring omdat dit beroep niet eerder dan bij schriftelijk pleidooi in appel was gedaan, teken ik nog aan dat het terecht aanvoert dat [eiser] reeds in zijn memorie van antwoord (onder 39) een beroep heeft gedaan op verjaring voor zover de vordering van [verweerster] is gegrond op art. 7:187 lid 2 jo Pro. 7:177 lid 1 BW.
Slotsom
20.
De slotsom is dat het tussenarrest van het hof niet in stand kan blijven en daarmee ook niet het eindarrest van het hof voor zover in rov. 7.12 en in het dictum van dat arrest wordt voortgebouwd op de beslissing van het hof in het tussenarrest dat de grieven van [verweerster] tegen de afwijzing van onderdeel F slagen. Verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden