Conclusie
Nr. 10/04369
Mr. Aben
Zitting 18 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 20 september 2010, de verdachte ter zake van: "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat op de voet van art. 359a Sv bewijsuitsluiting moet volgen op grond van het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld op het moment van verdachtes aanhouding.
3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 6 september 2010 heeft de raadsman van de verdachte, voor zover relevant, aangevoerd:
"Cliënt is op 18 maart 2010 aangehouden wegens diefstal. Er is geen proces-verbaal van aanhouding opgemaakt, we moeten dus volstaan met de opmerking op pagina 3 van het dossier dat verdachte op 18 maart 2010 is aangehouden als verdachte van diefstal van een portemonnee. Cliënt is om 12.35 uur aangehouden. Ik zie nergens op grond van welke feiten en omstandigheden hij is aangehouden. Er is geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld. Er wordt niet uitgelegd waar de diefstal zou hebben plaatsgevonden en waarom de politie bij verdachte is uitgekomen. Er wordt alleen gesteld dat na onderzoek bleek dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs was om een proces-verbaal op te maken. Op basis van dit dossier kan ik niet uitsluiten dat er sprake is van een onrechtmatige aanhouding. Cliënt werd heengezonden terzake van de diefstal maar werd direct weer aangehouden. Hij is niet uit handen van politie en justitie geweest. Als het zo is dat men geen enkel redelijk vermoeden van schuld had om verdachte aan te houden dan had men nooit tot de wetenschap kunnen komen dat hij ongewenst was verklaard. Ik ben van mening dat geen gebruik kan worden gemaakt van al het bewijs dat is verkregen ten gevolge van de aanhouding. Mijn cliënt moet dan ook worden vrijgesproken. (...)"
3.3. Vooropgesteld moet worden dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij de bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende klacht (vlg. HR 3 maart 2004, LNJ AM2533, NJ 2004/376, rov 3.7).(1)
3.4. Door de raadsman is aangevoerd dat "als het zo is dat men geen enkel redelijk vermoeden van schuld had om verdachte aan te houden [, men dan nooit] tot de wetenschap [had] kunnen komen dat hij ongewenst was verklaard." En voorts: "Ik ben van mening dat geen gebruik kan worden gemaakt van al het bewijs dat is verkregen ten gevolge van de aanhouding."
In het midden blijft welk bewijsmateriaal volgens de verdediging door de gestelde onrechtmatige aanhouding van de verdachte is verkregen. Ook in (de toelichting op) het voorgestelde cassatiemiddel zoekt men tevergeefs naar het antwoord op de vraag op welk door het hof gebezigd bewijsmateriaal het verweer zag. Het voorgaande in aanmerking genomen en gelet op hetgeen onder 3.3 voorop is gesteld, treft het middel - wat er ook zij van 's hofs motivering - geen doel.
4.1. Het tweede middel voert aan dat de strafoplegging in strijd is met de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn). In het bijzonder verwijst het middel naar het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 28 april 2011 in de zaak C61-11 (hierna: het arrest El Dridi), waarin het HvJ heeft overwogen dat:
"Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, in het bijzonder de artikelen 15 en 16 ervan, aldus [moet] worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een regeling van een lidstaat (...) krachtens welke aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat die persoon, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet."
4.2. Vandaag neem ik in de zaak [A], 11/04246, een conclusie waarin ik nader inga op de Terugkeerrichtlijn en de gevolgen die zij heeft voor de oplegging van een gevangenisstraf wegens de overtreding van de verbodsbepaling van art. 197 Sr Pro. Naar deze conclusie zal ik hieronder enkele malen verwijzen.
4.3. Voor de vraag of aan de verdachte in deze zaak een rechtstreeks beroep toekomt op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn, is de volgende chronologie beslissend:
18 maart 2010 begaan van het bewezenverklaarde delict
20 september 2010 wijzing van 's hofs bestreden arrest
24 december 2010 uiterste implementatiedatum Terugkeerrichtlijn.
4.4. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, was ten tijde van het wijzen van het thans bestreden arrest de implementatietermijn van de al in werking getreden Terugkeerrichtlijn nog niet verstreken. Dit betekent dat de verdachte zich op dat moment nog niet rechtstreeks kon beroepen op de bepalingen van deze richtlijn. Indien het middel voor ogen heeft te klagen dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of het opleggen van een gevangenisstraf wegens overtreding van art. 197 (oud) Sr in strijd is met de Terugkeerrichtlijn, ziet het eraan voorbij dat de verdachte ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest geen enkel recht kon ontlenen aan de Terugkeerrichtlijn.(2) In zoverre kan het middel dan ook niet slagen.
4.5. Ambtshalve werp ik de vraag op of de Hoge Raad niettemin gehouden is om op correcte wijze uitvoering te geven aan de verplichtingen die voor Nederland voortvloeien uit de richtlijn. De implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn is immers na het instellen van het cassatieberoep verstreken. Daarnaast is de wetgeving ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn sedert 31 december 2011 in werking getreden.
4.6. Ik beantwoord deze vraag echter ontkennend. In de eerste plaats wordt de mogelijkheid om voor het eerst in cassatie een beroep te doen op de rechtstreekse werking van een Europese richtlijn begrensd door de aard van het cassatieberoep. In cassatie is geen ruimte voor een onderzoek naar de feiten, en dergelijk onderzoek is onontbeerlijk bij een beroep op de Terugkeerrichtlijn die niet eerder dan in cassatie wordt gedaan.
4.7. In de tweede plaats het volgende. In mijn conclusie in de zaak S 11/04246 ([A]), heb ik betoogd dat de strafrechtelijke vervolging van een ongewenst verklaarde vreemdeling die onderdaan is van een derde land op zichzelf niet onverenigbaar is met de Terugkeerrichtlijn (zie § 6.2), maar dat de Terugkeerrichtlijn zich wel verzet tegen het opleggen van een vrijheidsstraf aan de onderdaan van een derde land die in strijd met de ongewenstverklaring in Nederland verblijft, wanneer ten aanzien van die vreemdeling niet de nodige dwangmaatregelen strekkende tot zijn verwijdering zijn genomen (zie § 7.1). De verplichting die uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeit betreft derhalve een norm die zich richt tot de rechter die straf oplegt (en overigens ook tot het openbaar ministerie dat een daartoe strekkende strafvervolging instelt).(3) De cassatierechter legt zelf geen straf op. Het voorschrift richt zich dus niet tot hem.
5.Het eerste middel kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden.
6. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. De verdachte heeft op 28 september 2010 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. Uw Raad kan de aan de verdachte opgelegde straf verminderen, naargelang de mate van overschrijding dit rechtvaardigt.
7. Andere gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie ook HR 1 november 2011, LJN BT1796.
2 Zie bijv. ook het arrest van HvJ van 15 maart 2001, in de zaak C-165/98 (Mazzoleni en Inter Surveillance Assistance SARL), waaruit volgt dat een particulier vóór het verstrijken de omzettingstermijn van een al in werking getreden richtlijn geen enkel recht kan ontlenen aan de betreffende richtlijn.
3 Voor onderbouwing van dit standpunt, zie mijn conclusie in de zaak 11/04246 tegen [A], §§ 4.12 - 4.13.