Conclusie
Zaaknr. 12/01126
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 oktober 2012
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze kinderalimentatiezaak gaat het in cassatie om de behoefte van de minderjarige en de draagkracht van de man.
1. Feiten(1) en het procesverloop(2)
1.1 De man en de vrouw hebben in de periode van 30 augustus 2008 tot 27 juni 2009 een relatie met elkaar gehad en hebben van 26 april 2009 tot 27 juni 2009 met elkaar samengewoond.
1.2 Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2009 een zoon, [de zoon], geboren. De man heeft [de zoon] erkend.
1.3 De man vormt samen met zijn op [geboortedatum] 2004 geboren dochter uit een andere relatie, [dochter 1], een gezin. Met ingang van december 2010 woont hij samen met een nieuwe partner.
1.4 De vrouw vormt samen met [de zoon] en haar uit een eerdere relatie op [geboortedatum] 2002 geboren dochter, [dochter 2], een gezin.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Utrecht op 14 juni 2010, heeft de vrouw de rechtbank verzocht om met ingang van 1 september 2009 dan wel een ingangsdatum die de rechtbank juist acht, ten laste van de man een kinderalimentatie ten behoeve van [de zoon] vast te stellen van € 600,- per maand dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.
1.6 De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft de rechtbank primair verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen. Subsidiair heeft de man verzocht om de ingangsdatum van een eventueel vast te stellen kinderalimentatie te bepalen met ingang van de datum van de te wijzen beschikking dan wel per 15 juni 2010, de datum waarop hij kennis heeft genomen van de brief van de rechtbank van 14 juni 2010 en het daarbij gevoegde verzoekschrift van de vrouw.
1.7 De rechtbank heeft de zaak op 29 september 2010 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.
1.8 Bij beschikking van 10 november 2010 heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 juni 2010 voorlopig, totdat nader wordt beslist, bepaald op € 180,- per maand. De rechtbank heeft de (verdere) behandeling van de zaak pro forma aangehouden in afwachting van de inzending van bepaalde nadere stukken door de man en een reactie daarop van de zijde van de vrouw.
1.9 Na verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij beschikking van 30 maart 2011 de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 juni 2010 bepaald op € 200,- per maand.
1.10 De vrouw is, onder aanvoering van zeven grieven(3) van de beschikkingen van 10 november 2010 en 30 maart 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Zij heeft het hof verzocht de beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man te veroordelen om aan haar met ingang van 1 september 2009, dan wel een zodanige datum als het hof juist acht, ten behoeve van [de zoon] een kinderalimentatie te betalen van € 485,- per maand, dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht.
1.11 De man heeft de grieven bestreden en het hof verzocht deze af te wijzen. Hij heeft daarnaast, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld en het hof daarbij verzocht om de door hem te betalen kinderalimentatie, rekening houdend met een maximale behoefte van [de zoon] van € 267,48 netto per maand, vast te stellen op € 137,- bruto per maand met ingang van 15 juni 2010.
1.12 De vrouw heeft de grieven bij verweerschrift in incidenteel appel bestreden.
1.13 Het hof heeft de zaak ter zitting van 4 oktober 2011 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Het heeft vervolgens bij beschikking van 29 november 2011 de beschikkingen van 10 november 2010 en 30 maart 2011 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 september 2009 tot 1 april 2010 bepaald op € 395,- per maand, met ingang van 1 april 2010 tot 1 december 2010 op
€ 388,- per maand, met ingang van 1 december 2010 tot 1 juni 2011 op € 401,- per maand en met ingang van 1 juni 2011 op € 286,- per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
1.14 De man heeft tegen de beschikking van 29 november 2011 - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld(5).
De vrouw heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (klachten).
Onderdeel 2.1 is gericht tegen - de tweede(6) - rechtsoverweging 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"De man, geboren op 30 oktober 1968, vormt samen met zijn op 10 februari 2004 geboren dochter uit een andere relatie, (...) [dochter 1], een gezin. De man woont met ingang van december 2010 samen met een nieuwe partner, die geen eigen inkomen heeft. De man is werkzaam als piloot op kleine zaken- en privévliegtuigen. Zijn arbeidsovereenkomst bij Shell is met ingang van 1 april 2010 ontbonden onder toekenning van een aan hem uiterlijk op 15 april 2010 te betalen vergoeding van € 104.000,-.
De man ontvangt blijkens de uitkeringsspecificatie van de UWV van 29 juni 2010 een WW-uitkering van € 2.428,24 bruto per vier weken, blijkens de uitkeringsspecificatie van 9 maart 2011 € 2.448,- bruto per vier weken en blijkens de uitkeringsspecificatie van 27 juli 2011 € 2.463,32 bruto per vier weken, te vermeerderen met vakantietoeslag.
De belastbare uitkering van de man bedraagt volgens de jaaropgave 2010 € 24.301,- in dat jaar. Daarnaast ontvangt hij inkomsten uit aandelen bij Shell en uit vermogen. De totale waarde van zijn geld en effecten bij Bink Bank bedroeg op 31 oktober 2010 € 19.940,39. De man heeft recht op de algemene heffingskorting, de arbeidskorting, de (aanvullende) alleenstaande ouderkorting en de combinatiekorting."
2.2 Het onderdeel stelt voorop dat het hof in de tweede volzin heeft vastgesteld dat de man per september(7) 2010 samenwoont met een nieuwe partner en dat het hof in de laatste volzin heeft geoordeeld dat de man in aanmerking komt voor een algemene heffingskorting, arbeidskorting, (aanvullende) alleenstaande ouderkorting en de combinatiekorting.
Volgens het onderdeel heeft het hof aldus in de eerste plaats miskend dat de man in 2011 geen huishouden meer voerde "met alleen kinderen die op 31 december 2011 jonger waren dan 27 jaar" en dat dit meebrengt dat hij met ingang van 1 januari 2011 niet meer in aanmerking kwam voor de alleenstaande ouderkorting en ook niet voor de aanvullende alleenstaande ouderkorting.
Onder verwijzing naar art. 5a lid 6 AWR, zoals dat geldt per 1 januari 2012, klaagt het onderdeel verder dat het hof heeft miskend dat de man met ingang van 1 januari 2012 ook niet meer in aanmerking komt voor de inkomensafhankelijke combinatiekorting.
Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend heeft het hof, aldus de slotklacht van het onderdeel, geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op deze punten, dan wel is zijn oordeel onbegrijpelijk.
2.3 De klacht met betrekking tot de (aanvullende) alleenstaande ouderkorting met ingang van 1 januari 2011 slaagt.
Art. 8.15 lid 1 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2011, bepaalt dat de alleenstaande ouderkorting geldt voor de belastingplichtige die in het kalenderjaar gedurende meer dan zes maanden:
a. geen partner heeft;
b. een huishouding voert met een kind dat in belangrijke mate door hem wordt onderhouden en op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens, en
c. deze huishouding voert met geen ander dan kinderen die bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 27 jaar niet hebben bereikt.
2.4 Om in aanmerking te kunnen komen voor de alleenstaande ouderkorting is derhalve vereist dat de belastingplichtige in kwestie alleenstaand is en niet met iemand anders dan kinderen jonger dan 27 jaar een gemeenschappelijke huishouding voert(8).
Nu het hof heeft vastgesteld dat de man met ingang van december 2010 met een nieuwe partner is gaan samenwonen en dat zij samen met ingang van dat moment en tot in ieder geval 29 november 2011 een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, geeft zijn oordeel - waarin besloten ligt dat de man ook in 2011 in aanmerking kwam voor de (aanvullende) alleenstaande ouderkorting - blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5 De klacht met betrekking tot de inkomensafhankelijke combinatiekorting met ingang van 1 januari 2012 faalt op de grond dat het hof in zijn beschikking van 29 november 2011 geen rekening kon houden met - eventuele - fiscale wijzigingen met ingang van 1 januari 2012. Daarnaast merk ik op dat de man in de in hoger beroep in het geding gebrachte draagkrachtberekening over het jaar 2012 heeft vermeld dat hij in dat jaar in aanmerking komt voor de combinatiekorting(9).
2.6 De onderdelen 2.2 en 2.3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.10, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Tussen partijen is niet in geschil dat de man op 15 april 2010 een ontslagvergoeding heeft ontvangen van € 104.000,-. De man verzoekt om rekening te houden met een bedrag van € 28.000,- dat hij in verband met de procedure die heeft geleid tot voornoemde vergoeding aan advocaatkosten heeft moeten betalen. De vrouw betwist dat rekening moet worden gehouden met deze kosten en stelt dat deze kosten niet voor gaan op kinderalimentatie. Zij stelt dat gelet op de welstand van de man hij deze advocaatkosten geacht wordt te voldoen uit zijn vermogen en vrije draagkrachtruimte. Bovendien acht de vrouw de kosten gelet op het belang erg hoog en zij stelt dat er te veel tijd aan de zaak is besteed. Indien wel rekening wordt gehouden met advocaatkosten dan alleen tot een bedrag van € 10.000,-, aldus de vrouw.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de man voldoende heeft onderbouwd en aangetoond dat hij in verband met de procedure die heeft geleid tot de ontslagvergoeding ongeveer € 28.000,- aan advocaatkosten heeft moeten betalen zodat het hof rekening houdt met een bruto ontslagvergoeding van € 76.000,-.
Gebleken is dat de man bij Shell een netto inkomen van ongeveer € 5.200,- per maand ontving, hetgeen gebruteerd ongeveer € 9.000,- per maand is.
Met ingang van 1 april 2010 ontvangt de man een WW-uitkering van € 2.428,24 bruto per vier weken ofwel € 2.639,60 per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.
Rekening houdend met € 10.000,- per jaar ofwel € 833,- per maand aan freelance inkomsten, zoals hiervoor onder r.o. 4.9 overwogen, beschikt de man dus met ingang van 1 april 2010 over een bruto maandinkomen van € 3.684,-. Dat betekent dat de man met ingang van 1 april 2010 ten opzichte van zijn inkomen bij Shell € 5.316,- bruto per maand minder inkomen heeft. Het hof gaat er van uit dat de man zijn ontslagvergoeding volledig zal aanwenden om zijn inkomen dat hij bij Shell verdiende aan te vullen. Het vorenstaande houdt in dat de man 14 maanden, derhalve tot 1 juni 2011, van deze ontslagvergoeding gebruik kan maken om zijn inkomen aan te vullen tot zijn salaris dat hij bij Shell verdiende van € 9.000,- bruto per maand."
2.7 Onderdeel 2.2 klaagt in de eerste plaats - samengevat - dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd de netto advocaatkosten van € 28.000,- die de man heeft gemaakt in de tegen zijn voormalige werkgever gevoerde ontslagprocedure, heeft afgetrokken van het bruto bedrag van € 104.000,- dat de man als ontslagvergoeding heeft gekregen, waarmee ook onjuist en onbegrijpelijk is dat de man geacht kan worden tot juni 2011 zijn inkomen aan te vullen tot een bedrag van € 9.000,-.
2.8 De klachten slagen. Nu kosten van juridische bijstand in het kader van een ontslagprocedure onder de Wet IB 2001 niet aftrekbaar zijn(10), heeft het hof ten onrechte de netto door de man gemaakte advocaatkosten, waarmee het hof volledig rekening houdt, afgetrokken van de door de man ontvangen bruto ontslagvergoeding. Dit brengt mee dat ook de door het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.10 getrokken conclusie niet juist is.
2.9 Het onderdeel klaagt verder dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de draagkracht van de man een bedrag op te tellen dat hij niet meer heeft en dat hij ook niet had kunnen of behoren te hebben. Volgens de toelichting is dat wel de resultante van het oordeel van het hof, nu "de 52% belasting al is betaald" en de man vervolgens "ook nog eens € 28.000,- kosten heeft betaald" om dit resultaat te bereiken.
2.10 Voor zover ik de klacht begrijp, ligt deze deels in het verlengde van de onder 2.8 beoordeelde klachten en stuit deze verder af op de omstandigheid dat het de rechter vrijstaat om rekening te houden met een bedrag waarover de alimentatieplichtige heeft beschikt.
2.11Onderdeel 2.3 klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.10 "de netto (dat wil zeggen na inhouding door de man ontvangen beëindigingsvergoeding) vergoeding voor zijn draagkracht dient te bruteren". Het voert ter toelichting aan dat de belasting door de werkgever eenmalig wordt ingehouden "en dus betaald in april 2010" en dat dit betekent dat de man daarop in elk geval in 2011 geen door hem betaalde alimentatie voor aftrek in rekening kan brengen. Aldus wordt er volgens het onderdeel "een fiscaal voordeel berekend dat er niet is".
2.12 Het onderdeel voldoet naar mijn mening niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Voor zover het onderdeel (begrijpelijk) leesbaar is, maakt het m.i. niet concreet genoeg duidelijk tegen welk oordeel het precies is gericht en waarom dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
2.13 Onderdeel 2.4 is gericht tegen (een gedeelte van) rechtsoverweging 4.5. Daarin heeft het hof, voor zover voor de beoordeling van het onderdeel van belang, als volgt overwogen:
"(...) Anders dan de man ziet het hof geen aanleiding om bij de vaststelling van de behoefte van [de zoon] eveneens rekening te houden met de behoefte van de kinderen van partijen uit een eerdere relatie, [dochter 1] van de man en [dochter 2] van de vrouw, door de tabel "eigen aandeel kosten van kinderen" voor twee kinderen toe te passen en de uitkomst daarvan door twee te delen. Het hof hanteert de tabel kosten kinderen voor 1 kind omdat partijen geen informatie hebben verstrekt over de behoefte van de andere kinderen in het gezin van de man en de vrouw en de bijdragen van die kinderen van hun andere ouder.(...)"
2.14 Het onderdeel klaagt allereerst dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat niet valt in te zien dat, wanneer de rechter gebruik maakt van tabellen of vuistregels, niet wordt uitgegaan van de actuele situatie, in dit geval "een situatie met twee kinderen".
Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel onjuist is, aangezien "de vaststelling van kinderalimentatie en dus ook van behoefte daaraan, geen rechtsgevolg is dat ter vrije bepaling van partijen staat" en het hof derhalve gebruik had moeten maken van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 22 Rv Pro. om aan partijen daaromtrent nadere informatie te vragen.
Dit klemt, aldus de slotklacht van het onderdeel, temeer daar de vrouw de door de man ingenomen stelling dat de rechtbank zijn draagkracht had moeten verdelen over twee kinderen niet heeft bestreden(11).
2.15 Het onderdeel faalt.
Het hof heeft de tabel kosten kinderen voor één kind gehanteerd omdat partijen geen informatie hebben verstrekt over de behoefte van de andere kinderen in de beide betrokken gezinnen en de bijdragen van de andere ouder. Dit feitelijke, op het partijdebat gebaseerde oordeel, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Het hof was daarbij niet gehouden om gebruik te maken van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 22 Rv Pro., aangezien de in dit artikel neergelegde bevoegdheid van de rechter om partijen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, een discretionaire is(12).
De slotklacht mist feitelijke grondslag. In de passage waarnaar de klacht verwijst is de vrouw ingegaan op de derde incidentele grief van de man, die zij aldus heeft opgevat dat de man daarin klaagt dat de rechtbank zijn draagkracht had moeten verdelen over twee kinderen. De vrouw stelt dat op zich juist is dat de man ook verantwoordelijk is voor [dochter 1], maar dat hij een zodanige draagkrachtruimte heeft dat hij in staat is voor zijn beide kinderen te zorgen. In de passage is de vrouw derhalve niet ingegaan op de behoefte van [de zoon] of die van [dochter 1].
2.16 Onderdeel 2.5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.17, waarin het hof, voor zover van belang, als volgt heeft overwogen:
"4.12 (...) Het hof verdeelt de aldus berekende draagkracht gelijk over de beide kinderen, [dochter 1] en [de zoon], voor wie de man(13) onderhoudsplichtig is, nu gesteld noch gebleken is dat die behoefte verschillend is. (...)
4.17 (...) Het hof verdeelt de aldus berekende draagkracht gelijk over de beide kinderen, [dochter 2] en [de zoon], voor wie de vrouw onderhoudsplichtig is, nu gesteld noch gebleken is dat die behoefte verschillend is."
2.17 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat draagkracht en behoefte twee verschillende zaken zijn. Het wijst er in dat verband op dat de behoefte van [dochter 2], die bij de vrouw woont, en [dochter 1], die bij de man woont, mede wordt bepaald aan de hand van hetgeen hun vader respectievelijk moeder aan inkomen hebben en op basis van die vastgestelde behoefte bijdragen, en dat hetgeen resteert datgene is wat als behoefte heeft te gelden dat ten aanzien van de verdeling van het naar draagkracht beschikbare aandeel van de vrouw en de man wordt beschouwd. Onder verwijzing naar art. 22 Rv Pro. klaagt het onderdeel verder dat het hof ook op dit punt nadere informatie aan partijen had moeten vragen, indien het zelf over onvoldoende informatie beschikte.
2.18 De klachten falen.
Het hof heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat de behoefte van respectievelijk [dochter 1] en [de zoon] en [dochter 2] en [de zoon] verschillend is. Dit feitelijk oordeel kan niet met een rechtsklacht worden bestreden. De klacht over toepassing van art. 22 Rv Pro. faalt op de grond als hiervoor onder 2.15 uiteengezet.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 29 november 2011 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover van belang. Zie voor de vaststaande feiten de beschikking van het hof Amsterdam van 29 november 2011, rov. 3.1 - 3.2 en 3.5 - 3.8 (gedeeltelijk).
2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikkingen van de rb. Utrecht van 10 november 2010, onder 1, en 30 maart 2011, onder 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de beschikking van het hof Amsterdam van 29 november 2011, rov. 2.1-2.7.
3 Daaronder begrepen een "algemene grief".
4 Het verzoekschrift is op 28 februari 2012 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
5 Het verzoekschrift bevat op p. 1 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 oktober 2011 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
6 Onder de vaststaande feiten is ook een rechtsoverweging 3.5 opgenomen.
7 Dit is klaarblijkelijk een vergissing. Het hof heeft overwogen dat de man met ingang van december 2010 samenwoont met een nieuwe partner.
8 Zie Vakstudienieuws, Artikelsgewijs commentaar op de Wet inkomstenbelasting, art. 8.15, aant. 1 en P.H.J. Essers en M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), par. 8.2.5.A.
9 Zie nr. 113 van de draagkrachtberekening (bijlage 21).
10 HR 10 augustus 2007, LJN AZ4768 (BNB 2008, 88 m.nt. R.H. Happé; NTFR 2007, 1443 m.nt. G.J. van Mulbregt).
11 Het onderdeel verwijst naar p. 3 onder 10 van het verweerschrift in incidenteel appel.
12 HR 25 juni 2010, LJN BM1667; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 22, aant. 1.
13 In het onderdeel staat: "vrouw". Dit is klaarblijkelijk een vergissing.