Conclusie
Zaaknummer: 12/00569
mr. Wuisman
Roldatum: 21 september 2012
CONCLUSIE inzake:
[De man],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes;
tegen:
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga.
De onderhavige procedure betreft een geschil omtrent de verdeling van de als gevolg van echtscheiding ontbonden geraakte huwelijksgemeenschap. Partijen in cassatie worden hierna de man en de vrouw genoemd.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i) De man en de vrouw zijn op 12 mei 1999 te Wijchen in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
(ii) Bij beschikking van 14 juli 2005 heeft de rechtbank Arnhem tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 5 december 2005 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
(iii) De man heeft na het overlijden van zijn moeder in 1990 een erfenis verkregen terzake waarvan in de uiterste wilsbeschikking van de moeder was bepaald: "Voorts bepaal ik dat hetgeen uit mijn nalatenschap wordt verkregen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen waarin de verkrijger gerechtigd mocht zijn of worden en niet in aanmerking zal worden genomen bij de toepassing van enig afrekenbeding."
1.2 In de beschikking van 14 juli 2005 heeft de rechtbank ook gelast dat partijen overgaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap. Daarbij heeft de rechtbank aangegeven welke goederen aan de man en de vrouw worden toebedeeld, voor wat eerst-genoemde betreft onder de verplichting om de helft van het bedrag van overbedeling aan de vrouw te betalen.
1.3 De man, die in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd, is van de beschikking van de rechtbank bij het hof Arnhem in hoger beroep gegaan. In de appelprocedure rijzen de volgende drie, in cassatie nog van belang zijnde geschilpunten:
1. De man voert aan dat buiten de verdeling van de huwelijksgemeenschap dient te blijven dat wat de man uit de nalatenschap van zijn moeder heeft gekregen. Volgens de man gaat het om een verkrijging destijds ter waarde van fl. 239.205,25 die hij onder meer heeft aangewend voor de aankoop van in de huwelijksgemeenschap vallend onroerend goed.((1)) De vrouw betwist dit laatste. Zij stelt dat een groot deel van het uit de erfenis verkregen geld op een rekening te Luxemburg is geplaatst en dat de man veel geld heeft uitgegeven aan zijn hobby, die bestond uit het aanschaffen en opknappen van oldtimers.((2))
2. Volgens de man horen tot de huwelijksgemeenschap huurinkomsten uit een door de vrouw in eigendom verkregen appartement te Sint Petersburg, die derhalve in de verdeling behoren te worden betrokken.((3)) De vrouw voert hiertegen aan dat het appartement sedert 2003 geen huurinkomsten heeft opgeleverd; met de bewoners, vrienden, is de afspraak gemaakt dat zij in ruil voor het woongenot de kosten van het onderhoud voor hun rekening nemen.((4))
3. De man beroept zich op een geldleenovereenkomst die op 23 juli 2005 met [betrokkene 1] is aangegaan en betrekking heeft op een leensom van € 55.000,-. Daar de lening voor de voor de verdeling aan te houden peildatum van 5 december 2005 is aangegaan, moet zij in de verdeling te worden betrokken. Het geleende bedrag is in de loop der jaren besteed aan verschillende zaken.((5)) De vrouw betwist het bestaan van de lening.((6))
1.4 Het hof heeft op 16 mei 2006, 26 februari 2008 en 3 november 2009 een tussenbeschikking en op 1 november 2011 de eindbeschikking uitgesproken. De man wordt ten aanzien van de hiervoor weergegeven geschilpunten in het ongelijk gesteld.
1.5 Bij een op 31 januari 2012 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de man in cassatie gekomen van de beschikkingen d.d. 26 februari 2008, 3 november 2009 en 1 november 2011 van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 In het verzoekschrift tot cassatie zijn drie cassatiemiddelen opgenomen.
Cassatiemiddel I (geschilpunt 1)
2.2 In cassatiemiddel I wordt, kort gezegd de door het hof in rov. 2.9 van de tussenbeschikking d.d. 26 februari 2008 bereikte slotsom bestreden dat niet is komen vast te staan dat de door de man van zijn moeder verkregen nalatenschap in onroerende zaken - [een in 1999 gezamenlijk gekochte en in 2003 weer verkochte woning te Wijchen en een in 2003 gezamenlijk gekochte woning te Kleve in Duitsland] - of andere vermogensbestanddelen van de huwelijksgemeenschap van partijen is belegd. Hetgeen door de man wordt aangevoerd komt, in de kern genomen, hierop neer dat het hof, nu de vrouw niet een alternatieve geldstroom heeft gesteld of aangetoond, behoudens tegenbewijs door de vrouw de stellingen van de man inzake het aanwenden van gelden uit de nalatenschap voor de aanschaf en verbouw van de woningen te Wijchen en Kleve voor juist had moeten houden. Een en ander lijkt te moeten worden verstaan als dat het hof ten onrechte niet is uitgegaan van het vermoeden van de juistheid van de stellingen van de man dat privé-geld van hem in de gemeenschappelijke woningen te Wijchen en Kleve is gestoken.
2.3 De klacht strandt op het volgende. In rov. 2.6 oordeelt het hof eerst - in cassatie onbestreden - dat onweersproken is komen vast te staan dat de man in 1985 een woning voor fl. 266.000,- heeft gekocht, deels gefinancierd met een geldlening van fl. 85.000,- van zijn moeder, en hij die woning in 1998 voor een bedrag van fl. 770.000,- heeft verkocht. Vervolgens schetst het hof in rov. 2.6 - in cassatie eveneens onbestreden - hoe in financieel opzicht de aan- en verkoop van de eerste gezamenlijke woning te Wijchen en de aankoop van de tweede gezamenlijke woning te Kleve is verlopen. Genoemde feiten hebben het hof geen aanleiding hoeven geven, ook niet bij het achterwege blijven van een vermelding door de vrouw van alternatieve geldstromen, om de stellingen van de man inzake het investeren van privé-gelden in het gezamenlijke onroerend goed van partijen, behoudens tegenbewijs van de vrouw, voor juist te houden. Gelet op de aanmerkelijke opbrengst van de woning van de man te Oss in 1998 - dus vrij kort vóór het huwelijk van partijen en de aankoop van de woning te Wijchen -, de hoge hypothecaire lening voor de aankoop van de woning te Wijchen, het ook niet geringe positieve resultaat van de verkoop van die woning na aflossing van de met betrekking tot die woning aangegane hypothecaire lening reeds in 2003, en de hypothecaire lening voor de aankoop van de woning te Kleve, kan niet worden gezegd dat het niettemin hoogst aannemelijk is dat privé-gelden van de man met betrekking tot genoemde onroerende goederen zijn aangewend. Bij genoemde feiten is het heel wel mogelijk dat de financiering met betrekking tot de twee woningen, voor zover nog nodig naast de hypothecaire financiering, is geschied met geldmiddelen uit de gemeenschap van goederen die in 1999 tussen partijen is ontstaan en waartoe, naar mag worden aan-genomen, ook de - gelet op de aan- en verkoopprijs - aanmerkelijke opbrengst uit de verkoop van de woning te Oss is gaan behoren. Bij die stand van zaken was en bleef de man gehouden om zodanige feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit duidelijk valt af te leiden dat privé-geld van hem is aangewend met betrekking tot de twee woningen. Dat heeft de man niet gedaan, zo stelt het hof in rov. 2.6 - eveneens onbestreden - vast.
Cassatiemiddel II (geschilpunt 2)
2.4 Cassatiemiddel II keert zich tegen rov. 2.16 van de tussenbeschikking d.d. 26 februari 2006 en 2.8 van de eindbeschikking d.d. 1 november 2011, in welke rechtsoverwegingen het hof oordeelt dat er geen huurinkomsten uit het appartement te Sint Petersburg voor verdeling in aanmerking komen. Dit oordeel wordt onjuist geacht, althans onbegrijpelijk. Voor dit laatste wordt met name verwezen naar productie 6 bij de brief van 18 juli 2011 aan het hof.
2.5 In genoemde productie 6 worden aan een web-site ontleende gegevens vermeld inzake gemiddelde huurprijzen van onroerend goed per wijk in St. Petersburg. Enig verband met het appartement waarom het in casu gaat, wordt niet gelegd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hierin geen aanleiding heeft gevonden om terug te komen van zijn oordeel in rov. 2.16 van de tussenbeschikking d.d. 26 februari 2006 dat er geen huurinkomsten zijn te verdelen, nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat er sedert 2003 geen huurinkomsten worden genoten en met de bewoner is afgesproken dat hij in ruil voor het woongenot de kosten en het onderhoud van het appartement voor zijn rekening neemt. In hetgeen in productie 6 wordt aangevoerd, heeft het hof niet een betwisting alsnog van genoemde stellingen hoeven te onderkennen.
Cassatiemiddel III (geschilpunt 3)
2.6 Cassatiemiddel III richt zich tegen rov. 2.10 van de eindbeschikking d.d. 1 november 2011, waarin het hof beslist om het per 5 december 2005 nog aanwezige geld uit de - veronderstellenderwijs aangenomen - geldlening van € 55.000,- aan de man toe te delen onder de verplichting de schuld uit die geldlening geheel over te nemen en de vrouw verder te vrijwaren tegen verhaal op haar voor die schuld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het geleende geld of een gedeelte daarvan op 5 december 2005 nog aanwezig was en ook dat de man niet heeft verklaard hoeveel hij van het geleende geld op 5 december 2005 nog had en evenmin of hij het nog aanwezige geld in contanten onder zich had dan wel op een bankrekening aanhield. Deze onduidelijkheid komt naar het oordeel van het hof voor rekening van de man.
2.7 In artikel 1:185 BW Pro is bepaald dat de rechter, wanneer partijen over de verdeling van een gemeenschap niet tot overeenstemming kunnen komen, de verdeling zelf vaststelt en daarbij naar billijkheid rekening houdt met zowel de belangen van partijen als het algemeen belang. Niet bestreden wordt de vaststelling van het hof dat aangenomen moet worden dat het geleende geld of een deel daarvan zich op 5 december 2005 nog onder de man bevond. Dat leidt het hof af uit de mededeling van de man ter comparitie van partijen van 23 september 2011 dat hij het geld in de loop der jaren heeft gebruikt voor verschillende zaken. Het hof sluit bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen voor wat de geldlening betreft aan bij de feitelijke gang van zaken met betrekking tot die lening. Omdat de man per 5 december 2005 het geleende geld nog in zijn geheel onder zich kan hebben gehad en de onzekerheid daarover voor risico van de man komt, acht het hof een toedeling aan de man van het per 5 december 2005 aanwezige geld en van de gehele schuld op zijn plaats. De bij de verdeling in acht te nemen billijkheid laat ruimte voor een beslissing omtrent de verdeling van een gemeenschap als door het hof genomen. Doordat de lening is aangegaan op een moment dat partijen al niet meer samenwoonden en de echtscheidingsprocedure al liep, is het redelijk te achten dat het hof de onduidelijkheid omtrent wat de man op 5 december 2005 van de geldlening nog onder zich had niet, ook niet ten dele, voor risico van de vrouw maar geheel voor risico van de man te laten komen. Het is onder de zojuist genoemde omstandigheden aan hem om de aanwending van het geleende geld, zeker vóór 5 december 2005, onderbouwd aan te geven. Voor zover op blz. 4 van het verzoekschrift tot cassatie onder 6.2 in dit verband wordt gewezen op de verklaring van de man ter comparitie van 23 september 2011 dat de lening mede is aangewend voor de inrichting van de flat van de vrouw in Arnhem, laat zich dat niet wel verenigen met hetgeen het hof dienaangaande onbestreden al in de rov. 2.23 en 2,24 uit de tussenbeschikking van 26 februari 2008 heeft beslist.
2.8 Kortom, ook cassatiemiddel III is gedoemd te falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Beroepschrift, sub 13 t/m 16.
2. Verweerschrift in appel, sub 6.
3. Beroepschrift in appel, sub 23 en de brief d.d. 26 oktober 2006 aan het hof, blz. 3, vierde alinea.
4. Verweerschrift in appel sub 13 en de brief d.d. 4 december 2006 aan het hof, blz. 3, vijfde alinea.
5. Brief d.d. 18 juli 2011, sub 7 en proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 september 2011 bij het hof, blz. 3, slotalinea.
6. Proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 september 2011 bij het hof, blz. 2/3.