Conclusie
11/03673
Mr. F.F. Langemeijer
7 september 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
[Verweerder]
In deze procedure is schadevergoeding gevorderd ter zake van onrechtmatig handelen m.b.t. het opmaken van een boedelbeschrijving na overlijden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. De feiten, voor zover in cassatie van belang, laten zich samenvatten als volgt(1):
1.1.1. In december 2003 is [betrokkene 1] bij een verkeersongeval om het leven gekomen. Krachtens versterferfrecht was haar toen nog minderjarige zoon, thans gedaagde in cassatie ([verweerder]), haar erfgenaam. De moeder van [betrokkene 1], de huidige eiseres tot cassatie onder 2 ([eiseres 2]) had vóór het overlijden aanzienlijke bedragen gestort op rekeningen ten name van [betrokkene 1] bij een bank in Luxemburg. Kort na het overlijden van [betrokkene 1] hebben [eiseres 2] en een zuster van [betrokkene 1] (de huidige eiseres tot cassatie onder 1, [eiseres 1]), getracht geld van deze rekeningen op te nemen. De bank weigerde afgifte omdat zij niet een verklaring van erfrecht konden tonen waaruit blijkt dat zij daar recht op hadden.
1.1.2. Vervolgens hebben [eiseressen] een valse beschrijving van de nalatenschap van [betrokkene 1] laten opstellen. Daarin ontbraken de in Luxemburg ondergebrachte onderdelen van de nalatenschap. De boedelbeschrijving vermeldde ten onrechte een negatief saldo van de nalatenschap. Op basis van die boedelbeschrijving heeft de vader van [verweerder] als diens wettelijk vertegenwoordiger de nalatenschap verworpen. Nadien hebben [eiseressen] de nalatenschap van [betrokkene 1] aanvaard en zich in juli 2004 het Luxemburgse banktegoed van [betrokkene 1], inclusief de waarde van de daaraan gekoppelde effectenportefeuille alsmede de waarde van haar beleggingspolis of kapitaalverzekering laten uitkeren.
1.1.3. Nadat de toedracht van de feiten aan het licht was gekomen, heeft [verweerder] [eiseressen] gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd(2). Bij arrest van 21 juli 2009 heeft het gerechtshof te Arnhem voor recht verklaard dat [eiseressen], ieder voor zich en gezamenlijk, onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld, dat [verweerder] als gevolg van dit onrechtmatig handelen vermogensschade heeft geleden en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schade. Het hof heeft bepaald dat de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vermeerderd met de wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag(3).
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 9 september 2009(4) en met inachtneming van een wijziging van eis bij akte heeft [verweerder] gevorderd dat [eiseressen] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan hem van een schadevergoeding van in totaal € 662.989,26, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. [Verweerder] heeft daartoe gesteld dat zij blijkens het arrest van 21 juli 2009 aansprakelijk zijn voor de door hem geleden vermogensschade en dat deze schade bestaat uit de aan [eiseressen] uitgekeerde bedragen, te weten € 243.129,49 afkomstig van rekening nr. 535576 bij de bank in Luxemburg en € 402.235,29 als uitkering van een levensverzekering. Daarnaast vorderde hij vergoeding van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten.
1.3. [Eiseressen] hebben zich verweerd. Wat betreft het tegoed op rekening nr. 535576 bij de bank in Luxemburg, gaat het ten dele om liquide middelen (€ 102.987,89) die aan hen zijn uitbetaald. Daarnaast omvat de vordering de waarde van een aan deze rekening gekoppelde effectenportefeuille, door [verweerder] gesteld op € 140.141,60. [Eiseressen] hebben de door [verweerder] opgegeven waarde betwist. Met betrekking tot het bedrag van € 402.235,29 hebben zij aangevoerd dat dit geen deel uitmaakte van de nalatenschap van [betrokkene 1]. Het betreft een uitkering uit een levensverzekering: het stond en staat [verweerder] vrij om, zo nodig na een beroep te hebben gedaan op de nietigheid van de verklaring houdende verwerping van de nalatenschap, rechtstreeks de verzekeringmaatschappij aan te spreken tot uitkering onder de polis.
1.4. Na eerst een comparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank te Arnhem bij vonnis van 31 maart 2010 [eiseressen] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van in totaal € 620.949,73, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank overwoog dat hetgeen tot de nalatenschap van [betrokkene 1] behoorde en [eiseressen] zich daaruit hebben laten uitkeren, gerekend moet worden tot de door [verweerder] geleden schade (rov. 4.2 Rb). Daartoe behoren ook het bedrag, uitgekeerd onder de desbetreffende polis (rov. 4.3 - 4.6 Rb), het tegoed van rekening nr. 535576 en de waarde van de daaraan gekoppelde effectenportefeuille (rov. 4.7 - 4.9 Rb). Van eigen schuld of medeschuld van [verweerder] aan het ontstaan van deze schade is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake: de schade was al ontstaan voordat [verweerder] op de hoogte raakte van het bestaan van de Luxemburgse tegoeden. Het staat hem vrij te bepalen, op welke wijze en bij wie hij schadevergoeding wil vorderen (rov. 4.10 - 4.14 Rb).
1.5. [Eiseressen] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.6. [Eiseressen] hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend. Het cassatiemiddel is schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 van het middel is kennelijk gericht tegen rov. 5.2, waarin het hof als vaststaand aanneemt dat [eiseressen] door hun onrechtmatige handelwijze (het opmaken van een valse boedelbeschrijving) hebben bewerkstelligd dat aan [verweerder] de hem toekomende nalatenschap van zijn moeder werd onthouden: zonder die onrechtmatige daad zou hetgeen tot de nalatenschap behoorde niet aan hen, maar aan [verweerder] zijn uitgekeerd. De klacht houdt in dat dit oordeel "in hoge mate speculatief" is: het hof kan hoogstens oordelen of aan [verweerder] uitgekeerd had behoren te worden, maar of de uitkering aan [verweerder] feitelijk zou zijn geschied, kan het hof volgens het middelonderdeel onmogelijk vaststellen. Het middelonderdeel klaagt verder dat deze vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van het verweer dat [verweerder] zich nimmer tot de bank in Luxemburg heeft gewend met een verzoek om uitkering te verkrijgen. Het impliciete oordeel dat, als [verweerder] zich wél tot die bank zou hebben gewend, hem de gevraagde uitkering zou zijn onthouden, berust volgens de klacht op niet meer dan een gissing.
2.2. Bij de beoordeling van deze klacht staat voorop dat in cassatie niet de vaststelling is bestreden dat [eiseressen] jegens [verweerder] onrechtmatig hebben gehandeld door het (doen) opmaken van de valse boedelbeschrijving en dat deze aanleiding is geweest voor (de wettelijke vertegenwoordiger van) [verweerder] om de nalatenschap van zijn moeder te verwerpen. In de vorige procedure was al uitgemaakt dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de hierdoor door [verweerder] geleden schade. De vraag waaruit die schade bestaat, moest door het hof nog worden beantwoord (rov. 5.1). De maatstaf is neergelegd in art. 6:98 BW Pro. In dit geval heeft het hof de schade vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de vermogenstoestand waarin [verweerder] nu verkeert en de vermogenstoestand waarin hij, naar redelijkerwijs te verwachten valt, zou hebben verkeerd indien de desbetreffende onrechtmatige daad niet zou hebben plaatsgevonden. Het gaat dan in het bijzonder om hetgeen er zou zijn gebeurd, indien (de wettelijk vertegenwoordiger van) [verweerder] niet door de valse boedelbeschrijving in de waan zou zijn gebracht dat het saldo van de nalatenschap van [betrokkene 1] negatief was: in dat geval zou hij niet de nalatenschap hebben verworpen en, als enig erfgenaam, het tegoed van de rekening (inclusief waarde van de effectenportefeuille) hebben kunnen opnemen en de begunstigde zijn geweest van de verzekeringsuitkering(5). Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.3. Anders dan in het middelonderdeel is betoogd, is het causaliteitsoordeel niet onbegrijpelijk. De aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] zich ook tot de bank c.q. de verzekeringmaatschappij had kunnen wenden met een verzoek om (zo nodig na eerst de nietigheid te hebben ingeroepen van de rechtshandeling tot verwerping van de nalatenschap van [betrokkene 1]) alsnog het tegoed op deze rekening (inclusief de waarde van de effectenportefeuille) onderscheidenlijk de verzekeringsuitkering aan hem uit te betalen, doorbreekt niet het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. Wat betreft het tegoed op de rekening, heeft het hof dit duidelijk gemaakt bij de bespreking van grief 2 in rov. 5.3 - 5.5. Wat betreft de verzekeringsuitkering, heeft het hof dit duidelijk gemaakt bij de bespreking van grief 3 in rov. 5.6. Het middelonderdeel faalt om deze reden.
2.4. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 5.4 zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling dat [verweerder] van de bank in Luxemburg betaling van het tegoed had kunnen verlangen en dat de bank in dat geval hem niet zou hebben kunnen tegenwerpen dat het tegoed reeds aan [eiseressen] was uitbetaald. Het oordeel, in rov. 5.5, dat het door [verweerder] niet tijdig inroepen van de nietigheid van de verwerping van de nalatenschap niet wegneemt dat [verweerder] als gevolg van de onrechtmatige daad deze schade heeft geleden, is volgens de klacht slechts gebaseerd op een gissing, waarbij de klacht verwijst naar het eerste middelonderdeel.
2.5. De laatstgenoemde klacht faalt op dezelfde gronden als het eerste middelonderdeel. Met betrekking tot de eerstgenoemde klacht: deze berust kennelijk op de gedachte dat er geen (door [eiseressen] te vergoeden) schade voor [verweerder] zou zijn geweest indien deze de nietigheid van de rechtshandeling tot verwerping van de nalatenschap zou hebben ingeroepen en zich vervolgens tot de bank in Luxemburg zou hebben gewend met verzoek om het tegoed op de rekening van [betrokkene 1] aan hem uit te betalen. In dit verband is nog gediscussieerd over de vraag of de bank - in die veronderstelde situatie - te goeder trouw een beroep zou kunnen doen op de hem (door [eiseressen] getoonde) verklaring voor erfrecht; zie art. 4:187 BW Pro. Een aanvullende klacht in de schriftelijke toelichting heeft hierop betrekking, maar is tardief voorgesteld. Hoe dan ook, de redenering waarop het middelonderdeel berust gaat niet op. Zij was al verworpen door de rechtbank (rov. 4.5 Rb), onder verwijzing naar hetgeen in de eerste procedure was beslist, en is door het hof nogmaals verworpen in rov. 5.4. De schade was al door [verweerder] geleden op het ogenblik dat [eiseressen] zich door de bank lieten uitbetalen. De vraag zou hoogstens kunnen zijn, of van [verweerder] kan worden verlangd dat hij als schadebeperkende maatregel eerst de bank tot betaling aanspreekt alvorens [eiseressen] tot schadevergoeding aan te spreken. Daarvoor heeft het hof begrijpelijk - en m.i. terecht - geen grond aanwezig geacht.
2.6. Onderdeel 3 herhaalt de klachten van de onderdelen 1 en 2, ditmaal gericht tegen rov. 5.6, waarin het gaat over de uitkering op de verzekeringspolis. Na het voorgaande behoeft onderdeel 3 geen verdere bespreking.
2.7. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.8, waarin het hof constateerde dat de waarde van de tot de nalatenschap van [betrokkene 1] behorende effectenportefeuille - in eerste aanleg een twistpunt, zie rov. 4.8 en 4.9 Rb - in hoger beroep vaststaat. De motiveringsklacht houdt in dat het overwogene niet (de bekrachtiging van) de afwijzing kan dragen van het verzoek van [eiseressen] aan de rechtbank om met betrekking tot de raming nader inlichtingen in te winnen bij de bank in Luxembourg.
2.8. Feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen (behoudens een hier niet ter zake dienende uitzondering), aldus art. 149 Rv Pro. In rov. 5.7 heeft het hof de stellingen van [verweerder] omtrent de samenstelling en waarde van de effectenportefeuille weergegeven. In rov. 5.8 constateert het hof dat [eiseressen] noch het aantal en de soort van de obligaties hebben betwist, noch de koers daarvan, en ook niet het bedrag van de opgelopen rente hebben bestreden. Die overwegingen kunnen het oordeel dragen dat de gestelde schade vaststaat en behoefden geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. In de desbetreffende grief, grief IV, werd geklaagd over de motivering van het oordeel van de rechtbank, maar - voor zover ik kan zien - is in hoger beroep niet een concreet verzoek aan het hof gedaan om een deskundigenbericht in te winnen of anderszins maatregelen te nemen om inlichtingen over de waarde van de effecten te verkrijgen; in ieder geval noemt het middelonderdeel niet de vindplaats van een dergelijk verzoek. Het onderdeel faalt.
2.9. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.10, voor zover het hof hierin voortbouwt op hetgeen het hof (in rov. 5.5) naar aanleiding van de tweede grief had overwogen. Het onderdeel herhaalt de klacht van onderdeel 2 en behoeft daarom geen verdere bespreking. Aan het slot van onderdeel 5 is nog een klacht gericht tegen een overweging die uitdrukkelijk ten overvloede door het hof is gegeven. Omdat die overweging de beslissing niet draagt, missen [eiseressen] belang bij een behandeling van deze klacht.
2.10. Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel in rov. 5.11, dat de door [verweerder] gestelde werkzaamheden niet gemotiveerd zijn bestreden, onbegrijpelijk is. Bedoeld zijn: buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. Nu het middel niet aangeeft in welk opzicht of waarom de motivering tekort schiet - het middel voert bijvoorbeeld niet aan dat sprake zou zijn van een bepaalde redeneerfout of dat het hof aan bepaalde essentiële stellingen van [eiseressen] zonder motivering zou zijn voorbijgegaan -, kan deze klacht niet tot cassatie leiden.
2.11. Onderdeel 7 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Zie verder: rov. 4.1 - 4.2 van het bestreden arrest in verbinding met het vonnis van 31 maart 2010 onder 2.1 - 2.12.
2 Aangaande deze feiten is ook een strafzaak gevoerd: zie HR 31 januari 2012 (LJN: BT6453 en BT6454).
3 Het door [eiseressen] daartegen ingestelde cassatieberoep is met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen in HR 5 november 2010 (LJN: BN6254).
4 Waarom [verweerder] niet heeft volstaan met het betekenen van een schadestaat op de voet van art. 613 Rv Pro is mij uit de gedingstukken niet duidelijk geworden; tussen partijen is dit geen punt van discussie.
5 De rechtbank (rov. 4.4) had al vastgesteld dat de polis als begunstigde vermeldt: de echtgenoot van de overledene of, bij gebreke daarvan, "de wettelijke erfgenamen van de verzekeringnemer voor gelijke delen".