Conclusie
Nr. 12/02313 U
Mr. Aben
Zitting: 28 augustus 2012
Conclusie inzake:
[De opgeëiste persoon]
1. De rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 3 april 2012 de gevraagde uitlevering ter strafvervolging van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard ter zake van de in de bestreden uitspraak omschreven feiten.(1)
2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. D.P. Hein, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. W.R. Jonk, advocaat te Almere, en mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat de rechtbank ten aanzien van de eerste aanklacht (seksueel misbruik van minderjarigen) de uitlevering van de opgeëiste persoon ten onrechte toelaatbaar heeft verklaard, nu de rechtbank heeft nagelaten om mede naar aanleiding van het betoog van de opgeëiste persoon dat hij niet schuldig is aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt verzocht te toetsen aan de toepasselijke maatstaf en de rechtbank niet op begrijpelijke wijze heeft gereageerd op het beroep op "kennelijke onschuld", althans dat de beslissing van de rechtbank om de uitlevering toelaatbaar te verklaren onvoldoende is gemotiveerd.
4. Tot de door de verzoekende staat overgelegde stukken behoren, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
(i) De "diplomatic note" van 18 januari 2012 houdt in dat de opgeëiste persoon door middel van een op 18 november 2011 ingediende aanklacht bij de "U.S. District Court for the Eastern District of California" wordt verdacht van seksueel misbruik van kinderen in strijd met 18 U.S.C. 2251(a) (eerste aanklacht) en van vervoer met het voornemen zich met criminele seksuele activiteiten in te laten in strijd met U.S.C. 2423(a) (tweede aanklacht). Volgens dit stuk wijzen de onderliggende feiten erop dat de opgeëiste persoon vanaf 1999 tot en met 2007 een minderjarige jongen heeft misbruikt in het oostelijke district van Californië (Verenigde Staten van Amerika), dat de seksuele uitbuiting ook heeft plaatsgevonden nadat de opgeëiste persoon de jongen niet alleen naar plekken in de Verenigde Staten buiten het district van Californië maar ook naar het buitenland had vervoerd, en dat de opgeëiste persoon het seksuele misbruik soms heeft opgenomen door foto's en video's van de gedragingen te maken.
(ii) De "affidavit" van 21 december 2011 van B.W. Enos ("assistant U.S. attorney" in het oostelijke district van Californië) vermeldt als inhoud van de aanklacht tegen de opgeëiste persoon eveneens dat hij vanaf 1999 tot en met 2007 een minderjarige mannelijke persoon seksueel heeft misbruikt, dat het seksuele misbruik op bepaalde ogenblikken heeft plaatsgevonden nadat de opgeëiste persoon de minderjarige niet alleen naar Amerikaanse plaatsen buiten het oostelijke arrondissement van Californië maar ook naar het buitenland had vervoerd en dat de opgeëiste persoon het seksuele misbruik soms heeft vastgelegd door foto's en video's van het misbruik te maken.
Voorts vermeldt deze "affidavit" als resultaten van het door de politie uitgevoerde onderzoek dat van 13 december 2010 tot 28 december 2010 een "Hotmail Skydrive rekening" werd gebruikt om materiaal dat seksueel misbruik van ten minste één minderjarige afbeeldde naar het netwerk te uploaden, dat in totaal ongeveer 247 digitale stilstaande beelden en 10 video's van kindermisbruik naar het netwerk zijn overgebracht, dat het IP-adres van de computer waarmee dit uploaden had plaatsgevonden verbonden was met de woning van de opgeëiste persoon in Amsterdam, dat de opgeëiste persoon zelf kinderpornografie had geproduceerd en dat op 5 september 2011 een huiszoeking heeft plaatsgevonden in de woning van de opgeëiste persoon.
Daarnaast bevat deze "affidavit" een korte weergave van de verklaring van het (toentertijd) minderjarige slachtoffer (geboren in september 1991) dat op de door de opgeëiste persoon geproduceerde video's en foto's zou zijn afgebeeld, inhoudende dat de opgeëiste persoon hem gedurende verschillende jaren seksueel heeft misbruikt en dat de opgeëiste persoon het seksuele misbruik soms heeft opgenomen, dat het seksuele misbruik is begonnen toen hij ongeveer acht jaar oud was en heeft voortgeduurd tot hij ongeveer zestien jaar oud was en dat de opgeëiste persoon hem niet alleen in de Verenigde Staten maar ook in het buitenland seksueel heeft misbruikt. De verklaring van het slachtoffer zou volgens de "affidavit" tevens bevestigen dat de opgeëiste persoon een gedeelte van het materiaal met daarop het seksuele misbruik - gefilmd kort na de dertiende verjaardag van het slachtoffer - in het oostelijke district van Californië heeft geproduceerd en dat de opgeëiste persoon het slachtoffer op dertienjarige leeftijd van Texas (Verenigde Staten van Amerika) naar Costa Rica heeft vervoerd en daar seksuele handelingen met hem heeft verricht.
Tenslotte vermeldt de "affidavit" dat voor een bewezenverklaring van de eerste aanklacht (seksueel misbruik van een minderjarige) volgens het Amerikaanse wetboek van strafrecht de volgende elementen moeten worden bewezen: a. dat de opgeëiste persoon een ander heeft gedwongen tot het deelnemen aan seksueel gedrag met het oog op het produceren van een visuele afbeelding van dit gedrag of dat de opgeëiste persoon een ander in het tussenstaatse of buitenlandse handelsverkeer heeft vervoerd met het voornemen dat die ander zou deelnemen aan seksueel gedrag met het oog op het produceren van visuele afbeeldingen van dit gedrag; b. dat die ander op dat ogenblik minderjarig was; en c. dat de opgeëiste persoon wist of redenen had om te weten dat deze visuele afbeeldingen over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer zouden worden verstuurd of verzonden dan wel dat de visuele afbeeldingen zijn geproduceerd op basis van materiaal dat op welke manier dan ook (inclusief via de computer) over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer was verstuurd of verzonden dan wel dat de visuele afbeeldingen over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer zijn verstuurd of daadwerkelijk zijn verzonden.
(iii) De "affidavit" van 17 november 2011 van [verbalisant 1] (werkzaam bij de Cyber Crimes Task Force van de Federal Bureau of Investigation) houdt - na een weergave van de relevante wettelijke bepalingen uit het Amerikaanse wetboek van strafrecht, van de resultaten van het door de politie uitgevoerde onderzoek en van de verklaring die het minderjarige slachtoffer tegenover [verbalisant 1] heeft afgelegd - in dat er een redelijk vermoeden bestaat om te geloven dat de opgeëiste persoon art. 2251 onder Pro a en art. 2423 onder Pro a van het Amerikaanse wetboek van strafrecht heeft overtreden.
(iv) De "criminal complaint" van 17 november 2011 vermeldt dat de eiser ([verbalisant 1]) bij de "United States District Court for the Eastern District of California" onder verwijzing naar de "affidavit" van diezelfde datum heeft verklaard dat de opgeëiste persoon zich van 1999 tot en met 2007 in de provincie Fresno in het oostelijke district van Californië schuldig heeft gemaakt aan seksuele uitbuiting van kinderen en aan het vervoeren met het voornemen om zich met criminele seksuele activiteiten in te laten.
(v) De door de Amerikaanse magistraat G.S. Austin ondertekende "arrest warrant" van 17 november 2011 bevat onder verwijzing naar voornoemde "criminal complaint" het bevel de opgeëiste persoon te arresteren en hem zonder onnodige vertraging voor een Amerikaanse rechter te brengen.
(vi) De tekst van de toepasselijke wettelijke bepalingen zoals opgenomen in titel 18 van het Amerikaanse wetboek van strafrecht, te weten art. 2251 onder Pro a betreffende seksuele uitbuiting van kinderen ("18 U.S.C. § 2251") en art. 2423 onder Pro a betreffende het vervoeren van minderjarigen ("18 U.S.C. § 2423").
5. Zoals blijkt uit de op de zitting van de rechtbank overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de opgeëiste persoon betoogd dat de rechtbank de gevraagde uitlevering ten aanzien van de eerste aanklacht ontoelaatbaar dient te verklaren. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De kern van het verwijt in de eerste aanklacht ziet op het over de staatsgrenzen of in het buitenlandse handelsverkeer brengen van kinderpornografische afbeeldingen. Er is niet voldaan aan art. 9, derde lid onder b, Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: het verdrag)(2), nu noch het uitleveringsverzoek noch de "affidavit" informatie bevat die als bewijs kan worden gezien voor het versturen in tussenstaats of buitenlands handelsverkeer, terwijl voor de eerste beschuldiging noodzakelijk is dat de opgeëiste persoon wetenschap had van het feit dat of redenen had te vermoeden dat de gemaakte afbeeldingen over deelstaatse grenzen of in het buitenlandse handelsverkeer gebracht zouden worden. Voorts kan de opgeëiste persoon zijn kennelijke onschuld zoals bedoeld in art. 26, derde lid, Uitleveringswet onverwijld aantonen, aangezien uit het paspoort van de opgeëiste persoon, uit gegevens van zijn "frequent flyer membership" van Continental Airlines en uit gegevens van zijn creditcard blijkt dat hij ten tijde van het uploaden van de gegevens tussen 13 december 2010 en 28 december 2010 niet in Nederland was,(3) zodat hij in die periode onmogelijk de beschikking kan hebben gehad over zijn in Amsterdam gesitueerde computer, terwijl het IP-adres duidelijk maakt dat het uploaden vanaf die computer moet zijn gebeurd.(4)
6. De rechtbank heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "verweren omtrent genoegzaamheid der stukken en onschuld t.a.v. aanklacht 1" geoordeeld dat de door de verzoekende staat overgelegde stukken voldoen aan de vereisten die in art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het verdrag worden gesteld aan de bij het uitleveringsverzoek te voegen bescheiden. De rechtbank heeft daartoe onder verwijzing naar de toepasselijke maatstaf het volgende overwogen. De feiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht zijn in de "diplomatic note" door de verzoekende staat uiteengezet. De opgeëiste persoon wordt daarin onder meer beschuldigd van het seksueel misbruiken van een minderjarige jongen op diverse locaties op en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het opnemen van het seksuele misbruik op beeldmateriaal. Voorts zijn de feiten in de "affidavit" van 21 december 2011 en in de "affidavit" van 17 november 2011 nader omschreven en naar Amerikaans recht gekwalificeerd. Uit de door de verzoekende staat gegeven omschrijving blijkt niet dat de kern van hetgeen de opgeëiste persoon in aanklacht 1 wordt verweten, het in het handelsverkeer brengen van pornografisch materiaal is, maar dat de kern van aanklacht 1 het seksuele misbruik van een minderjarige betreft. Gelet hierop is duidelijk waarvoor de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd. Derhalve voldoet de beschrijving van de feiten aan de in art. 9, tweede lid aanhef en onder b, van het verdrag bedoelde uiteenzetting van de feiten, in aanmerking genomen dat het gaat om een verzoek tot uitlevering in het kader van een tegen de opgeëiste persoon ingesteld en nog lopend strafrechtelijk onderzoek.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het verweer dat geen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld - welk verweer is gebaseerd op het uploaden van gegevens - niet leidt tot de conclusie dat de opgeëiste persoon zich niet schuldig kan hebben gemaakt aan het seksuele misbruik van een minderjarige jongen.
7. Blijkens de toelichting klaagt het middel in de eerste plaats over de verwerping van het verweer dat niet is voldaan aan art. 9, derde lid onder b, van het verdrag, nu bewijs voor betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij het "over deelstaatse grenzen of in het buitenlands handelsverkeer brengen" ontbreekt, terwijl dit blijkens het uitleveringsverzoek een voor de bewezenverklaring noodzakelijk bestanddeel is.
8. Ingevolge art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het verdrag dient bij een uitleveringsverzoek met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging te worden gevoegd het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die staat zou zijn gepleegd. Als maatstaf bij de toepassing van deze bepaling heeft volgens de Hoge Raad te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.(5)
9. De rechtbank heeft in de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen geoordeeld dat de opgeëiste persoon volgens de "diplomatic note" onder meer wordt verdacht van seksueel misbruik van een minderjarige jongen op diverse locaties op en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het opnemen van het seksuele misbruik op beeldmateriaal en dat uit de door de verzoekende staat gegeven omschrijving blijkt dat de kern van aanklacht 1 het seksuele misbruik van een minderjarige betreft. Dit feitelijke oordeel is in het licht van de - hiervoor onder 4 weergegeven - inhoud van de door de verzoekende staat overgelegde stukken niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet nader worden getoetst, nu de uitleg van een uitleveringsverzoek en de daarin opgenomen omschrijving van de feiten is voorbehouden aan de feitenrechter. In zoverre kan een vergelijking worden gemaakt met de uitleg van de tenlastelegging in een gewone strafzaak. Ook deze uitleg is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(6) Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, heeft de rechtbank aldus geen onjuist uitgangspunt genomen bij de verwerping van het verweer.
10. Voorts ligt in voornoemde overwegingen als het oordeel van de rechtbank besloten dat indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten. Aldus gelezen heeft de rechtbank - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - wel degelijk aangegeven welke maatstaf zij heeft toegepast. Gelet op de inhoud van de door de verzoekende staat overgelegde stukken en in het licht van hetgeen hiervoor onder 8 is vooropgesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel niet onbegrijpelijk. Bovendien staat de kwalificatie van de feiten naar Amerikaans recht niet ter beoordeling van de Nederlandse rechter die over de uitlevering oordeelt.(7) In cassatie moet er daarom van worden uitgegaan dat de feiten wat betreft de eerste aanklacht naar Amerikaans recht strafbaar zijn gesteld als overtreding van art. 2251 onder Pro a van het Amerikaanse wetboek van strafrecht ("18 U.S.C. § 2251"), in aanmerking genomen dat de autoriteiten van de verzoekende staat bij het uitleveringsverzoek de tekst van deze wettelijke bepaling hebben overgelegd en ook in overige overgelegde stukken - meer in het bijzonder in de "diplomatic note" van 18 januari 2012, de "affidavit" van 21 december 2011, de "affidavit" van 17 november 2011 en de "criminal complaint" van 17 november 2011 - expliciet naar die bepaling wordt verwezen. Met andere woorden, de rechtbank hoeft alleen op basis van het bijgevoegde bewijsmateriaal te toetsen of de opgeëiste persoon bij een hypothetische vervolging in Nederland (niet hoogst onwaarschijnlijk) schuldig zou worden bevonden aan het materiële delict dat in het uitleveringsverzoek is omschreven. De uitleveringsrechter hoeft niet te toetsen of het omschreven delict naar Amerikaans recht kan worden gekwalificeerd op de wijze als door de verzoekende staat is gedaan.
De rechtbank heeft het in de klacht bedoelde verweer derhalve (hoe dan ook) terecht en voldoende gemotiveerd verworpen.
11. Blijkens de toelichting klaagt het middel voorts over de verwerping van het "kennelijke onschuld-verweer".
12. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de rechtbank een verweer heeft verworpen dat niet is gevoerd, geldt het navolgende. De uitleg van verweren is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(8) De rechtbank heeft het in de klacht bedoelde verweer aldus opgevat dat is betoogd dat ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake zou zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan de in de eerste aanklacht bedoelde feiten, omdat hij ten tijde van het uploaden van de gegevens niet in Nederland was. In aanmerking genomen dat de raadsman van de opgeëiste persoon heeft gesteld dat de opgeëiste persoon zijn kennelijke onschuld zoals bedoeld in art. 26, derde lid, Uitleveringswet onverwijld kan aantonen, aangezien uit de door hem overgelegde gegevens blijkt dat de opgeëiste persoon tussen 12 december 2010 en 14 februari 2011 niet in Nederland was, is deze uitleg niet onbegrijpelijk.
13. Het verband tussen art. 28, tweede en vierde lid, en art. 26, derde lid, Uitleveringswet brengt immers mee dat een onschuldbewering alleen dan zal opgaan indien de rechtbank onverwijld - dat wil zeggen zonder diepgaand onderzoek vergelijkbaar met dat in het strafgeding zelf - tot de overtuiging komt dat geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld.(9)
14. In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen van de rechtbank ligt als haar oordeel besloten dat uit de door de verdediging op de zitting overgelegde stukken niet onverwijld de onschuld van de opgeëiste persoon kan blijken in de hiervoor bedoelde zin. Aldus gelezen heeft de rechtbank - anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd - wel degelijk de juiste maatstaf toegepast bij de verwerping van voornoemd verweer. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 13 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk. De uitlevering van de opgeëiste persoon is door de verzoekende staat niet gevraagd voor strafbare feiten die in 2010 of in 2011 zouden zijn gepleegd doch voor strafbare feiten die in de periode van 1999 tot en met 2007 zijn gepleegd. De aan de pleitnotities gehechte stukken - een kopie van het paspoort van de opgeëiste persoon, gegevens van zijn "frequent flyer membership" van Continental Airlines en gegevens van zijn creditcard - hebben evenwel betrekking op eind 2010 en begin 2011, zodat daarmee niet kan worden aangetoond dat de opgeëiste persoon de in de periode van 1999 tot en met 2007 gepleegde feiten niet kan hebben gepleegd. De rechtbank heeft het in de klacht bedoelde verweer derhalve terecht en voldoende gemotiveerd verworpen.
15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In het dictum van de uitspraak wordt voor de weergave van de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard verwezen naar aan de uitspraak gehechte bijlagen (een "diplomatic note" met nummer 011/12 van 18 januari 2012, een "arrest warrant" van 17 november 2011, een "criminal complaint" met bijbehorende "affidavit" van 17 november 2011 en een "affidavit" van 21 december 2011). Deze feiten betreffen - kort gezegd - het seksueel misbruiken van een minderjarige jongen op verschillende locaties in en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het vastleggen van dat misbruik op foto's en video's (aanklacht 1) en het vervoeren van een minderjarige jongen met het voornemen dat deze zich inlaat met criminele seksuele activiteiten (aanklacht 2). Volgens de daaraan door de rechtbank gegeven Nederlandse kwalificatie gaat het om de volgende feiten: "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam", "verkrachting" en "een afbeelding/gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben".
2 Verdrag van 24 juni 1980, Trb 1980, 111. Dit verdrag is herzien door het verdrag van 29 september 2004, Trb. 2004, 299 (inwerkingtreding 1 februari 2010; bron inwerkingtreding 12 januari 2010, Trb. 2010, 7).
3 Uit de aan de pleitnotities gehechte stukken zou blijken dat de opgeëiste persoon op 12 december 2010 Nederland is uitgereisd en op 14 februari 2011 Nederland weer is binnengekomen.
4 Pleitnotities p. 2-5.
5 Vgl. HR 20 september 2005, LJN AT9028, NJ 2006/407, m.nt. Klip, rov. 3.5, HR 19 april 2005, LJN AT4110, rov. 3.1.2 en HR 1 februari 1994, NJ 1994/266, rov. 5.3.
6 Vgl. HR 8 december 1987, NJ 1988/667, rov. 4.3.
7 Vgl. HR 29 mei 2012, LJN BW6798, NJ 2012/368, rov. 3.4.7, HR 7 september 1993, DD 94.014, rov. 8, HR 5 februari 1991, NJ 1991/404, rov. 4, HR 31 augustus 1982, NJ 1983/247, rov. 9, HR 31 augustus 1981, NJ 1982/154, m.nt. ThWvV, rov. 4 en HR 5 december 1972, NJ 1973/285.
8 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2009, p. 185.
9 Vgl. HR 15 december 1998, LJN ZD1298, NJ 1999/206, rov. 3.4, HR 18 april 1989, NJ 1990/63, rov. 4.3 en HR 8 november 1988, NJ 1989/634, rov. 4.3.