Conclusie
Nr. 11/02564
Mr. Knigge
Zitting: 13 november 2011
Aanvullende conclusie inzake:
[Verdachte]
1. In mijn conclusie van 28 augustus 2012 kwam ik tot de slotsom dat het eerste en het derde middel tevergeefs zijn voorgesteld, dat het tweede middel gegrond is en dat het vierde middel daarom geen bespreking behoeft. Op verzoek van de Hoge Raad bespreek ik thans het vierde middel.
2. Het vierde middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof het uitdrukkelijk namens verdachte ingenomen standpunt dat op feit 3 geen rijontzegging kan worden opgelegd, ongemotiveerd heeft verworpen.(1)
2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2011 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
(...)
Als u mij een ontzegging van de rijbevoegdheid oplegt, maakt dit mijn werk niet gemakkelijk. Wij hebben veel vestigingen in Nederland en België.
(...)
De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:
(...)
Het rijbewijs van mijn cliënt is al drie weken ongeldig verklaard geweest. Ik verzoek u daarmee rekening te willen houden. (...) Voor feit 3 is oplegging van een geldboete mogelijk."
2.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich tot twee keer toe schuldig gemaakt aan het rijden onder invloed. Het hof acht een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid op zijn plaats. Het hof heeft er daarbij in het voordeel van verdachte rekening mee gehouden dat het om een oude zaak gaat.
Het feit dat verdachte nadat hem een rijverbod was opgelegd terzake van feit 1, toch is gaan rijden, rekent het hof hem echter zwaar aan. Anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd, vindt het hof hiervoor een onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid van na te melden duur op zijn plaats. Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de uitoefening van zijn werkzaamheden lastig maar niet onmogelijk is. Het hof gaat er ook om die reden van uit dat een onvoorwaardelijke ontzegging van na te melden duur voor verdachte geen onevenredig grote gevolgen zal hebben.
(...)
Beslissing
Het hof:
(...)
ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
Ontzegt verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 (drie) maanden."
2.4. Het Hof heeft hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot de strafoplegging ter zake van feit 3 is aangevoerd kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat hetgeen door de verdediging te dien aanzien werd aangevoerd weinig om het lijf had.(2)
2.5. Overigens is de straf ook in het licht van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft ter motivering van de aan verdachte opgelegde onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid overwogen dat het de verdachte zwaar aanrekent dat hij, nadat hem een rijverbod was opgelegd, toch is gaan rijden en voorts dat het bij de strafoplegging in aanmerking heeft genomen dat de straf voor de uitoefening van de werkzaamheden van verdachte lastig maar niet onmogelijk zou zijn en dat de straf voor verdachte geen onevenredig grote gevolgen zou hebben. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden, ook niet in het licht van de vordering van de Advocaat-Generaal.(3)
3. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 In de naar aanleiding van mijn conclusie van 28 augustus binnengekomen Borgersbrief wordt gesteld dat het middel ook nog de zelfstandige klacht bevat dat het Hof het verweer dat de feiten 1 en 2 een voortgezette handeling opleveren, ten onrechte heeft verworpen. Ik meen dat een duidelijke en ondubbelzinnige klacht van die strekking niet in de schriftuur gelezen kan worden. Overigens zou, ware dit anders, die klacht niet tot cassatie hebben kunnen leiden.
2 Dat wordt niet anders als zou moeten worden aangenomen dat juist is wat in de schriftuur wordt gesteld, namelijk dat het proces-verbaal van de zitting abusievelijk vermeldt dat de raadsman aanvoerde dat het rijbewijs van verdachte al drie weken (in plaats van: drie maanden) ongeldig was verklaard. Dit omdat die ongeldigverklaring niets met de onderhavige strafzaak van doen heeft.
3 Aan de in de Borgersbrief betrokken stelling dat voor feit 3 geen rijontzegging kan worden opgelegd omdat het opgelegde rijverbod slechts zou hebben vermeld dat overtreding gestraft wordt met hechtenis of geldboete, ga ik voorbij omdat de schriftuur niet een klacht van die strekking bevat.
Nr. 11/02564
Mr. Knigge
Zitting: 28 augustus 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 17 februari 2011 verdachte wegens 1. en 2. telkens: "overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994" en 3. "overtreding van artikel 162, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van € 1.250,-, subsidiair 25 dagen hechtenis, ten aanzien van feit 1 tot een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, en ten aanzien van feit 3 tot een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 maanden.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof heeft verzuimd om de nietigheid uit te spreken van de oproeping om op de nadere terechtzitting in eerste aanleg te verschijnen en tevens dat het heeft verzuimd om de zaak terug te wijzen naar de Politierechter. Het middel klaagt voorts dat niet inzichtelijk is waarom de omstandigheid dat de Politierechter heeft beslist op feit 2 en 3 dragend kan zijn voor het oordeel dat de oproeping voldoende duidelijk maakte dat verdachte voor alle drie de feiten werd opgeroepen.
4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik wil een punt van orde naar voren brengen. Naar mijn mening is alleen het eerste feit, met parketnummer 16/443807-08, aan de orde. Het klopt dat op de dagvaarding voor de terechtzitting bij de politierechter in de rechtbank Utrecht van 19 januari 2009 het parketnummer 16/443807-08 staat vermeld en dat er verder bij feit 2 het parketnummer 16/443808-08 staat vermeld. De oproeping voor de voortzetting van de behandeling op de terechtzitting bij de politierechter in de rechtbank Utrecht van 2 juli 2009 vermeldt slechts het parketnummer dat naar mijn mening behoort bij feit 1. Het klopt dat in het vonnis is geoordeeld over drie feiten, maar dat is naar mijn mening onterecht, nu de oproeping nog enkel dat eerste parketnummer bevatte. Mijn cliënt was er derhalve niet van op de hoogte dat het tweede en derde feit diezelfde dag zou worden behandeld. Het vonnis is onbegrijpelijk.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Wat de advocaat naar voren brengt verbaast mij. Het Openbaar Ministerie heeft de zaken gevoegd aangebracht. Het betreffen feiten die op dezelfde dag zijn gepleegd. Het ligt voor de hand dat het Openbaar Ministerie die feiten dan voegt. De dagvaarding heeft alleen het nummer gekregen van het eerste feit, maar er staan drie feiten op de dagvaarding vermeld. Het zou anders geweest zijn indien de politierechter de zaken had gesplitst. Dat is echter niet aan de orde. De politierechter heeft in zijn vonnis geoordeeld over de tenlastelegging zoals die voorlag. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld en de drie feiten zijn vandaag dan ook aan de orde.
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik begrijp de redenering van de advocaat-generaal, maar de redenering klopt niet. Het gaat erom dat mijn cliënt niet is opgeroepen voor het tweede en derde feit. Het feit dat de zaken gevoegd zijn door het Openbaar Ministerie blijkt niet uit de dagvaarding, want er staan verschillende parketnummers op vermeld.
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
Ik zou niet weten wat er nog meer moet gebeuren om twee verschillende zaken bij elkaar te voegen op één dagvaarding dan zoals het met deze dagvaarding is gegaan.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.
De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat op de dagvaarding, met het parketnummer 16/443807-08, zoals verdachte die heeft ontvangen drie feiten vermeld zijn die aan verdachte ten laste zijn gelegd. Dat in de tenlastelegging onder het cijfer 2 wordt verwezen naar een ander parketnummer doet daaraan niet af. De dagvaarding en de nadere oproeping die verwijst naar de dagvaarding met het parketnummer 16/443807-08 zijn voldoende duidelijk. De politierechter heeft in het vonnis ook beslist op die drie feiten. Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld en derhalve zijn alle drie de feiten heden aan de orde."
4.3. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat op de oproeping om op de nadere terechtzitting van 2 juli 2009 bij de Politierechter te verschijnen slechts het parketnummer van feit 1 is vermeld en niet tevens het parketnummer van de feiten 2 en 3, dat de verdachte er derhalve niet van op de hoogte was dat de feiten 2 en 3 ook op die terechtzitting zouden worden behandeld en dat het vonnis derhalve onbegrijpelijk is. Gelet daarop is het niet onbegrijpelijk dat het Hof - gelijk het kennelijk heeft gedaan - het verweer dat alleen het eerste feit "aan de orde" is, niet in die zin heeft verstaan dat het door de verdachte - blijkens de appelakte onbeperkt - ingestelde hoger beroep zich niet tot het tweede en het derde feit uitstrekt, maar heeft opgevat als het verweer dat het Hof het vonnis ten aanzien van die feiten diende te vernietigen.
4.4. Het Hof heeft het verweer verworpen en daartoe overwogen dat op de dagvaarding met parketnummer 16/443807-08 drie feiten zijn vermeld, dat daaraan niet afdoet dat onder cijfer 2 wordt verwezen naar een ander parketnummer en dat zowel de dagvaarding als de nadere oproeping voor de terechtzitting op 2 juli 2009, die verwijst naar het parketnummer 16/443807-08, voldoende duidelijk zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst. 's Hofs overweging dat de Politierechter ook op de feiten 2 en 3 heeft beslist, moet aldus worden verstaan dat de Politierechter de oproeping kennelijk eveneens zo heeft verstaan dat ook de feiten 2 en 3 op 2 juli 2009 aan zijn oordeel waren onderworpen.
4.5. Het middel faalt
5. Het tweede middel
5.1. Het middel keert zich tegen de bewezenverklaring van feit 3.
5.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij op 24 april 2008, om ongeveer 05.19 uur, te Bussum, als degene aan wie een rijverbod als bedoeld in artikel 162, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994 was opgelegd, gedurende de tijd waarvoor dat rijverbod gold, een voertuig, (personenauto), heeft bestuurd."
5.3. In het middel wordt met een beroep op HR 12 april 2005 (LJN AS6017, NJ 2005/373) betoogd dat het rijverbod rechtskracht miste, omdat niet blijkt dat het aan verdachte is uitgereikt. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad met een beroep op de wetsgeschiedenis bij art. 162 WVW Pro 1994 geoordeeld dat een rijverbod, als bedoeld in voornoemd artikel, eerst rechtskracht heeft na vastlegging in een beschikking en de bekendmaking daarvan aan de betrokkene. De Hoge Raad verwijst daarbij naar art. 3:41 lid 1 Awb Pro. Deze bepaling stelt dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen.
5.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven, als volgt:
Het klopt dat ik op 24 april 2008 te Utrecht ben aangehouden en dat ik heb gereden onder invloed van alcohol. Het klopt ook dat ik vervolgens een rijverbod heb gekregen en dat ik later die nacht rijdend in de auto vlakbij mijn huis in Bussum ben aangehouden. (...) Ik heb van de politie een rijverbod gekregen. Ik bedoel daarmee dat tegen mij is gezegd dat ik voorlopig niet meer mocht rijden. Er is niet tegen mij gezegd dat ik tot een bepaalde tijd niet meer mocht rijden.
(...)
De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven, als volgt:
U heeft het verhaal van mijn cliënt gehoord. Ik vind het verhaal van de advocaat-generaal, maar ook het verhaal van mijn cliënt begrijpelijk. Het zijn ernstige feiten waarbij milde straffen niet passen. Dat neemt niet weg dat eerst moet worden gekeken naar de vraag of het juridisch juist is. Het belangrijkste verwijt is, naar mijn mening, het negeren van een rijverbod. U heeft al gehoord dat het voor mijn cliënt niet helemaal duidelijk was tot wanneer hij niet mocht rijden. Er is geen rijverbod aan mijn cliënt overhandigd. Ik heb het rijverbod pas gezien toen ik het dossier onder ogen kreeg. Een rijverbod is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van artikel 41 van Pro boek 3 van de Algemene wet bestuursrecht moet het besluit worden uitgereikt. Dat is niet gebeurd. De voorzitter houdt mij voor dat op pagina 10 van het dossier staat dat het rijverbod om 3.05 uur is afgegeven. Dat klopt, maar er staat afgegeven. Er staat niet bij aan wie het is afgegeven. Het rijverbod voldoet niet aan de eisen die de Algemene wet bestuursrecht aan en dergelijk besluit stelt. Op het verbod is bijvoorbeeld niet vermeld dat bezwaar gemaakt kan worden tegen het besluit. In het rijverbod staat ook niet dat het aan mijn cliënt is uitgereikt in persoon. Mijn cliënt heeft alleen maar te horen gekregen dat hij een tijdje niet mocht rijden. Hij heeft gewacht bij het politiebureau en hij heeft een taxibedrijf gebeld. Opvallend is dat het besluit niet is gehecht aan het proces-verbaal van het eerste feit. Dit is naar mijn mening een indicatie dat het later is opgemaakt. Ook is niet gewezen op de gevolgen van het rijverbod en overtreding daarvan. Mijns inziens is er geen sprake van een rijverbod in de zin van de wet. Ik verzoek u daarom mijn cliënt van het onder 2 tenlastegelegde vrij te spreken(1)."
5.5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2011 houdt - na de weergave van een aantal verweren, waaronder niet het onder 5.4 weergeven verweer - in:
"De raadsman deel mede de rest van de verweren, zoals die in eerste aanleg en op de zitting van 28 januari 2010 naar voren gebracht, te laten vallen."
In de schriftuur wordt aangevoerd dat deze vermelding pertinent onjuist is. De raadsman zou hebben gezegd dat hij de op de zitting van 28 januari 2010 gevoerde verweren "niet nog eens zou herhalen". Daarbij wordt erop gewezen dat in eerste aanleg (waarin de zaak bij verstek werd afgedaan) geen verweren zijn gevoerd, waaruit eveneens zou blijken dat de griffier het verkeerd heeft opgeschreven. De raadsman heeft stukken overgelegd die steun geven aan zijn stelling dat hij zich tevergeefs tot het Hof heeft gewend met het verzoek om kopieën te ontvangen van de handgeschreven notities van de griffier.
5.6. Ik heb mij afgevraagd of ik in het gestelde aanleiding zou moeten vinden om bij het Hof nadere inlichtingen in te winnen met betrekking tot de vraag of inderdaad sprake is van een - door het Hof te corrigeren - misslag in het proces-verbaal van de zitting. Ik heb daarvan afgezien omdat - naar hieronder wordt uiteengezet - de bewijsvoering van het Hof mijns inziens ook tekortschiet als van de juistheid van het proces-verbaal van 3 februari 2011 wordt uitgegaan.
5.7. De bewezenverklaring steunt op bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn opgenomen. Kortheidshalve geef ik alleen de inhoud van de bewijsmiddelen weer voor zover die betrekking hebben op het opleggen van het rijverbod en de bekendheid van de verdachte daarmee:
"1. Het als bijlage bij het proces-verbaal van 2 mei 2008 (PL0916/08-006920) gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden agent van politie, district Utrecht centrum, opgemaakte proces-verbaal (PL0916/08-124552) van 28 april 2008 (pag. 6 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
(...) De verdachte is een rijverbod opgelegd voor de duur van 5 uren.
3. Het als bijlage bij het proces-verbaal van 12 mei 2008 (PL0916/08-007384) gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk brigadier en hoofdagent van politie, district Gooi en Vechtstreek, opgemaakte proces-verbaal (PL0916/08-124588) van 24 april 2008 (pag. 5), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 24 april 2008 omstreeks 05:10 uur kregen wij van de meldkamer het verzoek uit te kijken naar de bestuurder van een personenauto, merk BMW met kenteken [AA-00-BB]. De bestuurder zou vanuit Utrecht onderweg zijn naar zijn woning in Bussum, nadat hij een rijverbod had gehad ter zake rijden onder invloed. (...)
4. Het als bijlage bij het proces-verbaal van 12 mei 2008 (PL0916/08-007384) gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5], [verbalisant 6] en [verbalisant 7], respectievelijk agent, hoofdagent en brigadier van politie, district Utrecht centrum, opgemaakte proces-verbaal (PL0916/08-124588) van 12 mei 2008 (pag. 8 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
(...) [Verdachte] was eerder deze 24e april 2008 aangehouden geweest ter zake het rijden onder invloed. De verdachte was heengezonden met een rijverbod voor de duur van 5 uur, ingaande op 24 april 2008 om 03:05 uur. (...)
6. De als bijlage bij het proces-verbaal van 12 mei 2008 (PL0916/08-007384) gevoegde door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] opgemaakte beschikking rijverbod van 24 april 2008 (pag 12), voor zover inhoudende:
Aan de onderstaande betrokkene is op 24 april 2008 een rijverbod opgelegd op grond van artikel 162 lid 1 van Pro de Wegenverkeerswet.
Betrokkene
Naam: [verdachte]
Voornamen: [voornaam verdachte]
Geboren op: [geboortedatum] 1972
Geboren te: [geboorteplaats]
Adres: [adres]
Woonplaats: [woonplaats]
Voertuig: Personenauto [AA-00-BB]
Overtreding:
Plaats: Utrecht
Straat: Verkeersplein Paardenveld
Datum: 24 april 2008 te 03:28 uur
Rijverbod:
Duur rijverbod: 05 uur
Ingaande op: 24 april 2008 te 03:05 uur
Eindigende op: 24 april 2008 te 08:05 uur
7. Het als bijlage bij het proces-verbaal van 12 mei 2008 (PL0916/08-007384) gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 8] en [verbalisant 9], respectievelijk aspirant agent en agent van politie, district Utrecht centrum, opgemaakte proces-verbaal (PL0916/08-124588) van 24 april 2008 (pag 6 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Ik ben in eerste instantie aangehouden voor het rijden onder invloed, omdat ik een rijverbod had, heb ik twee taxichauffeurs aangesproken en gevraagd mij naar huis te rijden met mijn auto. Ik ben zelfstandig vanaf het politiebureau Utrecht centrum naar het Jaarbeursplein gereden met mijn auto, een BMW met een kenteken beginnen [AA-00].
Bij de brandweerkazerne op de Gooibergstraat is de taxichauffeur gestopt op mijn aanwijzingen en ben ik zelfstandig naar mijn woning gereden aan de [a-straat 1] te Bussum. Bij mijn woning zag ik een auto. Ik herkende de auto als politie-auto. Ik voelde mij meteen stom omdat ik ben gaan rijden terwijl ik een ontzegging had.
8. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 3 februari 2011, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
(...) Door de politie is mij verteld dat ik voorlopig niet mocht rijden. (...)"
5.8. Uit deze bewijsmiddelen blijkt niet dat de in bewijsmiddel 6 weergegeven beschikking aan de verdachte is uitgereikt of aan hem is toegezonden.(2) Uit het feit dat de verdachte met het rijverbod bekend was, kan niet worden afgeleid dat dit rijverbod van te voren in schriftelijke vorm aan hem is uitgereikt, nu de verdachte die bekendheid enkel kan hebben ontleend aan het feit dat - zoals hij verklaarde - de agenten hem hadden verteld dat hij niet mocht rijden. Daarover zou misschien anders moeten worden geoordeeld in gevallen waarin uit de gedingstukken zonneklaar blijkt dat het rijverbod tijdig is uitgereikt en ter zake geen verweer is gevoerd, maar dat geval doet zich hier niet voor. Uit de gedingstukken blijkt niet van uitreiking of verzending, waarbij nog komt dat het verhandelde ter zitting (waaronder het ingetrokkken verweer van de raadsman) duidelijk maakte dat hier een bewijsprobleem lag dat de aandacht van het Hof behoefde.
5.9. Het middel slaagt derhalve.
6. Het derde middel
6.1. Het middel keert zich met meerdere klachten tegen de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer inhoudende dat het onderzoek van het ademanalyse-apparaat niet conform de wettelijke vereisten is verricht.
6.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman stelt zich op het standpunt dat op grond van de artikelen 2 en 3 van de Regeling ademanalyse, het ademanalyse-apparaat moet zijn goedgekeurd aan de hand van de artikelen 4.3, 4.4 of 4.5 van bijlage 1 van de Regeling ademanalyse.
De raadsman stelt dat in de aanvullende verklaring van het Nederlands Meetinstituut (NMI) van 24 januari 2008 wordt verwezen naar de verkeerde voorschriften, te weten de artikelen 4.1.1.3 en 4.1.3.1 van bijlage 1 van de Regeling ademanalyse. De raadsman is van mening dat, nu het onderzoek niet is verricht conform de wettelijke vereisten, vrijspraak moet volgen van het tenlastegelegde.
Het hof verwerpt dit verweer. Artikel 2 van Pro de regeling ademanalyse ziet op de typegoedkeuring van de ademanalyse-apparatuur. De door de raadsman betwiste verklaring van goedkeuring van het NMI ziet echter niet op de typegoedkeuring.
Wel is aan de orde artikel 3, tweede lid, van de Regeling ademanalyse. In dit artikel wordt gesproken over de eerste individuele goedkeuring (artikel 4.4 van bijlage 1 van de Regeling) en de herhaalde goedkeuring (zie artikel 4.5 van bijlage 1 van de Regeling). Dit laatste is hier aan de orde.
In artikel 4.5.2 wordt onder meer verwezen naar artikel 4.1.1.3. De verwijzing naar artikel 4.1.1.3 en 4.1.3.1 kunnen worden gezien als een nadere specificatie van het technisch onderzoek dat door het NMI dient te worden verricht in het kader van artikel 4.5 bij het herhaalde individuele onderzoek. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat hiermee is voldaan aan de strekking van artikel 3 van Pro de Regeling ademanalyse en daarmee aan het stelsel van waarborgen waarmee de ademanalyseprocedure moet zijn omgeven."
6.3. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de strekking van art. 3 van Pro de Regeling ademanalyse (de Regeling, Stcrt. 1997, 129) en daarmee aan het stelsel van waarborgen waarmee de ademanalyseprocedure moet zijn omgeven.
6.4. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2011 aangevoerd dat een ademanalyse-apparaat ingevolge de artt. 2 en 3 van de Regeling, moet zijn goedgekeurd aan de hand van de artt. 4.3, 4.4 of 4.5 van bijlage I van de Regeling en dat, nu in de verklaring van het Nederlands Meetinstituut (NMI) wordt verwezen naar de artt. 4.1.1.3 en 4.1.3.1 van de bijlage bij de Regeling, het onderzoek niet is verricht conform de wettelijke vereisten.
6.5. De artt. 2, 3 en 5 van de Regeling luiden als volgt:
Art. 2
1. Een ademanalyse-apparaat moet behoren tot een type dat is goedgekeurd bij een onderzoek, verricht door de keuringsinstelling aan de hand van punt 4.3 van bijlage 1 bij deze regeling.
2. De goedkeuring moet blijken uit een door de keuringsinstelling afgegeven verklaring, inhoudende dat het betrokken type bij de uitvoering van het onderzoek voldeed aan de in punt 4.3 van bijlage 1 bedoelde voorschriften onder de omstandigheden als in dat punt aangegeven.
art. 3, 4 Besl. alcoholonderzoeken
Art. 3
1. Het ademanalyse-apparaat moet voorts zijn goedgekeurd bij een onderzoek, verricht door de keuringsinstelling aan de hand van punt 4.4 of punt 4.5 van bijlage 1 bij deze regeling.
2. De goedkeuring moet blijken uit een door de keuringsinstelling afgegeven verklaring, inhoudende dat het betrokken ademanalyse-apparaat bij de uitvoering van het onderzoek voldeed aan de in punt 4.4 onderscheidenlijk punt 4.5 van bijlage 1 bedoelde voorschriften onder de omstandigheden als in die punten aangegeven.
Art. 5
De verklaring, bedoeld in artikel 3, vervalt na 28 weken. Zij verliest voorts haar geldigheid bij herstelling of verandering van het apparaat, indien deze op het resultaat van het ademonderzoek van invloed kan zijn.
art. 3, 4 Besl. alcoholonderzoeken
6.6. Art. 4.4 van bijlage I bij de Regeling betreft het eerste zogenoemde individueel onderzoek van het ademanalyse-apparaat. Het eerste lid van dit artikel (art. 4.4.1.) bepaalt dat een ademanalyse-aparaat voor het eerste individueel onderzoek kan worden aangeboden indien het is vervaardigd conform een goedgekeurd type en dat bij het aangeboden ademanalyse-apparaat het bijbehorende gebruiksvoorschrift moet zijn gevoegd. In het tweede lid van dit artikel (art. 4.4.2.) wordt de omvang van het eerste individueel onderzoek beschreven. Art. 4.5 van de bijlage betreft het herhaalde individueel onderzoek. Art. 4.5.1. bepaalt dat een ademanalyse-apparaat voor een herhaald individueel onderzoek kan worden aangeboden, indien het eerder een eerste individueel onderzoek heeft ondergaan. Art. 4.5.2. ziet weer op de omvang van het onderzoek. Daarbij wordt in art. 4.5.2.4. verwezen naar de voorschriften in art. 4.1.1.4..
6.7. Bij de stukken van het geding bevinden zich een verklaring en een aanvullende verklaring van het NMI betreffende een herhaald onderzoek van het desbetreffende ademanalyse-apparaat. De eerstgenoemde verklaring houdt in dat het onderzoek werd verricht op 24 januari 2008, dat bij het onderzoek het ademanalyse-apparaat voldeed "aan de voorschriften zoals genoemd in de "Regeling ademanalyse"". Voorts houdt deze verklaring in dat zij na 28 weken vervalt en dat zij in de onderzoeksruimte aanwezig dient te zijn. Dit laatste is in kapitale letters vermeld. De als tweede genoemde aanvullende verklaring, die eveneens van 24 januari 2008 is, vermeldt dat zij betrekking heeft op "een aanvullend onderzoek bij de 0,2 promille grens (beginnend bestuurder)". De verklaring houdt voorts onder meer in: "Bij het aanvullende onderzoek voldeed het ademanalyse-apparaat bij een nominale concentratie van 100 µg/l aan de voorschriften zoals genoemd in artikel 4.1.1.3 en 4.1.3.1 van bijlage 1 van de "regeling ademanalyse"". De verklaring houdt niet in dat zij na 28 weken vervalt en evenmin dat zij in de onderzoeksruimte aanwezig moet zijn.
6.8. De eerstgenoemde verklaring is mijns inziens onmiskenbaar de in art. 3 lid 2 Regeling Pro bedoelde verklaring. Zij houdt als gezegd in dat bij het onderzoek het ademanalyse-apparaat voldeed "aan de voorschriften zoals genoemd in de "Regeling ademanalyse"". Daarbij zal met de in de Regeling "genoemde" voorschriften gezien de tekst van art. 3 lid 1 Regeling Pro zijn bedoeld de "in punt 4.5 van bijlage 1 bedoelde voorschriften". De als tweede genoemde - aanvullende - verklaring is een niet door art. 3 lid 2 Regeling Pro voorgeschreven verklaring en betreft een onverplicht aanvullend onderzoek met het oog op onderzoek als bedoeld in art. 8 lid 3 sub a WVW Pro 1994. Dit volgt ook uit telefonisch bij het NMI ingewonnen inlichtingen die inhouden dat de Regeling nog niet voorziet in een keuring van ademanalyse-apparaten in verband met de in art. 8 lid 3 WVW Pro 1994 opgenomen alcohollimiet voor beginnende bestuurders, dat de "verklaring" de in de Regeling genoemde verklaring betreft en dat de aanvullende verklaring een zogenaamd "extraatje" is.
6.9. Het door de verdediging gevoerde verweer berust op de opvatting dat de aanvullende verklaring de verklaring is die in art. 3 lid 2 Regeling Pro wordt voorgeschreven. Aangezien die opvatting onjuist is, kon het Hof dat verweer slechts verwerpen. Daarom faalt de klacht.
6.10. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft geen nadere motivering nu noch het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, noch enig ander belang meebrengt dat wordt uiteengezet waarom de overige klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
7. Het vierde middel
7.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te responderen op een door de verdediging ingenomen standpunt dat ten aanzien van feit 3 geen ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen besturen, kan worden opgelegd.
7.2. Nu het tweede middel slaagt, behoeft het vierde middel, dat uitsluitend ziet op de strafoplegging ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit, geen bespreking. Uiteraard ben ik, indien de Hoge Raad over het tweede middel anders zou oordelen, tot een aanvullende conclusie bereid.
8. Het tweede middel slaagt. Het eerste en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het vierde middel behoeft geen bespreking.
9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Bedoeld zal zijn het onder 3 tenlastegelegde.
2 Toezending van een rijverbod ligt niet in de rede, maar is in theorie denkbaar, waarbij opgemerkt kan worden dat de art. 2:13 e.v. Awb elektronische verzending lijken toe te laten. Volledigheidshalve wijs ik nog op het tweede lid van art. 3:41 Awb Pro, dat bepaalt dat, indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, zij op een andere geschikte wijze geschiedt. Het tweede lid ziet op situaties waarin het praktisch niet mogelijk is om de beschikking toe te zenden dan wel uit te reiken, bijvoorbeeld indien de betrokkene onbekend is of indien niet wordt beschikt over een correct adres van de betrokkene. Als andere geschikte wijzen kunnen onder meer worden beschouwd publicatie in een dag- of nieuwsblad of aanplakking op het gemeentelijk publicatiebord (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 13). De vraag is of art. 3:41 lid 2 Awb Pro (dat door de Hoge Raad niet werd genoemd) van toepassing is bij de oplegging van een rijverbod. Die vraag kan hier blijven rusten omdat uit de bewijsmiddelen volgt dat de praktische onmogelijkheid zich in casu niet voordeed. De verdachte was bekend en zijn adres ook.