Conclusie
Nr. 10/03739
Mr. Knigge
Zitting: 28 augustus 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 10 maart 2010 verdachte wegens "het begaan in eendaadse samenloop van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" (feit 1); "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" (feit 2) en "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" (feit 3) veroordeeld tot een geldboete van € 2.500,- subsidiair 35 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt over de verwerping van het namens verdachte gevoerde verweer dat het door hem verhandelde product een natuurproduct is dat niet onder de verboden van de Opiumwet valt.
4.2. De door het Hof bewezenverklaarde feiten betreffen kort gezegd het bewerken en aanwezig hebben van een materiaal bevattende N,N-dimethyltryptamine (DMT) en het verkopen en buiten het grondgebied van Nederland brengen van buisjes Acacia Mixture bevattende DMT.
4.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van ter terechtzitting gevoerde verweren het volgende overwogen:
"De raadsvrouw heeft bepleit met betrekking tot de onder 1,2 en 3 ten lastgelegde feiten dat de verdachte wegens niet strafbaarheid van de feiten wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. Ter toelichting hierop heeft zij aangevoerd dat:
(1) het product Acacia Mixture een natuurproduct betreft dat niet als zodanig voorkomt op de lijsten I en II van de Opiumwet;
(2) de rechtbank ten onrechte van oordeel is geweest, dat door vermenging van het acaciablad en de passiebloem sprake is van 'bewerken' in de zin van de Opiumwet, hetgeen een onjuiste interpretatie is die in strijd komt met het legaliteitsbeginsel.
(3) geen sprake is geweest van extraheren van de van nature in het acaciablad aanwezige stof DMT, welk extract vervolgens aan andere stoffen is toegevoegd, zodat geen sprake is van een "preparaat" in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de uitleg die daaraan wordt gegeven;
(4) blijkens de Nota van Toelichting bij het Besluit tot wijziging van lijst I en II, behorende bij de Opiumwet, in verband met plaatsing op lijst I van oripavine en in verband met plaatsing op lijst II van hallucinogene paddenstoelen ( kamerstuk 31 447, verder: het "Paddo-Besluit") acaciablaadjes geen strafbare natuurproducten zouden betreffen.
Het hof verwerpt de opgeworpen verweren en overweegt als volgt.
Ad 1
Indien en voor zover de raadsvrouw heeft willen betogen dat de uitleg die aan het Verdrag inzake psychotrope stoffen (Stb. 1989, 129, verder: het Verdrag) moet worden gegeven in het algemeen eraan in de weg staat dat een natuurlijke substantie welke niet als zodanig op de lijsten I en II van de Opiumwet voorkomt, doch wel een stof bevat die op een van die lijsten voorkomt, door enigerlei bewerking alsnog onder de lijsten I en II van de Opiumwet kan komen te vallen, vindt dit standpunt, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2002, r.o. 3.4. (NJ 2003/488) geen steun in het recht. Ware het anders dan zou het doel van het Verdrag en de Opiumwet - bescherming van de volksgezondheid door bestrijding van misbruik en sluikhandel in psychotrope stoffen - worden gemist
Voor de bespreking van het verweer van de raadsvrouw dat de gedragingen van de verdachte niet aangemerkt kunnen worden als 'bewerken' in de zin van de Opiumwet en aldus geen strafbare gedragingen opleveren, gaat het hof uit van het volgende.
Ad 2
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de reeds verbrokkelde acaciabladeren uit praktisch oogpunt (verder) heeft vermalen, zodat hij daarmee de inhoud van de daarvoor bestemde buisjes gemakkelijker kon vullen. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij de acaciabladeren in de verhouding 1 op 3 heeft vermengd met - naar hij dacht - passiebloem, welk laatste product als vulmiddel voor de oorspronkelijke vermalen acaciabladeren diende. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat door genoemde bewerking, te weten het (verder) vermalen van de acaciablaadjes en toevoegen van een hoeveelheid passiebloem of enig ander product, waarmee blijkens de verklaring van de verdachte meer volume en gewicht werd beoogd, een "preparaat" in de zin van het verdrag en de Opiumwet is vervaardigd. Dat acaciabladeren op zichzelf een natuurproduct zijn, doet hier niet aan af. Blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg was de toevoeging van passiebloem voorts bedoeld om de activering van de van nature in de acaciabladeren aanwezige DMT te bevorderen. Daaraan doet niet af dat bij nader onderzoek door drs. R. Jellema geen sporen van passiebloem zijn aangetroffen. Het blijft 'bewerken' in de zin van verdrag en Opiumwet.
Het verweer van de raadsvrouw wordt mitsdien verworpen.
Ad 3
Het bewerken, aanwezig hebben, verkopen en uitvoeren van DMT is op grond van het bepaalde bij of krachtens de Opiumwet strafbaar en was dit ook in de tenlastegelegde periode. Het betoog van de raadsvrouw dat in strijd met het legaliteitsbeginsel is gehandeld treft geen doel en wordt dan ook verworpen. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat de verdachte - gelet op zijn achtergrond en ervaring als oprichter en/of bestuurslid van het VLOS, de organisatie voor smartshophouders - op de hoogte moest zijn van de ter zake geldende regelingen.
Ad 4
De Nota van Toelichting bij het voorgenomen "Paddo-Besluit", waarop de raadsvrouw doelt ziet op de wijziging van lijst II bij de Opiumwet ten aanzien van paddenstoelen, waarvan bekend is dat deze van nature psilocine of psilocybine bevatten en heeft aldus geen betrekking op het werkzame bestanddeel DMT. Voor zover al uit deze nota zou zijn af te leiden dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van mening zou verschillen met de Hoge Raad over de vraag of gedroogde, gestampte, gemalen of in etenswaren verwerkte hallucinogene paddenstoelen al dan niet als preparaat in de zin van het verdrag en de Opiumwet zijn aan te merken, doet een en ander niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen en beslist."
4.4. Het middel is grotendeels een herhaling van het in feitelijke aanleg gevoerde verweer, dat op zijn beurt grotendeels een herhaling is van het in HR 5 november 2002, LJN AE2094, NJ 2003/488 gevoerde en verworpen verweer, zij het dat het nu om acaciabladeren gaat en toen om paddenstoelen.
4.5. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat acaciabladeren - waarin van nature de op lijst I van de Opiumwet vermelde stof DMT aanwezig is, maar welke bladeren zelf niet op de bij de Opiumwet behorende lijsten staan vermeld - door het ondergaan van een bewerking alsnog onder het bereik van de Opiumwet komen te vallen, faalt het gelet op HR 18 november 1997, LJN ZD0865, NJ 1998/213 en HR 5 november 2002, LJN AE2094, NJ 2003/488.
4.6. Ik merk daarbij nog op dat de Hoge Raad in de genoemde beschikking van 18 november 1997 (waarnaar hij in het genoemde arrest uit 2002 verwees) zijn oordeel dat de Opiumwet moet worden uitgelegd in het licht van het Psychotrope Stoffen Verdrag (hierna: het Verdrag) mede baseerde op het feit dat in lijst I onder C (waaronder de desbetreffende werkzame stoffen vielen) naar dat Verdrag werd verwezen. Bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 520 zijn de lijsten I en II opnieuw vastgesteld. Daarbij verviel de onderverdeling (in A, B en C) en daarmee ook de verwijzing naar het genoemde Verdrag. Dat zal, in elk geval voor zover het gaat om middelen die op grond van art. 3a lid 1 Opiumwet aan lijst I zijn toegevoegd, geen verandering hebben gebracht in het oordeel van de Hoge Raad dat de Opiumwet in het licht van het Verdrag moet worden uitgelegd.(1)
4.7. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelingen van de verdachte een bewerking opleveren en dat de Acacia Mixture een preparaat is, faalt het eveneens. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte de door hem aangekochte verbrokkelde acaciabladeren verder heeft vermalen en heeft vermengd met passiebloem of enig ander product. Art. 1 lid 1 onder Pro c Opiumwet definieert een preparaat als "een vast of vloeibaar mengsel van substanties". In art. 1 lid 1 onder Pro b Opiumwet wordt onder substantie verstaan: "stof van menselijke, dierlijke, plantaardige of chemische oorsprong, daaronder begrepen dieren, planten, delen van dieren of planten, alsmede micro-organismen". Gelet op deze definities, getuigt 's Hofs oordeel dat de Acacia Mixture een preparaat is niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Ten aanzien van de term "bewerken" heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 oktober 2002, LJN AE6876, NJ 2003/82 uitgemaakt dat deze dient te worden verstaan in de betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik toekomt. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het mengen van verschillende soorten hennep van uiteenlopende kwaliteit een bewerking opleverde. Uit HR 18 november 1997, LJN ZD0865, NJ 1998/213 volgt dat bijvoorbeeld ook het drogen, stampen, malen of verwerken in etenswaren een bewerking vormt. Gelet op deze uitspraken getuigt 's Hofs oordeel dat de handelingen van de verdachte een bewerking in de zin van de Opiumwet opleveren niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
4.8. Tot slot wordt in het middel betoogd dat uit de nota van toelichting bij het Besluit van 17 november 2008, houdende wijziging van lijst I en II, behorende bij de Opiumwet, in verband met plaatsing op lijst I van oripavine en in verband met plaatsing op lijst II van hallucinogene paddenstoelen (Stb. 2008, 486; hierna: Besluit) volgt dat de wetgever de in het middel voorgestane definitie van de term "preparaat" onderschrijft. Die definitie komt erop neer dat wanneer het gaat om een natuurlijke substantie welke niet op de lijsten bij de Opiumwet voorkomt, maar die van nature wel een psychotrope stof bevat die op deze lijsten staat vermeld, pas sprake is van een preparaat dat deze stof bevat indien deze stof uit de natuurlijke substantie is gedestilleerd en vervolgens is vermengd met andere stoffen. Het drogen, stampen, vermalen of in etenswaren verwerken van een natuurlijke substantie levert in die definitie geen preparaat op. De steller van het middel heeft het oog op de volgende passage uit de nota van toelichting bij het Besluit:
"Middels dit besluit worden de paddo's toegevoegd aan lijst II van de Opiumwet. De paddo's zijn een substantie in de zin van artikel 1, onder b, van de Opiumwet. De Hoge Raad (LJN: AE2095, Hoge Raad, 01030/01) heeft in 2002 geoordeeld dat gedroogde, gestampte, gemalen of in etenswaren verwerkte paddo's zijn aan te merken als preparaten in de zin van artikel 1, onder c, van de Opiumwet. Zodoende werden de bewerkte paddo's door de Hoge Raad onder de reikwijdte van lijst I gebracht, omdat bewerkte paddo's werden beschouwd als preparaten die de substantie psilocine of psilocybine bevatten. Deze substanties staan op lijst I en onder lijst I vallen naast de substanties ook de preparaten die deze substanties bevatten. Doordat de paddenstoelen nu op lijst II worden geplaatst, komen straks zowel de bewerkte als de onbewerkte paddo's onder de reikwijdte van lijst II te vallen, omdat ook in dit geval geldt dat preparaten die substanties bevatten die op lijst II staan onder de reikwijdte van lijst II vallen. Dat deze paddenstoelen psilocine of psilocybine bevatten doet daar niet aan af, aangezien het de paddenstoel zelf is die wordt gedroogd, gestampt, gemalen of in etenswaren wordt verwerkt."
4.9. De steller van het middel wijst in het bijzonder op de laatste zin van dit citaat. Hij ziet er daarbij aan voorbij dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in de daaraan voorafgaande passage tot uitgangspunt wordt genomen en dat het standpunt waarop het middel zich beroept alleen betrekking heeft op "dit geval". Dat geval is dat de paddenstoelen zelf (de natuurlijke substantie) op lijst II staan en de psychotrope stoffen die zich van nature in deze paddenstoelen bevinden, te weten psilocine of psilocybine, op lijst I staan. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. Uit de bedoelde passage kan daarom niet worden afgeleid dat in het onderhavige geval, waarin de natuurlijke substantie (het acaciablad) niet op de lijsten bij de Opiumwet voorkomt, de bewerking daarvan niet een preparaat van de daarin voorkomende stof DMT kan opleveren.
4.10. Ik merk nog op dat de toelichting op een Koninklijk Besluit geen verandering kan brengen in de Opiumwet, een wet in formele zin die ook nog eens in het licht van het Verdrag moet worden uitgelegd. Van een verandering in de wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr Pro (de bewezenverklaarde feiten zijn in 2006 begaan) kan daarom geen sprake zijn. Welke betekenis aan de aangehaalde passage toekomt voor het "geval" waarop die passage betrekking heeft, kan hier in het midden blijven.(2)
5. Het middel faalt.
6. Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep van verdachte is ingesteld op 22 maart 2010. Sindsdien zijn reeds meer dan twee jaar verstreken. Hieruit volgt dat in cassatie de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Gelet op de bij de bestreden uitspraak opgelegde straf kan de Hoge Raad evenwel volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt er toe dat de Hoge Raad vaststelt dat de redelijke termijn is overschreden en voor het overige het beroep verwerpt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Het Verdrag staat er niet aan in de weg dat - zoals art. 3a lid 2 Opiumwet mogelijk maakt - middelen op de lijsten I of II worden geplaatst die niet onder de werking van het Verdrag vallen. Ook onbewerkte natuurproducten kunnen derhalve onder de Opiumwet worden gebracht, zoals bij Besluit van 17 november 2008, Stb. 2008, 486 ook is gebeurd met betrekking tot hallucinogene paddenstoelen.
2 Het probleem waarvoor in de nota van toelichting een oplossing wordt aangedragen, lijkt mij te zijn dat bewerkte paddo's zowel een middel opleveren dat onder lijst I (en daarmee onder art. 2 jo Pro. art. 10 Opiumwet Pro) valt als een middel dat onder lijst II (en daarmee onder art. 3 jo Pro. art. 11 Opiumwet Pro) valt. Dat betekent dat twee strafbepalingen van toepassing zijn, waarvan de een zwaarder is dan de ander. De vraag lijkt mij te zijn of op grond van de nota van toelichting kan worden aangenomen dat de strafbaarstelling ex art. 3 jo Pro. art. 11 Opiumwet Pro een lex specialis is die de toepassing van art. 2 jo Pro. art.10 Opiumwet Pro uitsluit. Te verdedigen valt ook dat de nota van toelichting hooguit een aanwijzing voor het vervolgingsbeleid inhoudt. Nu bewerkte paddo's ook onder lijst II vallen, verdient vervolging op basis van art. 3 jo Pro. art. 11 de Pro voorkeur.