Conclusie
Nr. 11/00654
Mr. Vegter
Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam, heeft bij arrest van 26 januari 2011 de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig verklaard en de verdachte wegens "een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 3] (11/04475) en [medeverdachte 1] (11/00537) waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte heeft mr. P.C.M. Ouwens, advocaat te Spijkenisse, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, eveneens advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 1 december 2004 tot en met 7 december 2004 te Den Haag een persoon uit winstbejag opzettelijk behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, hebbende hij, verdachte, [betrokkene 6] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats], China) onderdak verschaft in een woning gelegen aan de [b-straat 1] te Den Haag en haar werkzaamheden laten verrichten terwijl hij, verdachte, wist dat dat verblijf wederrechtelijk was."
6. 's Hof arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De raadsman van de verdachte heeft betwist dat de verdachte heeft gehandeld uit winstbejag. De verdachte heeft geen geld ontvangen voor het onderdak dat hij aan de in zijn huis verblijvende persoon verleende. De vergoeding van € 500,- die hij aan deze persoon voor oppaswerkzaamheden betaalde was niet uitzonderlijk laag, temeer niet omdat daarnaast onderdak werd verleend. De verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt:
De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 4 april 2005 verklaard dat in zijn woning aan de [b-straat] twee illegalen verbleven. Hij had een van deze personen laten werken als oppas en betaalde haar daarvoor - naar eigen zeggen - een vergoeding van € 500,-. Door dat bedrag aan een wederrechtelijk in Nederland verblijvend persoon te betalen heeft de verdachte zich onttrokken aan de van toepassing zijnde regelingen omtrent een dergelijke tewerkstelling van (buitenlandse) personen. Nu de verdachte daarmee feitelijk in een economisch gunstiger toestand is komen te verkeren dan waarin zij zou hebben verkeerd indien hij een legaal in Nederland verblijvende persoon in dienst zou hebben genomen heeft hij zichzelf bevoordeeld. Daardoor is naar het oordeel van het hof sprake van 'winstbejag' in de zin van het eerste lid van art. 197a van het Wetboek van Strafrecht.
7. Volgens de steller van het middel wekt bovenstaande motivering van het Hof verbazing in het licht van de vrijspraak van de Rechtbank wat dit punt betreft en hetgeen door het Openbaar Ministerie en de verdediging hieromtrent in feitelijke aanleg is aangevoerd.
8. Het eerste lid van art. 197a Sv luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit als volgt:
"1. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie."
9. Blijkens de wetsgeschiedenis is het bestanddeel 'uit winstbejag' oorspronkelijk in algemene zin opgenomen om degene die uit ideële motieven handelt uit te zonderen(1) en gaat het om een subjectieve doelstreving van de dader. Voor een invulling van het begrip 'uit winstbejag' is aansluiting gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot het begrip 'winstbejag' zoals dat voorkomt in art. 416, eerste lid, aanhef en onder b, Sr, alsmede het in de wet voorkomende 'opzettelijk voordeel trekken' uit verboden gedragingen. Uit wetsgeschiedenis blijkt voorts dat men bij handelen uit winstbejag het woord 'winst' niet moet opvatten in de scherp omlijnde zin die dat woord heeft in het reguliere handelsverkeer. 'Winst' is iedere stoffelijke verrijking die zou kunnen intreden ten gevolge van het begaan van het verboden feit, daargelaten of deze verrijking om te zetten is in bepaalde valuta of economische eenheden. Bovendien gaat het bij een winstoogmerk om een gerichtheid op verrijking. De verrijking behoeft niet daadwerkelijk te zijn ingetreden. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit was. Of hij feitelijk ten gevolge van de verboden daad voordeel heeft verworven doet vervolgens niet ter zake.(2)¯(3)
10. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 6 weergegeven overweging tot uitdrukking gebracht dat verdachtes 'winst' gelegen is in het feit dat hij door een wederechtelijk in Nederland verblijvend persoon voor de oppasdiensten te betalen zich heeft ontrokken aan de van toepassing zijnde regelingen omtrent een dergelijke tewerkstelling van (buitenlandse) personen. Dat oordeel getuigt, gelet op het bovenstaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
11. 's Hofs oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en wekt geen verbazing, ook niet in het licht van de vrijspraak van de Rechtbank wat dit punt betreft en hetgeen door de verdediging en het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg hieromtrent is aangevoerd. Hetgeen door het Openbaar Ministerie met betrekking tot de hoogte van het voor de oppaswerkzaamheden betaalde bedrag naar voren is gebracht dient immers te worden bezien in het licht van het door het Openbaar Ministerie bepleite standpunt, te weten dat het 'verhaal' van de verdachte met betrekking tot de oppaswerkzaamheden en het daarvoor door hem betaalde geld niet op waarheid berust. Dat het Hof uit het verhandelde ter terechtzitting en uit het dossier een 'winstbejag' heeft afgeleid dat de Rechtbank en de verdediging daar niet in hebben gezien leidt voorts evenmin tot de conclusie dat het oordeel van het Hof verbazing wekt. Het Hof heeft voldoende gemotiveerd uiteengezet waar zijns inziens het winstbejag als bedoeld in art. 197a (oud) Sv in is gelegen.
12. Het eerste middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, doordat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
14. Namens de verdachte is op 3 februari 2011 beroep in cassatie ingesteld. Volgens een op de begeleidende brief van 5 oktober 2011 geplaatst stempel zijn de stukken bij de Hoge Raad ingekomen op 6 oktober 2011. De inzendtermijn van acht maanden(4) is derhalve overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
15. Het tweede middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan, gelet op de in hoger beroep opgelegde gevangenisstraf van 6 weken en de geringe mate van overschrijding, volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.
16. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 3, zie tevens Machielse in NLR, aant. 3 bij art. 197a Sv (bij tot 15 juli 2011).
2 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 6.
3 Bij Wet van 9 december 2004, Stb. 645, iwtr. 1 januari 2005, is art. 197a Sr gewijzigd en ziet het bestanddeel 'winstbejag' niet langer op hulp bij binnenkomst en doorreis (lid 1), maar nog wel op hulp bij illegaal verblijf (lid 2). Uit de wetgeschiedenis bij deze wijziging blijkt dat het begrip 'winstbejag' naar strekking en inhoud overeenkomt met de term die in het protocol inzake mensensmokkel wordt gebezigd, te weten teneinde rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of ander materieel voordeel te verkrijgen. De strekking en inhoud van het bestanddeel 'winstbejag' is met de wijziging dus geen andere geworden dan daarvoor (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 291, nr. 7).
4 De verdachte bevond zich op het moment van het instellen van het cassatieberoep niet m.b.t. de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis.