Conclusie
Nr. 11/01578 J
Mr. Knigge
Zitting: 29 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 25 januari 2011 verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van tien uren, subsidiair vijf dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte een verklaring van een onderzoeker van de Raad voor de Kinderbescherming, inhoudende een weergave van een gesprek tussen de verdachte en de raadsonderzoeker, voor het bewijs heeft gebruikt.
4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat::
"hij op 24 april 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een grote hoeveelheid snoepgoed, waaronder chocoladerepen en mueslirepen en koeken en een hoeveelheid snoepmix en winegums en een hoeveelheid chips, met een totale waarde van 1.001,35 euro, toebehorende aan winkelbedrijf Albert Heijn To Go."
4.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
"De verklaring die de getuige [getuige 1], raadsonderzoekster, ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010, heeft afgelegd.
Deze verklaring houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
Ik heb de verdachte [verdachte] op 3 september 2009 gesproken. Voorafgaand aan het gesprek dat ik toen met de verdachte had, heb ik hem gezegd dat hij niet verplicht is te antwoorden. Het is de werkwijze van de Raad dat vooraf aan de verdachte gezegd wordt dat de verdachte niet verplicht is te antwoorden. De verdachte verklaarde aan mij dat hij met vijf vrienden in de bus was. Andere jongens in de bus zeiden dat zij van plan waren te gaan stelen in de Albert Heijn en zij vroegen de verdachte om mee te gaan. De verdachte is achter die jongens aangegaan en hij zag hoe de jongens allemaal spullen uit de schappen haalden. De verdachte heeft toen zelf een Kinderbueno gepakt."
4.4. Het bestreden arrest houdt voorts nog het volgende in:
"De raadsvrouw heeft voorts bepleit dat de verklaring van de raadsonderzoekster, die zij ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010 heeft afgelegd, niet voor het bewijs mag worden gebezigd, nu dat in strijd is met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), met de Salduz-normen en met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof is van oordeel dat de verklaring die de raadsonderzoekster ter zitting in eerste instantie heeft afgelegd, als bewijs kan worden gebruikt.
De raadsonderzoekster is op vordering van het openbaar ministerie als getuige ter terechtzitting opgeroepen. Binnen de taakomschrijving van de raadsonderzoekster valt de voorlichting van de justitiële autoriteiten omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte op welk gebied de raadsonderzoekster geen verschoningsrecht toekomt. Dit ligt anders waar het de beantwoording van vragen betreft aangaande andere informatie die aan de raadsonderzoekster door de verdachte is meegedeeld. Nu de raadsonderzoekster op vragen over die laatste categorie desgevraagd heeft geantwoord zonder - na daarop uitdrukkelijk te zijn gewezen - een beroep te doen op het haar daarvoor toekomende verschoningsrecht, verzet geen rechtsregel zich ertegen deze verklaring voor het bewijs te bezigen. De Salduznorm noch (andere) beginselen van een behoorlijke procesorde zijn naar het oordeel van het hof geschonden nu de verdediging in de gelegenheid is geweest de raadsonderzoekster vragen te stellen, haar verklaring te betwisten en al datgene op te merken wat naar het oordeel van de verdediging in belang van de verdachte was."
4.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 september 2007 geoordeeld dat een verklaring die een verdachte tegenover een reclasseringswerker heeft afgelegd en welke is neergelegd in een door de reclasseringswerker opgemaakt reclasseringsrapport niet tot het bewijs mag worden gebezigd. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen dat het rapport is opgemaakt aan de hand van een gesprek tussen de reclasseringswerker en de verdachte, dat het rapport strekt tot het geven van voorlichting over de persoon, de persoonlijkheid en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en dat mede tegen de achtergrond van de hulpverleningsrelatie waarin de reclasseringswerker tot de verdachte staat de verklaring van de verdachte in een dergelijk rapport niet voor het bewijs mag worden gebruikt.(1)
4.6. De Hoge Raad spreekt in het arrest van een "reclasseringswerker" en een "reclasseringsambtenaar" en van een rapport "dat kennelijk op voet van art. 10 Reclasseringsregeling Pro 1995 is opgemaakt". Nu is de Raad voor de Kinderbescherming - waarover het in de onderhavige zaak gaat - niet een op voet van art. 4 Reclasseringsregeling Pro 1995 erkende reclasseringsinstelling. Op de werkzaamheden van de Raad is de Reclasseringsregeling 1995 dan ook niet van toepassing. Een relevant verschil levert dat mijns inziens gelet op het navolgende niet op.
4.7. De Raad voor de Kinderbescherming dient op verzoek of uit eigen beweging autoriteiten en instellingen van advies (art. 1:238 lid 1 BW Pro). Voor het jeugdstrafrecht is voorzien in een specifieke wettelijke basis, namelijk art. 494 Sv Pro. De OvJ dient in beginsel steeds inlichtingen bij de Raad in te winnen omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte (lid 1). Ingeval van voorlopige hechtenis dient daarvan onverwijld bericht te worden gegeven aan de Raad (lid 2).(2) De Raad kan ook uit eigen beweging adviseren (lid 3), terwijl de R-C eveneens inlichtingen bij de Raad kan inwinnen (lid 4). Naast deze adviserende taak staat de taak die de Raad heeft bij de voorbereiding en de ondersteuning van de tenuitvoerlegging van aan minderjarigen opgelegde taakstraffen (art. 77o Sr). De werkwijze van de Raad is nader uitgewerkt in beleidsregels die zijn neergelegd in het Kwaliteitskader 2009 en de daarbij behorende Protocollen. Dit Kwaliteitskader is een algemene aanwijzing van de minister van Justitie en de minister voor Jeugd en Gezin en is gebaseerd op art. 3 (oud) van het Organisatiebesluit Raad voor de Kinderbescherming 2006.(3) Voor het jeugdstrafrecht geldt het Protocol Strafzaken 2009. In dat protocol wordt wat de adviserende taak betreft onderscheiden in een "Basisonderzoek strafzaken" en in een "Uitgebreid strafonderzoek". Bij een melding proces-verbaal als bedoeld in art. 494 lid 1 Sv Pro vindt in principe een basisonderzoek plaats dat uitmondt in een rapport. Als geen basisonderzoek plaatsvindt kan nog wel een mondeling of schriftelijk strafadvies worden uitgebracht aan de OvJ.
4.8. Bij de stukken van het geding bevindt zich het door raadsonderzoeker [getuige 1] opgemaakte rapport. Het rapport is opgesteld naar aanleiding van een proces-verbaal dat door de politie tegen verdachte is opgemaakt. De raadsonderzoeker heeft in het kader van het onderzoek twee gesprekken gevoerd met de verdachte en zijn moeder. In het rapport worden verschillende aspecten van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (zijn omgeving en ontwikkeling, het functioneren van de verdachte in het gezin, op school en in de vrije tijd), de persoon en de persoonlijkheid van de verdachte besproken. Tot slot wordt in het rapport beschreven wat vanuit pedagogisch opzicht voor verdachte de meest wenselijke (strafrechtelijke) reactie is.
4.9. Gelet op de inhoud strekt ook het onderhavige rapport tot het geven van voorlichting over de persoon, de persoonlijkheid en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Voorts is er mijns inziens in casu sprake van zo niet een hulpverleningsrelatie dan toch in elk geval een vertrouwensrelatie tussen de verdachte en degene die het rapport heeft opgesteld. Gelet op het genoemde arrest van 18 september 2007 kon de rechter de in het rapport opgenomen verklaring van de verdachte dan ook niet voor het bewijs gebruiken.
4.10. Het Hof heeft in casu echter niet het rapport van de raadsonderzoeker tot het bewijs gebezigd, maar de verklaring die de onderzoeker ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd. Deze verklaring bevat een weergave van een gesprek dat de raadsonderzoeker in het kader van voornoemde rapportage met de verdachte heeft gevoerd. De inhoud van dit gesprek was reeds opgenomen in het rapport dat de raadsonderzoeker over de verdachte had uitgebracht. Het Hof omzeilt daarmee de regel van HR 18 september 2007. De vraag is of dat is toegestaan.
4.11. Het Hof heeft overwogen dat de voorlichting van justitiële autoriteiten omtrent de persoonlijkheid en de levensomstandigheden van de verdachte binnen de taakomschrijving van de raadsonderzoeker valt en dat de raadsonderzoeker op dat gebied geen verschoningsrecht toekomt, maar dat dit anders ligt waar het de beantwoording van vragen betreft aangaande andere informatie die aan de raadsonderzoekster door de verdachte is meegedeeld. Nu is de vraag of aan een raadsonderzoeker een dergelijk beperkt verschoningsrecht toekomt. Voor informatie door een reclasseringswerker (en hetzelfde zal gelden voor een raadsonderzoeker) verkregen in een hulpverleningsrelatie heeft de Hoge Raad in HR 20 juni 1968, NJ 1968, 332 een verschoningsrecht erkend. Uit deze beschikking leidt A-G Bleichrodt (in zijn conclusie voorafgaande aan HR 18 september 2007) af dat dit verschoningsrecht in beginsel niet geldt tegenover justitiële autoriteiten voor informatie die de reclasseringswerker verkreeg bij de uitoefening van zijn voorlichtingstaak, al erkent hij dat hulpverlening en voorlichting elkaar nogal eens zullen overlappen.(4) De beperking wordt in deze opvatting gezocht in de taakuitoefening, niet in de aard van de verkregen informatie. Het Hof acht de aard van de informatie wel bepalend voor de omvang van het verschoningsrecht.
4.12. Ik meen dat de vraag hoever het verschoningsrecht van de raadsmedewerker strekt, hier kan blijven rusten. Het antwoord op die vraag is hier namelijk niet beslissend. Want ook al zou er - met het Hof - van uitgegaan moeten worden dat een raadsmedewerker zich kan verschonen als het gaat om vragen die de schuld van de verdachte betreffen, dan is daarmee nog niet gezegd dat het feit dat een raadsmedewerker zich niet op dat verschoningsrecht heeft beroepen, maakt dat de afgelegde verklaring voor het bewijs mag worden gebruikt. Aan het argument dat de reclasseringswerker de informatie vrijwillig prijsgaf, ging de Hoge Raad in HR 20 juni 1968, NJ 1968, 332 voorbij. De reclasseringswerker had er voor kunnen kiezen om de desbetreffende informatie niet in zijn rapport op te nemen, maar deed dat, ondanks het verschoningsrecht dat hij mogelijk had, toch. Desondanks mocht die informatie niet voor het bewijs worden gebruikt. Een goede reden waarom dit bij mondeling verstrekte informatie anders zou zijn, heb ik niet kunnen bedenken.
4.13. Ik merk daarbij op dat een vergelijking met het verschoningsrecht van een arts of advocaat niet opgaat. Als een arts die als getuige wordt gehoord zich niet op zijn verschoningsrecht beroept, zijn er geen belemmeringen om de afgelegde verklaring voor het bewijs te gebruiken. De positie van een arts in het strafproces is echter betrekkelijk eenduidig. Een arts wordt niet geacht informatie die hij van zijn cliënt verkreeg, prijs te geven. Hij kan dus als regel gewoon zijn mond houden. Alleen in uitzonderingsgevallen, waarin het belang van zijn cliënt dat meebrengt, zal hij spreken. De positie van een reclasseringswerker is vanwege het hybride karakter van zijn taak een andere. Van hem wordt verwacht dat hij open en objectief rapporteert, ook als dat niet in het belang van zijn cliënt (de verdachte) is. Dat maakt de hantering van een hem eventueel toekomend verschoningsrecht met betrekking tot bepaalde informatie lastig. De grens tussen informatie die betrekking heeft op de schuldvraag en informatie die betrekking heeft op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte is namelijk niet scherp. De beweegredenen van de verdachte om het feit te plegen, zeggen vaak iets over zijn persoon, de omstandigheden waaronder het feit is begaan kunnen relevant zijn voor de inschatting van het recidivegevaar. Daar komt bij dat een reclasseringswerker niet altijd goed zal kunnen beoordelen of de door hem verschafte informatie mogelijk van belang is voor het bewijs. Voor hij het weet, praat hij zijn mond voorbij. Dat maakt dat de oplossing niet, althans niet alleen, in de toekenning van een verschoningsrecht moet worden gezocht. Het belang van objectieve en volledige voorlichting brengt mee dat de reclasseringswerker zijn woorden niet krampachtig op een goudschaaltje moet hoeven wegen. Dat belang brengt ook mee dat de verdachte erop moet kunnen vertrouwen dat hetgeen hij de reclasseringswerker vertelt, niet voor het bewijs kan worden gebruikt, ook niet als de reclasseringswerker die informatie ten onrechte prijsgeeft. De regel dat de door een reclasseringswerker verschafte informatie met betrekking tot de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt, staat dus los van een eventueel verschoningsrecht dat de reclasseringswerker met betrekking tot die informatie toekomt.
4.14. Het voorgaande wordt tot op zekere hoogte geïllustreerd door de onderhavige zaak. De raadsonderzoeker is als getuige gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2010. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 april 2010 is opgenomen dat de getuige [getuige 1] geen beroep doet op een verschoningsrecht. Dat zij uitdrukkelijk op haar verschoningsrecht is gewezen, zoals het Hof overweegt, staat niet met zoveel woorden in het proces-verbaal vermeld. Mogelijk is haar enkel gevraagd of zij een beroep deed op een verschoningsrecht, hetgeen niet hetzelfde is. In dit verband wijs ik op het volgende. Op de eerdere terechtzitting in eerste aanleg van 11 december 2009 was blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal niet [getuige 1] aanwezig namens de Raad voor de Kinderbescherming, maar [betrokkene 1]. Die verzette zich op principiële gronden tegen het horen van [getuige 1] als getuige. De Kinderrechter echter wees het verzoek van de officier van justitie toe. Hij overwoog dat "het enkele feit dat iemand bij de Raad werkt niet [wil] zeggen dat met succes het verzoek op voorhand afgewezen moet worden. Of de raadsmedewerkster een beroep kan doen op een verschoningsrecht zal op de volgende zitting bekeken moeten worden". De Kinderrechter liet hier dus uitdrukkelijk in het midden of [getuige 1] een beroep kon doen op een verschoningsrecht. Dat maakt het twijfelachtig of [getuige 1] op de volgende zitting door diezelfde Kinderrechter uitdrukkelijk op een haar toekomend verschoningsrecht is gewezen. Het kan dus zijn dat zij in de veronderstelling verkeerde dat haar geen verschoningsrecht toekwam. Het kan ook zijn dat zij er een andere taakopvatting op nahield dan [betrokkene 1]. Maar hoe dan ook, de verdachte is in beide gevallen overgeleverd aan de toevallige (al dan niet juiste) veronderstellingen en opvattingen van de raadsmedewerker. De vraag of hetgeen een verdachte in vertrouwen aan een raadsmedewerker meedeelt voor het bewijs mag worden gebruikt, zou niet van dergelijke veronderstellingen en opvattingen afhankelijk moeten zijn.
4.15. Het middel slaagt.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 18 september 2007, LJN BA3610, NJ 2008/192 m.nt. Y. Buruma.
2 Dat geldt op grond van art. 491 lid 1 Sv Pro ook in geval van inverzekeringstelling (vroeghulp).
3 Art. 3 van Pro het Organisatiebesluit Raad voor de Kinderbescherming 2006 is per 1 juli 2009 komen te vervallen (Stb. 2009, 266 en 267). Het Kwaliteitskader, waarin wordt vermeld dat het "een algemene aanwijzing van de Minister van Justitie en van de Minister van Jeugd en Gezin in de zin van artikel 3 van Pro het Organisatiebesluit Raad voor de Kinderbescherming 2006" is, stamt kennelijk van voor 1 juli 2009.
4 In gelijke zin J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, Groningen 1975, m.n. pp. 189, 194 en198. Zie ook Minkenhof-Reijntjes (10e druk), p. 262/263. Fokkens (Reclassering en strafrechtspleging, 1981, p. 62/63) daarentegen betoogt dat het hybride karakter van de taakuitoefening van de reclasseringswerker meebrengt dat deze zich steeds kan verschonen.