Conclusie
Zaaknummer:11/01999
Mr M.H. Wissink
Zitting: 29 juni 2012
conclusie inzake:
Gemeente Amsterdam
(hierna: de Gemeente)
tegen
Het Groenland Amsterdam B.V.
(hierna: Het Groenland)
1. Inleiding
1.1 De feiten van deze zaak zijn vastgesteld in rov. 4.2.1 t/m 4.2.11 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 december 2010, dat is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer BO8189.
1.2 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. De Gemeente heeft in 2002 grond in erfpacht uitgegeven aan Het Groenland, die daarop koopwoningen (appartementen) en parkeerplaatsen heeft gerealiseerd. Deze zijn door Het Groenland verkocht en geleverd aan eindgebruikers. Het Groenland heeft voor het perceel gedurende twee jaar de zogenaamde indexcanon aan de Gemeente voldaan. De eindgebruikers hebben allen gekozen voor afkoop van de canon. Zij hebben daarom bij levering - naast de aan Het Groenland betaalde koopsom - een afkoopsom betaald (of eigenlijk een restant afkoopsom, namelijk de door de Gemeente bepaalde afkoopsom minus twee jaar indexrente). De Gemeente wenste wettelijke rente te ontvangen over het bedrag van de afkoopsom vanaf het moment dat zij de grond in erfpacht had uitgegeven aan Het Groenland. Het Groenland onderhield daarover contact met de eindgebruikers.
Een deel van de eindgebruikers heeft rente betaald. Deze betaling geschiedde aan Het Groenland. De aan Het Groenland betaalde rente is door het hof aangemerkt als door Het Groenland (onverplicht) ten behoeve van de Gemeente geïnde rente, die Het Groenland aan de Gemeente moet doorbetalen. Een deel van de eindgebruikers heeft geen rente betaald, kort gezegd, omdat Het Groenland 'kortingen' heeft verleend in verband met de moeilijke verkoopbaarheid van de appartementen/parkeerplaatsen. De Gemeente verwijt Het Groenland in verband hiermee tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen en vordert schade ten belope van € 619.430,22.
1.3 De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 29 oktober 2008 deze vordering afgewezen, evenals een reconventionele vordering van Het Groenland.
1.4 De Gemeente is van het eindvonnis in hoger beroep opgekomen. Het Groenland heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 14 december 2010 heeft het hof 's-Hertogenbosch in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende Het Groenland veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van € 169.340,22 met wettelijke rente. Het hof wees de reconventionele vordering af; deze speelt in cassatie geen rol meer. Het hof overweegt, samengevat, het volgende.
(i) De Gemeente stelt niet dat het Groenland zelf rente aan haar verschuldigd is (rov. 4.3.3). De Gemeente wil rente ontvangen van de eindgebruikers van de appartementen. Zij verwijt Het Groenland (a) dat zij de eindgebruikers niet over de rentebepaling heeft geïnformeerd en (b) dat zij in strijd met de letter en de geest van de erfpachtsovereenkomst heeft gehandeld, waardoor de Gemeente schade heeft geleden ter hoogte van de niet door haar ontvangen rente (rov. 4.3.1).
(ii) Volgens de Gemeente vloeit de verplichting van de eindgebruikers om aan haar rente te betalen voort uit de overeenkomst tussen de Gemeente en Het Groenland (rov. 4.3.2). Het hof oordeelt echter dat dit resultaat alleen tot stand kan worden gebracht door (a) een ten laste van de eindgebruikers gevestigd zakelijk recht, (b) een door Het Groenland aan de eindgebruikers opgelegd derdenbeding ten behoeve van de Gemeente, of (c) een door Het Groenland aan de eindgebruikers opgelegde verplichting om aan Het Groenland een voor de Gemeente geoormerkt bedrag (ter hoogte van die rente) te betalen (rov. 4.3.3).
(iii) Het hof concludeert, dat er geen zakelijk recht is of een andere grondslag op grond waarvan aan de eindgebruikers jegens de Gemeente de verplichting tot betaling van rente berust (rov. 4.3.4-4.3.6). Daarom is niet relevant dat de Gemeente of (hetgeen overigens niet is komen vast te staan) Het Groenland heeft verzuimd om de notaris te informeren over de bij het passeren van de leveringsakten voor de appartementen in rekening te brengen rente; het informeren van de eindgebruikers doet immers voor hen nog geen betalingsverplichting jegens de Gemeente ontstaan (rov. 4.3.7).
(iv) Vervolgens onderzoekt het hof het verwijt van de Gemeente, dat Het Groenland in strijd met de letter en de geest van de erfpachtsovereenkomst heeft gehandeld. Daartoe gaat het hof over tot uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf van de erfpachtovereenkomt (dat is de door Het Groenland geaccepteerde aanbieding van de Gemeente; zie rov. 4.2.2-4.2.4), waarop de Gemeente zich heeft gebaseerd (rov. 4.4.1). Het hof concludeert dat daarin niet een verplichting van Het Groenland besloten ligt, dat Het Groenland ervoor zorg zou dragen dat de eindgebruikers de rente in kwestie zouden betalen (rov. 4.4.4).
(v) Het hof onderzoekt vervolgens de betekenis van het feit, dat Het Groenland van een deel van de eindgebrukers wel rente heeft geïncasseerd. Het Groenland heeft dat volgens het hof onverplicht gedaan teneinde de belangen van de Gemeente te behartigen. Zij moet daarom het geïnde bedrag (ad € 169.340,22 inclusief btw) betalen aan de Gemeente (rov. 4.5.1-4.5.4).
(vi) Ten aanzien van de niet aan de eindgebruikers in rekening gebrachte rente is geen spake van tekortschieten of onrechtmatig handelen, aldus het hof (rov. 4.6.1 en 4.7.1).
1.5 De Gemeente heeft bij exploot van 14 maart 2011 en herstelexploot van 4 april 2011 beroep in cassatie ingesteld. Het Groenland heeft geconcludeerd tot referte ten aanzien van onderdeel 2 van het middel en tot verwerping voor het overige.
Het Groenland heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Ten aanzien van het incidentele beroep heeft De Gemeente geconcludeerd primair tot verwerping en subsidiair tot gegrondbevinding, dit laatste onder de voorwaarde dat onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel wordt gegrond bevonden en tot vernietiging van 's hofs arrest leidt.
Partijen hebben hun standpunten toegelicht. De Gemeente heeft daarop gerepliceerd.
2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1 ziet op de contractuele grondslag van de vordering van de Gemeente (bestaan van een verbintenis van Het Groenland jegens de Gemeente om te zorgen dat de eindgebruikers rente aan de Gemeente zouden betalen), onderdeel 3 ziet op de delictuele grondslag (de vraag of Het Groenland zich schuldig heeft gemaakt een onrechtmatige daad jegens de Gemeente door kortingen te verlenen en na te laten rente te bedingen en te incasseren).
Onderdeel 2 klaagt over een overweging met betrekking tot het bestaan van een zakelijk recht op grond waarvan de eindgebruikers verplicht zijn aan de Gemeente een rentevergoeding te betalen. Ik bespreek dit onderdeel als laatste. Het incidentele middel richt gelijksoortige klachten als onderdeel 2 tegen dezelfde overweging.
Onderdeel 4 bevat een veegklacht.
Onderdeel 1
2.2 Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.4.1 t/m 4.4.4 en 4.5.1 t/m 4.5.4. Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof de Haviltex-maatstaf onjuist toegepast door geen acht te slaan op een zestal stellingen, die door door subonderdeel 1.2 als essentieel worden gekwalificeerd. Ik bespreek het subonderdeel tezamen met de in subonderdeel 1.2 onder 1.2.1-1.2.4 geformuleerde motiveringsklachten.
2.3 Ik de kern betogen deze subonderdelen dat het hof heeft miskend, dat uit het gedrag van Het Groenland na het sluiten van de erfpachtovereenkomst blijkt dat Het Groenland ervan uitging dat zij wel een verplichting jegens de Gemeente had om de eindgebruikers te verplichten rente aan de Gemeente te betalen.
Het betoog, zoals vervat in de zes stellingen, kwam er volgens de s.t. zijdens de Gemeente nr. 2.16 op neer dat:
"zonder dat daarvoor een concrete verklaring vóór of ná de erfpachtaanbieding kon worden aangewezen, Het Groenland haarfijn begreep dat zij, en niet de Gemeente, zou zorg dragen voor de renteincasso bij de eindgebruikers. Dat ligt ook nogal in de rede, nu, naar in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat, Het Groenland de Gemeente niet informeerde over de (voorgenomen) levering van appartementsrechten en de Gemeente daardoor effectief werd belet om de aanvankelijk nog gedachte renteopgaven te doen. Zeker nadat Het Groenland met haar rentekortingen en herhaalde kwijtscheldingsverzoeken haar aldus begrepen overeenstemming met de wil van de Gemeente onderstreepte, mocht de Gemeente er redelijkerwijs vanuit gaan dat de wil van Het Groenland erop was gericht om overeenkomstig een op haar rustende verbintenis rente bij (een deel van) de eindgebruikers te incasseren."
2.4 Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop, dat het hof de erfpachtsovereenkomst tussen de Gemeente en Het Groenland heeft uitgelegd en in dat verband ook een duiding gegeven aan het gedrag van Het Groenland na het sluiten van die overeenkomst.
Wat betreft de erfpachtovereenkomst, heeft het hof geoordeeld dat uit de tekst van het contract zelf geen verplichting van Het Groenland valt af te leiden om zelf enige actie te ondernemen aangaande de betaling en de inning van de rente (rov. 4.4.2. 1e volzin). Overigens heeft het hof geen stukken, feiten of stellingen aangetroffen waaruit iets anders zou volgen (rov. 4.4.2-4.4.3). De bepaling dat de Gemeente de notaris zou instrueren (over diens verplichting om bij de eindgebruikers rente in rekening te brengen) wijst er eerder op dat de Gemeente zelf rente zou (doen) innen (rov. 4.4.3, 3e volzin).
Het partijgedrag na het sluiten van de overeenkomst komt reeds aan de orde in rov. 4.3.7. Daar oordeelt het hof de Gemeente heeft verzuimd de notaris in te lichten over de aan de eindgebruikers in rekening te brengen rente (1e volzin). De Gemeente heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Het Groenland de notaris en de eindgebruikers niet overeenkomstig het contract heeft geïnformeerd (7e volzin).
Het gedrag van Het Groenland na het sluiten van de overeenkomst komt verder uitvoerig aan bod. De omstandigheid dat Het Groenland deels wel voor betaling van rente door eindgebruikers heeft gezorgd, duidt het hof als onverplichte belangenbehartiging (rov. 4.4.2, 4e volzin, en 4.5.2). Dit bracht voor Het Groenland een verplichting mee de geïnde bedragen aan de Gemeente af te dragen. Dat heeft Het Groenland ook zo begrepen blijkens haar daden en brieven na het sluiten van het erfpachtscontract (rov. 4.5.3).
2.5 Zoals ik hierna zal aangeven, heeft het hof gereageerd op de zes in het middel bedoelde stellingen van de Gemeente. De oordelen van het hof zijn feitelijk van aard en kunnen in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.
Aan de Gemeente kan worden toegegeven, dat het gedrag van Het Groenland voor meerdere duidingen vatbaar is en dat dit zal zijn ingegeven door commerciële overwegingen. Zie ik het goed, dan bleef de Gemeente buiten beeld (vgl. daarover rov. 4.3.7 en 4.4.3) en heeft Het Groenland, zolang dat geen problemen opleverde, voor incasso van de rente gezorgd. Ik acht het echter niet onbegrijpelijk dat het hof, om te bepalen of Het Groenland verplicht was te zorgen voor incasso van de rente voor de Gemeente bij de eindgebruikers, er in dit geval voor heeft gekozen om terug te gaan naar hetgeen zijn inziens in de erfpachtovereenkomst is opgenomen en om minder gewicht toe te kennen aan de uitvoeringspraktijk. Tegen die achtergrond, kon het hof m.i. de feiten, waaronder het gedrag van Het Groenland, waarderen zoals het heeft gedaan.
2.6 Stelling (i) - over het incasseren van rente door Het Groenland bij een deel van de eindgebruikers - is behandeld in rov. 4.4.2, 4e volzin en rov. 4.5.1 e.v. In het verlengde hiervan faalt subonderdeel 1.2.1.
2.7 Stelling (ii) - bij brief van 25 januari 2005 heeft Het Groenland de Gemeente verzocht om kwijtschelding van de gehele renteregeling - komt aan bod in rov. 4.5.3 jo 4.2.10.
Anders dan subonderdeel 1.2.3 veronderstelt, is het hof blijkens het citaat uit de brief van 25 januari 2005 in rov. 4.2.10 zich ervan bewust geweest, dat Het Groenland in deze brief onder meer verzocht "de gehele renteregeling te heroverwegen en deze ons kwijt te schelden". Het hof heeft deze brief gewaardeerd als onderdeel van de daden en het gedrag van Het Groenland na het sluiten van de erfpachtsovereenkomst. Die waardering is m.i. niet onbegrijpelijk.
2.8 Stelling (iii) - Het Groenland heeft kortingen verleend - is verdisconteerd in rov. 4.5.3, 1e volzin ("de daden en de brieven van Het Groenland uit de periode na de totstandkoming van het erfpachtcontract tussen haar en de gemeente"). Daaronder is begrepen de bedoelde brief van 25 januari 2005 waarin Het Groenland de kortingen noemt (rov. 4.2.10). Het hof refereert daaraan ook in rov. 4.6.1. Anders dan subonderdeel 1.2.3 aanneemt, zijn de 'kortingen' niet alleen bij de onrechtmatige daad gewaardeerd.
2.9 Stelling (iv) betoogt (a) dat het incasseren van rente bij een deel van de eindgebruikers door Het Groenland duidt op een van erfpachtovereenkomst afwijkende taakverdeling wat betreft het informeren van de notaris over de renteverplichting en (b) dat Het Groenland deze informatieplicht jegens de notaris heeft geschonden. Stelling (v) ziet op de informatieplicht van Het Groenland terzake van "(ook) de rentevergoeding". Subonderdelen 1.2.2 (slot) en 1.2.4 verbinden hieraan motiveringsklachten.
2.10 Blijkens het bij 2.3 gegeven citaat uit de s.t. zijdens de Gemeente vormen deze stellingen een belangrijke pijler van het betoog van de Gemeente. Het hof heeft overwogen dat volgens de erfpachtovereenkomst de Gemeente de notaris moest instrueren omtrent zijn verplichting de rente bij de eindgebruikers in rekening te brengen; het bestaan van deze verplichting wijst erop dat de Gemeente zelf de rente zou innen c.q. doen innen (rov. 4.3.3).(1) Zie ik het goed, dan tracht het middel die gevolgtrekking te ontkrachten met het volgende betoog, waarin zij twee informatieplichten van Het Groenland onderscheidt: (i) de informatieplicht van Het Groenland jegens de notaris en de eindgebruikers over de renteverplichting (ik herinner eraan, dat volgens rov. 4.3.7 niet is komen vast te staan dat Het Groenland deze verplichting heeft geschonden) en (ii) een informatieplicht van Het Groenland jegens de Gemeente om haar te informeren over voorgenomen leveringen.
2.11 Volgens de Gemeente staat in cassatie veronderstellenderwijs vast, dat Het Groenland de Gemeente niet informeerde over de (voorgenomen) levering van appartementsrechten (s.t. nr. 2.16) en levert dit een schending op van de bedoelde informatieplicht (subonderdeel 1.1 onder (iv) en s.t. nr. 2.16, voetnoot 22), welke schending door de Gemeente is ingeroepen en niet door het hof is verworpen (s.t. nr. 2.23). Door de schending van deze informatieplicht was de Gemeente niet op de hoogte van de (voorgenomen) overdracht van de appartementsrechten; de Gemeente was daarom "niet meer in de positie om de notaris te informeren over de door de eindgebruikers aan haar verschuldigde rente en vertrouwde erop en mocht er redelijkerwijs op vertrouwen dat Het Groenland de rente zou bedingen en incasseren (...)" (s.t. nr. 2.20).
Gezien deze stellingen van de Gemeente kon het hof, aldus de s.t zijdens de Gemeente nr. 2.14, niet volstaan met een verwijzing naar de in de erpachtovereenkomst voorziene structuur, "dat de Gemeente, na tijdig verkregen informatie van Het Groenland overeenkomstig de op haar rustende informatieplicht, zélf renteopgaven aan de betreffende eindgebruikers zou doen en daarmee incasso van de op hen rustende renteverplichtingen zou realiseren. Uit de stellingen van de Gemeente volgt immers dat partijen, ná de onderhandelingen over de erfpachtaanbieding, dit uitgangspunt hebben verlaten door Het Groenland te belasten met een contracteer- en/of incassoverbintenis."
2.12 De (in noot 11 van het middel en noot 19 van de s.t. zijdens de Gemeente) genoemde vindplaatsen in stukken ondersteunen dat de Gemeente heeft gesteld dat Het Groenland de Gemeente niet heeft geïnformeerd. Ik betwijfel of zij ondersteunen dat is gesteld dat sprake was van een verplichting van Het Groenland om de Gemeente te informeren.
MvG nr. 3.2.4 verwijst naar de bij 2.10 onder (i) bedoelde informatieplicht jegens de notaris en de eindgebruikers. MvG nr. 3.5.4 citeert de informatieplicht van Het Groenland als opgenomen in rov. 4.2.2 sub (iii), tweede alinea ("U dient ervoor te zorgen, dat de Dienst Binnenstad Amsterdam direct na het verlijden van de akten (...)"). Deze plicht om de Gemeente na levering te informeren, wordt aldaar verbonden met een stelling over de onmogelijkheid voor de Gemeente om de renteopgaven aan de notaris te doen (vgl. noot 11 van het middel). Dat verklaart waarom de Gemeente de notaris niet heeft geïnformeerd. Er volgt m.i. nog niet uit, dat de Gemeente heeft gesteld dat Het Groenland verplicht was om, zoals het middel aanvoert, de Gemeente te informeren over een voorgenomen levering.(2)
2.13 Wordt aangenomen dat (is gesteld dat) op Het Groenland wél een dergelijke informatieplicht rustte, dan zou niet gezegd kunnen worden dat daaruit het bestaan van haar verbintenis tot incasseren van rente blijkt.
Volgens het hof was de Gemeente conform de taakverdeling in de erfpachtsovereenkomst gehouden de notaris te instrueren omtrent zijn verplichting de rente bij de eindgebruikers in rekening te brengen (rov. 4.3.3).
De door de Gemeente gestelde plicht van Het Groenland om de Gemeente te informeren over een (voorgenomen) levering zou de Gemeente, volgens haar eigen stellingen, in staat hebben gesteld de notaris conform de taakverdeling in de erfpachtsovereenkomst te instrueren. Het hof behoefde daarom uit die stellingen niet af te leiden, dat de rechtsverhouding tussen De Gemeente en Het Groenland inhield, dat Het Groenland belast was met de incasso van de rente. Het hof behoefde dat laatste ook niet af te leiden uit het bestaan van de informatieplicht van Het Groenland jegens de notaris en de eindgebruikers.
2.14 Stelling (vi) over de perceptie van de Gemeente heeft het hof deels met zoveel woorden verworpen in rov. 4.4.4 en is wat betreft de periode na het sluiten van de erfpachtsovereenkomst voldoende aan bod gekomen in de overwegingen van het hof.
2.15 Subonderdeel 1.2.2 (eerste deel) miskent dat het hof in rov. 4.3.3, 1e volzin, het oog heeft op de fase van de totstandkoming van de erfpachtovereenkomst. In het voorgaande ligt besloten dat subonderdeel 1.3 feitelijke grondslag mist. Onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 3
2.16 Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.6.1 en 4.7.1, waarin het hof oordeelt dat het niet in rekening brengen van rente aan eindgebruikers niet onrechtmatig was. Het spreken van het "verlenen van kortingen" doet daaraan niet af. Het Groenland was contractueel niet verplicht rente in rekening te brengen aan eindgebruikers en er is onvoldoende gesteld om te voldoen aan de vereisten van onrechtmatig handelen naast wanprestatie, aldus het hof.
2.17 Volgens het onderdeel is de onrechtmatige daadgrondslag ten onrechte en zonder toereikende motivering verworpen. In het licht van vijf door het onderdeel genoemde omstandigheden, zou het hof niet deugdelijk gemotiveerd hebben verworpen "het betoog van de Gemeente dat, ook als Het Groenland niet contractueel was gehouden tot rente-incasso en zelfs ook als de eindgebruikers rechtens geen renteschuld hadden jegens de Gemeente, haar nalaten om van een groot aantal eindgebruikers [ik lees:] een rentevergoeding te bedingen een onrechtmatige daad jegens de Gemeente oplevert".
2.18 De Gemeente verwijt Het Groenland in essentie dat haar het hemd nader stond dan de rok. In plaats van haar eigen belang te behartigen (door de verkoop van de appartementen/parkeerplaatsen te bevorderen door kortingen te geven op de rente), had zij het belang van de Gemeente moeten behartigen (door het incasseren van de rente over de afkoopsom en eventueel minder winst dan wel verlies te nemen op de verkoop).
Tegen de achtergrond van het oordeel dat Het Groenland contractueel niet verplicht was rente te bedingen/incasseren en de Gemeente niet mocht begrijpen dat Het Groenland de verplichting aanvaarde dat te doen (rov. 4.4.3 en 4.4.4), ligt het m.i. in beginsel niet voor de hand te oordelen, dat door Het Groenland onrechtmatig is gehandeld door geen voorrang te geven aan het belang van de Gemeente boven haar eigen belang.
In rov. 4.5.2 heeft het hof overwogen: "voor zover het samenstel van de bepalingen van het contract, de relatie met de gemeente en de uitleg die Het Groenland in dat licht aan het contract gaf haar heeft bewogen om wel de rente bij de eindgebruikers te innen, heeft Het Groenland zulks gedaan teneinde de belangen van de gemeente te behartigen." Het wel incasseren van rente door Het Groenland heeft het hof dus gekwalificeerd als zaakwaarneming.(3) Daarmee strookt om het niet-incasseren van rente in rov. 4.6.1 en 4.7.1 als niet-onrechtmatig te bestempelen.
2.19 Het oordeel van het hof in rov. 4.6.1 en 4.7.1 moet worden gelezen tegen de achtergrond van deze eerdere oordelen van het hof. Het oordeel komt mij in het licht van de in het onderdeel genoemde stellingen niet onvoldoende gemotiveerd voor. Overigens zijn niet alle in het onderdeel genoemde stellingen door de Gemeente aangevoerd in verband met het verweten onrechtmatig handelen, zodat het hof deze ook niet alle met elkaar in verband behoefde te bengen op de wijze die het onderdeel thans doet.
Stelling (i) is niet te lokaliseren in de door het subonderdeel genoemde vindplaats (MvG nr. 2.10). Voor het overige is het hof voldoende ingegaan op de verwachtingen die de Gemeente mocht koesteren.
Een reactie op stelling (ii) - dat Het Groenland in staat was, maar uit eigen commercieel belang naliet om van de eindgebruikers een rentevergoeding te bedingen - ligt besloten in rov. 4.6.1, waarin het hof, na het handelen van het Groenland te hebben besproken (waaronder het nalaten om de rentevergoeding te bedingen), concludeert dat dit handelen niet onrechtmatig is.
Daarmee is ook stelling (iii) besproken, waarin het commerciële belang nader wordt omschreven. Mocht deze stelling met "nalaten" doelen op schending van een verplichting, dan wordt daarmee miskend dat op Het Groenland volgens het hof geen verplichting rustte rente te bedingen/incasseren.
Stelling (iv) gaat uit van wanprestatie ter zake van een verplichting om de Gemeente te informeren. Ik verwijs daarvoor naar het gestelde bij 2.11 t/m 2.13.
Stelling (v) is per saldo een conclusie uit het voorafgaande. Onderdeel 3 faalt daarmee.
Onderdeel 2
2.20 Dit onderdeel ziet op rov. 4.3.2 t/m 4.3.7 en in het bijzonder rov. 4.3.5. In rov. 4.3.4 heeft het hof overwogen dat er geen zakelijk recht is op grond waarvan de eindgebruikers aan de Gemeente de rentevergoeding moeten betalen. Deze rentebetaling wordt wel genoemd in de erfpachtsaanbieding aan Het Groenland, maar niet in de Algemene bepalingen 2000 van de Gemeente (waarnaar blijkens rov. 4.2.5 wordt verwezen in de akte uitgifte erfpacht), de akte uitgifte erfpacht, de akte van splitsing of de akte levering appartementsrecht. In rov. 4.3.5 overweegt het hof:
"4.3.5. Het Groenland heeft in het kader van haar verweer tegen grief 5 (bij mva nr 7.4) nog gewezen op de in de Algemene bepalingen 2000 genoemde instructie ("Instructie voor de vaststelling en aanpassing van schaduwgrondwaarden en instructie voor de vooruitbetaling van de canon"), uit art. 3 lid 5 waarvan Pro zou voortvloeien dat de verplichting tot betaling van rente over de afkoopsom van de canon behoort tot de erfpachtvoorwaarden en derhalve bij overdracht is overgegaan op de kopers. Art. 3 van Pro deze instructie gaat over de Ingroeiregeling. Art. 5 van Pro de instructie bepaalt dat indien de afkoopsom wordt voldaan na aanvang van de afkoopperiode de erfpachter wettelijke rente is verschuldigd vanaf de aanvangsdatum van die periode. Deze bepalingen zien beide niet op de rente die verschuldigd is over het verschil tussen de door de eindgebruikers verschuldigde afkoopsom en de door Het Groenland vooruitbetaalde indexcanon en zijn derhalve op het onderhavige geschil niet van toepassing. "
2.21 Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 24 jo Pro. 149 Rv, door in rov. 4.3.5 een eigen uitleg te geven aan artikel 5 van Pro de Instructie terwijl tussen partijen niet in geschil was dat de genoemde bepaling aldus moest worden uitgelegd, dat de Instructie een goederenrechtelijke grondslag voor de Gemeente opleverde om de eindgebruikers tot betaling van rente aan te spreken.(4) Het subonderdeel klaagt ook over de uitleg die het hof aan de Instructie gaf. Het subonderdeel plaatst daartoe de reactie van de Gemeente bij pleitnotities in appel (onder 14-16) naast het daaraan voorafgaande verweer van Het Groenland tegen grief 5 bij memorie van antwoord (onder 7.4).(5)
2.22 Deze klachten dienen m.i. te falen. Op het verweer van Het Groenland, dat uit de bedoelde Instructie zou blijken dat de eindgebruikers verplicht waren de rente te betalen, heeft de Gemeente volgens het subonderdeel aldus gereageerd (i) dat zij deze uitleg van de Instructie deelt, maar (ii) dat "zij ervan uitging en mocht gaan dat Het Groenland aan haar informatie- (en incasso-) verplichting zou voldoen."
2.23 Ad (i). Ik merk op, dat twijfel mogelijk is of hetgeen de Gemeente bij appelpleidooi heeft aangevoerd, door het hof moest worden opgevat als een instemming met de stelling van Het Groenland aangaande uitleg van de Instructie. In het betreffende processtuk heeft de Gemeente het verweer van Het Groenland aangehaald om vervolgens te benadrukken dat zij niet over de benodigde informatie beschikte om te zorgen dat zij betaald kreeg en dat Het Groenland ter zake een informatieplicht had. Een aanvaarding van de stelling dat op de eindgebruikers jegens de Gemeente een (goederenrechtelijke) verplichting rustte om de rente te betalen, lees ik daarin niet direct. Doorslaggevend is dit echter niet, om de hierna te noemen reden.
2.24 Ad (ii). Met deze tweede stelling betrok de Gemeente de - naar ik thans aanneem: door partijen gedeelde - uitleg van de Instructie op haar schadevordering in de onderhavige procedure jegens Het Groenland op grond van diens beweerdelijke tekortschieten of onrechtmatige daad. Dat is voor de onderhavige procedure het springende punt.
Over de informatieverplichting - blijkens de pleitnotities in appel nr. 16 gaat het hier om de informatieverplichting van Het Groenland jegens de notaris en de eindgebruikers - heeft het hof in rov. 4.3.7 geoordeeld dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat Het Groenland deze verplichting heeft geschonden (7e volzin). Het hof heeft in rov. 4.4.1 e.v. geoordeeld, dat op Het Groenland geen incassoverplichting rustte. Ook de grondslag onrechtmatige daad is door het hof afgewezen.
2.25 Subonderdeel 2.1 richt zich daarom tegen een ten overvloede gegeven overweging van het hof. Dat de Gemeente en Het Groenland het erover eens zouden zijn dat volgens de Instructie de eindgebruikers (goederenrechtelijk) verplicht waren om aan de Gemeente rente te betalen, is in het licht van de overige overwegingen van het hof niet dragend voor zijn afwijzing van de schadevordering van de Gemeente jegens Het Groenland voor zover deze is gebaseerd op tekortkoming of onrechtmatige daad. Voor zover de vordering wel is toegewezen, berust dat op zaakwaarneming. Voor de afwijzing noch toewijzing is dragend of de eindgebruikers al dan niet goederenrechtelijk jegens de Gemeente verplicht zijn tot betaling van rente.
De onderhavige procedure ziet niet op een vordering jegens eindgebruikers die geen rente aan de Gemeente hebben betaald (de Gemeente ziet daartoe ook geen mogelijkheid meer, zoals zij in appel en cassatie heeft aangegeven); mogelijk heeft het hof een schot voor de boeg willen geven. Bij de klachten van het subonderdeel mist de Gemeente echter belang. In het verlengde van subonderdeel 2.1, faalt ook subonderdeel 2.2.
2.26 Onderdeel 4 behelst een veegklacht en deelt in het lot van de voorgaande onderdelen. Het principale middel moet m.i. falen.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel
3.1 Het incidentele cassatiemiddel is (mede gezien de daarop gegeven toelichting) voorwaardelijk ingesteld. De gemeente heeft het middel aldus opgevat, dat het is ingesteld onder de voorwaarde van gegrondbevinding van het principale beroep.(6) Die uitleg is n.m.m. plausibel. Tegen deze achtergrond en gelet op het lot van het principale cassatiemiddel behoeft het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel geen bespreking. Ten overvloede merk ik op, dat dit middel m.i. faalt op dezelfde gronden als onderdeel 2 van het principale middel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Aan het feit dat de Gemeente in strijd met deze verplichting heeft gehandeld, heeft het hof verder geen consequenties verbonden. Het enkele informeren van de notaris zou voor de eindgebruikers namelijk nog geen verplichting in het leven roepen om rente aan de Gemeente te betalen. Zie rov. 4.3.7.
2 Dat is ook mijn conclusie na lezing van de in de s.t. zijdens de Gemeente nr. 2.23 genoemde vindplaatsen (MvG 2.9, 3.2.2 e.v, pleitnota appel nrs 7 e.v.).
3 Zie ook de s.t. zijdens Het Groenland nr. 26. De schriftelijke repliek nrs. 2-3 borduurt hierop voort. Terzijde: de daar verdedigde toepassing van artikel 6:199 lid 1 BW Pro op alle transacties met eindgebruikers levert m.i. een nieuw debat op waarvoor in deze procedure, ook na eventuele verwijzing, geen plaats meer is.
4 Zoals het hof ook aangeeft, gaat het om artikel 5 van Pro de Instructie (artikel 3 lid 5 ziet Pro op iets anders). Zie de pleitnota in appel zijdens de Gemeente nr. 14.
5 MvG nr. 7.4 vermeldt dat de Algemene bepalingen verwijzen naar een Instructie en dat deze is gepubliceerd in het Gemeenteblad.
6 Schriftelijke repliek nr. 1.