Conclusie
11/04813
mr. J. Spier
Zitting 15 juni 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres](1)
tegen
het Hoogheemraadschap van Delfland
(hierna: Delfland)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2) [Eiseres] exploiteert (onder meer) een glastuinbouwbedrijf gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijf). Het bedrijf ligt in het boezemgebied van Delfland; Delfland is daar belast met het waterpeilbeheer. Op 19 september 2001 heeft het in het gebied van Delfland hevig geregend. Het slotenstelsel heeft toen ter plaatse het regenwater niet kunnen bergen. Daardoor zijn de kassen van [eiseres] onder water komen te staan.
1.2 [Eiseres] heeft Delfland op 17 april 2002 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft, kort samengevat, gevorderd Delfland te veroordelen tot vergoeding van de schade die ontstaan is doordat haar kassen onder water zijn komen te staan. De vordering is gebaseerd op de stelling dat Delfland op verwijtbare wijze heeft nagelaten tijdig preventieve maatregelen te treffen en jegens [eiseres] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten (zie het arrest van 21 december 2006, rov. 2).
1.3 De Rechtbank heeft de vordering van [eiseres] bij vonnis van 13 augustus 2003 afgewezen. [eiseres] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.
1.4 Volgens het Hof heeft [eiseres] (onder meer) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat haar bedrijf schade heeft geleden doordat een duiker (door [eiseres] op een plattegrond aangegeven als 'duiker A') dichtzat en verstopt was, dat [eiseres] Delfland daaromtrent al eerder had gewaarschuwd en dat Delfland dit probleem niet had opgelost. Voorts heeft [eiseres] aangevoerd dat Delfland nalatig is geweest in het schouwen en dat [eiseres] zonder de genoemde verstopping in het geheel geen schade zou hebben geleden (zie het arrest van 21 december 2006, rov. 12 en het arrest van 23 september 2008, rov. 4).
1.5.1 Delfland heeft betwist dat de duiker door hem onderhouden moest worden (omdat de duiker eigendom is van de Gemeente Westland en de onderhoudsplicht bij de eigenaar berust) en heeft aangevoerd dat de duiker door onvoldoende onderhoud verstopt is geraakt. Delfland voert aan dat veel duikers als gevolg van de wateroverlast van 19 september 2001 vervuild zijn geraakt. Delfland heeft bovendien betwist dat het op het onderhoud van de duikers onvoldoende toezicht heeft gehouden en dat Delfland door [eiseres] vóór 19 september 2001 voor verstopping van de betreffende duiker is gewaarschuwd (zie het arrest van 21 december 2006, rov. 12).
1.5.2 Gelet op de onder 1.5.1 weergegeven stellingen heeft het Hof [eiseres] in zijn arrest van 21 december 2006 toegelaten te bewijzen (het dictum en rov. 12):
a. dat de door [eiseres] aangeduide duiker A op 19 september 2001 verstopt was en dat zij Delfland daarvan voor 19 september 2001 heeft verwittigd, doch dat Delfland daarop geen actie heeft ondernomen, dan wel dat die verstopping en/of dat dichtslibben het gevolg zijn van gebrekkig onderhoud door Delfland, dan wel gebrekkig toezicht door Delfland en, voor zover [eiseres] mocht slagen in dat bewijs,
b. dat het bedrijf ten gevolge van deze nalatigheid van Delfland onder water is gelopen.
1.6 In zijn arrest van 23 september 2008 (in rov. 4) is het Hof tot de slotsom gekomen dat [eiseres] heeft bewezen dat de duiker in de sloot langs de Meloenlaan onder de Pruimenlaan (eerder aangeduid als 'duiker A') op 19 september 2001 verstopt was en dat zij Delfland daarvan vóór 19 september 2001 heeft verwittigd, doch dat Delfland daarop geen actie heeft ondernomen. Met betrekking tot het probandum onder b wordt de zaak aangehouden teneinde [eiseres] gelegenheid te geven te reageren op een door Delfland in geding gebracht rapport.
1.7 Het Hof heeft in zijn arrest van 18 augustus 2009 (in rov. 2) geoordeeld dat geen van de gehoorde getuigen iets te berde heeft gebracht over het oorzakelijk verband tussen de nalatigheid van Delfland en het onder water lopen van het bedrijf van [eiseres] (bewijsopdracht onder b). Omdat de door partijen overgelegde rapportages op dat laatste punt tot verschillende uitkomsten leiden, heeft het Hof een deskundigenbericht bevolen over de vraag of, en zo ja in hoeverre, de overstroming van het bedrijf van [eiseres] op 19 september 2001 is veroorzaakt door de verstopping van de bedoelde duiker (zie rov. 4). De bewijslast omtrent dit causaal verband rust naar oordeel van het Hof op [eiseres] (zie rov. 4).
1.8.1 In zijn eindarrest van 26 juli 2011 memoreert het Hof dat de benoemde deskundige, na door hem verricht onderzoek, op de genoemde vraag geantwoord heeft - kort samengevat - dat het verschil tussen de (uit meetgegevens afgeleide) waterstand in de voor de overstroming relevante sloot met enkel één verstopte duiker (de situatie waarvan de deskundige bij zijn onderzoek moest uitgaan) en de berekende waterstand zonder verstopte duiker beperkt is en dat door de verstopping van de onderhavige duiker het tijdstip van het begin van de inundatie van het perceel van [eiseres] en de diepte daarvan niet aanzienlijk anders worden dan zonder verstopte duiker. De deskundige heeft voorts geconcludeerd dat ook zonder verstopping sprake zou zijn geweest van wateroverlast op het perceel van [eiseres], omdat de boezemwaterstand tot +0.12m NAP is gestegen en het perceel van [eiseres] gemiddeld op -0.03mNAP ligt (zie rov. 1). Het Hof is [eiseres] niet gevolgd in haar tegen het rapport van de deskundige aangevoerde bezwaren (zie rov. 3).
1.8.2 Het Hof komt tot de slotsom dat [eiseres] niet is geslaagd te bewijzen dat haar bedrijf is ondergelopen ten gevolge van de omstandigheid dat de litigieuze duiker op 19 september 2001 verstopt was. De door [eiseres] aangevoerde grieven falen dan ook (zie rov. 5). Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.9 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de door het Hof gewezen arresten (van respectievelijk 21 december 2006, 23 september 2008, 18 augustus 2009, 23 februari 2010, en 26 juli 2011). Delfland heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
2. Kon het cassatieberoep door [eiseres] worden ingesteld?
Door [eiseres] is, zoals in voetnoot 1 vermeld, dat zij de rechtsopvolgster is van de in de kop van 's Hofs arresten genoemde v.o.f.; Delfland heeft dat niet bestreden. Gezien de weinig heldere uiteenzetting over de feitelijke gang zaken bij deze "omzetting" (die juridische gevolgen kan hebben) heb ik een summier onderzoek doen instellen. Daaruit blijkt het bestaan van de commanditaire vennootschap. Mede omdat Delfland de "omzetting" niet heeft bestreden, houd ik het ervoor dat [eiseres] bevoegd is tot het instellen van het cassatieberoep.
3. Inleiding
3.1 De cassatiedagvaarding is op een moeilijk te doorgronden wijze opgebouwd. Op p. 3 onderaan en p. 4 bovenaan worden "feiten" vermeld, waarna is te lezen "Middel 1". Andere middelen trof ik niet aan. Onder het kopje "Middel 1" wordt onthuld dat het beroep is gericht tegen rov. 12 en het dictum van "het arrest van 2006", rov. 2-5 van "het arrest van 2009" en rov. 2-5 en het dictum van het eindarrest.
3.2 Daarmee is het lot bezegeld van het cassatieberoep voor zover gericht tegen de arresten van 23 september 2008 en 23 februari 2010.
3.3 De tweede alinea onder het kopje "Middel 1" spitst de klacht toe op "de bewijslast" en de bewijswaardering de vraag of sprake is van het causaal verband. Hierop volgt een zeer uitvoerig exposé, voornamelijk bestaande uit citaten uit eerdere processtukken (p. 4 - 13), een samenvatting (p. 14-15), andermaal een "samenvatting" (p. 15-21) en dan op p. 21 en 22 een aantal klachten (genummerd 23-32), vergezeld van een toelichting p. 23-26. Hierna duid ik de klachten onder 23-32 aan als onderdelen, waarbij het aan de betrokken alinea voorafgaande nummer wordt gebruikt.
3.4.1 Delfland houdt het ervoor dat de uiteenzettingen voorafgaand aan de als zodanig aangeduide klachten een inleiding behelzen (s.t. onder 3.1). Ik deel die mening. Voor zover de ponens heeft getracht op de pagina's 4-21 (tot "klachten") één of meer zelfstandige klachten te ventileren, is die poging mislukt. De steller heeft er - in dat geval - aan voorbijgezien dat het op de weg van eiser(es) tot cassatie ligt om duidelijk te maken waarom het bestreden arrest onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat kan niet gebeuren door het citeren van schier eindeloze passages uit de dingtalen, aan elkaar gesmeed met enkele tussenzinnetjes. Eens te minder omdat de meeste van de geciteerde passages niet of heel weinig van doen hebben met de kern van het geschil dat [eiseres] kennelijk aan Uw Raad wil voorleggen (zie onder 3.3). In elk geval blijkt uit veruit de meeste passages in het geheel niet waarom 's Hofs oordeel de toets in cassatie niet zou kunnen doorstaan.
3.4.2 In het onwaarschijnlijke geval dat mr Duijsens heeft gemeend dat het aan Hoge Raad en wederpartij is om de krenten uit de pap te halen en daaruit zelf één of meer klachten te componeren, zet hij de zaken op hun kop. Maar deze misvatting ligt allicht niet aan de oeverloze citaten ten grondslag.
4. Bespreking van het cassatiemiddel ("Middel 1")
4.1.1 Onderdeel 23, toegelicht onder 35 t/m 37, voert aan dat het Hof heeft miskend dat de omkeringsregel van toepassing is (met name in rov. 12 en het dictum van het arrest van 21 december 2006). Volgens het onderdeel heeft het Hof dit miskend "met name respectievelijk onder meer waar de zorgplicht van Delfland als waterschap een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk werd vergroot en waar vast is komen te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade, en waar [eiseres] als degene die zich op schending van deze norm beroept, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke waartegen de norm bescherming poogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt." De specifieke norm ziet hier - aldus de onderdeel - met name op onderhoud en toezicht ten aanzien van bestaande werken.
4.1.2 Volgens de toelichting komt de taak van het waterschap er in de kern op neer ervoor te zorgen dat degenen die zich in het aan het waterschap toevertrouwde gebied bevinden, geen gevaar te duchten hebben van het water. Dat de algemene zorgvuldigheidsnorm van het waterschap wellicht niet poogt tegen een specifiek gevaar te beschermen, sluit niet uit dat er in het concrete geval wel een norm valt aan te wijzen die de benadeelde tegen een specifiek gevaar poogt te beschermen. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer in een protocol of ander document gedragsregels zijn neergelegd, in welk geval de omkeringsregel toepassing kan vinden indien dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt (onder 35). De omkeringsregel is een rechtsregel; deze dient derhalve ambtshalve toegepast te worden (onder 36).
4.1.3 De toelichting vervolgt: "Met name zit dit op het calamiteitenplan en de onderhoudsschema's respectievelijk inspectie schema's van Delfland om o.a. objecten als de duiker in de Pruimenlaan te onderhouden en met een opgenomen regelmaat schoon en vrij voor doorstroming van water te houden respectievelijk hier op toe te zien. Jaren heeft geen onderhoud plaats gevonden aan de duiker en is deze niet schoongehouden en is er geen toezicht gehouden." Het onderdeel leidt hieruit af dat indien een overstroming plaatsvindt in een geval waarin een dergelijke normschending aan de orde is, de omkeringsregel toepassing dient te vinden (onder 37).
4.2 Anders dan kennelijk [eiseres] kan ik in het dictum geen oordeel over de omkeringsregel lezen. In zoverre mislukt de klacht aanstonds.
4.3.1 De onder 4.1.1 weergeven klacht is onbegrijpelijk, wat allicht (mede) in de hand wordt gewerkt door de omstandigheid dat de onder 4.1.1 geciteerde "volzin" in het geheel niet loopt of dat daaruit woorden zijn weggevallen.
4.3.2 Worden klacht en toelichting in onderlinge samenhang gelezen, dan komen ze er vermoedelijk op neer dat de omkeringsregel van toepassing is als (bedoeld zal wel zijn: omdat) in een protocol of ander document gedragsregels zijn neergelegd. Met de nodige welwillendheid kan worden aangenomen dat [eiseres] in dit verband beroep bedoelt te doen op "het calamiteitenplan en de onderhoudsschema's". Nu evenwel niet wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan, voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.4 Ten overvloede en ten gronde: ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv Pro., in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt.
4.5 De hier besproken regel brengt mee dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede(3) de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en strekking van de (beweerdelijk) geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar, waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.(4)
4.6 Het Hof heeft bewezen geacht dat de litigieuze duiker op 19 september 2001 verstopt was en dat [eiseres] Delfland daarvan voor 19 september 2001 heeft verwittigd, doch dat Delfland daarop geen actie heeft ondernomen. Delfland heeft, volgens het Hof, geen argumenten aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat niet van Delfland verwacht kon worden dat het daarop nog voor 19 september 2001 actie zou ondernemen (zie arrest van 23 september 2008, rov. 4). Naar 's Hofs oordeel bestaat er echter geen aanleiding om Delfland te belasten met het bewijs dat de percelen van [eiseres] ook bij afwezigheid van de bedoelde normschending onder water zouden zijn gelopen. De onderhouds- en toezichtplicht van Delfland vloeit, aldus het Hof, "immers voort uit zijn algemene taakomschrijving en betreft geen specifieke, op het voorkomen van overstroming van percelen van ingelanden gerichte veiligheidsnorm" (het arrest van 21 december 2006, rov. 12; zie ook het arrest van 18 augustus 2009, rov. 4).
4.7 's Hofs oordeel dat de uit de algemene taakomschrijving van Delfland voortvloeiende onderhouds- en toezichtplicht geen specifieke, op het voorkomen van overstroming van percelen van ingelanden gerichte veiligheidsnorm is, wordt in cassatie niet (op een wijze die aan de daaraan te stellen eisen voldoet) bestreden.
4.8 Alleen al op het voorafgaande ketst de onder 4.1.2 in fine weergegeven klacht over het ambtshalve moeten onderzoeken of sprake is geweest van schending van een meer specifieke norm die aanleiding zou geven tot toepassing van de omkeringsregel af.
4.9 Onderdeel 24, mogelijk toegelicht onder 38 t/m 40, meent dat het Hof heeft miskend dat voor vergoeding in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat de schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis aan de schuldenaar kan worden toegerekend.
4.10 Deze kennelijk op toerekening in de zin van art. 6:98 BW Pro geënte klacht miskent dat het Hof daaraan niet is toegekomen omdat zijns inziens van een condicio sine qua non-verband geen sprake was. Een niet gegeven oordeel kan niet met vrucht worden bestreden.
4.11.1 Onderdeel 25, mogelijk toegelicht onder 42, acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel "dat geen van de getuigen een verklaring heeft afgelegd dat het water ten gevolge van de verstopping van de betreffende duiker vanuit de sloot op het betreffende perceel van [eiseres] is terechtgekomen"; het kant zich tegen het arrest van 18 augustus 2009, rov. 2. 's Hofs oordeel zou met name onbegrijpelijk zijn in het licht van de in de inleiding van de cassatiedagvaarding geciteerde delen van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
4.11.2 De onder 4.11.1 samengevatte klacht bedoelt, naar ik veronderstel, te verwijzen naar de passages onder 12, waarin wordt vermeld wat deze getuigen zouden hebben verklaard. Deze verklaringen worden daar als volgt weergegeven:
"[...] 2) [betrokkene 1]:(5) aan de kant van [eiseres] was begin september 2001 het water voor de betreffende duiker in de Pruimenlaan een stuk hoger dan achter de duiker (aan de andere zijde). Het water kon uit dat hele gebied niet weg omdat die koker verstopt was.
3) [Betrokkene 2], bedrijfsleider: aan de kant van [eiseres] was begin september 2001 het water voor de betreffende duiker in de Pruimenlaan een stuk hoger dan achter de duiker (aan de andere zijde).
4) [Betrokkene 3], zelfstandig installateur: aan de kant van [eiseres] was op 19 september 2001 het water voor de betreffende duiker in de Pruimenlaan een stuk hoger dan achter de duiker (aan de andere zijde), zodat zijn conclusie was dat er een barrière moest zijn in de waterafvoer, kennelijk weg van het bedrijf door die duiker richting Monster."
4.11.3 De onder 4.11.2 vermelde verklaringen komen, volgens de klacht, in de kern neer op het volgende: "de afwatering vanaf het perceel van [eiseres] was richting die verstopte duiker in de Pruimenlaan; o.a. wordt dit bevestigd doordat het water (vanaf het bedrijf gezien) voor de duiker in de Pruimenlaan een stuk hoger, respectievelijk hoger stond dan het water achter de duiker." [Betrokkene 4] heeft verklaard dat het water kwam uit het Waalblok (vanuit het bedrijf van [eiseres]: richting Perzikenlaan) en dat de afwatering plaatsvond richting Zwarte Dijk (in het noordoosten gelegen: vanuit het bedrijf van [eiseres], in de richting van de duiker onder de Pruimenlaan). "Het water kon niet weg in de richting, waarin het weg zou moeten, komt het omhoog".
4.12.1 Kennisneming van het proces-verbaal van de getuigenverhoren wijst uit dat "[betrokkene 1]." niet heeft verklaard wat het onderdeel aanvoert. Met name is in de verklaring niet te lezen dat het water niet weg kon omdat de duiker verstopt was. Belangrijker is dat de verklaring expliciet ziet op een waarneming een week of een aantal weken voorafgaand aan de litigieuze overstroming. Dat laatste geldt ook voor de verklaring van [betrokkene 2].
4.12.2 De bewering dat [betrokkene 3] zou hebben verklaard zoals door het onderdeel weergegeven, vindt evenmin bevestiging in het proces-verbaal. Daarin is niet te lezen dat [betrokkene 3] spreekt over "een stuk hoger", terwijl de pretense conclusie daarin niet is te vinden.
4.12.3 Hetgeen "[betrokkene 4]" wordt toegeschreven is geenszins in het proces-verbaal te vinden. Zijn verklaring heeft eveneens betrekking op het hoogteverschil van het water aan deze en gene zijde (niet helemaal duidelijk wordt waarvan precies) op een dag die (ten minste) tien dagen eerder ligt dan de litigieuze overstroming.
4.13.1 Uit hetgeen onder 4.12 werd vermeld, moge volgen dat alleen de verklaring van [betrokkene 3] overblijft wanneer men bereid is te aanvaarden dat deze wezenlijk onjuist wordt weergegeven. Voor die bereidheid lijkt mij evenwel geen grond. Reeds hierop ketst de (nauwelijks begrijpelijke, want in heel kreupel Nederlandse getoonzette) klacht af.
4.13.2 Hoe dit ook zij, het Hof heeft in zijn arrest van 18 augustus 2009 (in rov. 2) geoordeeld dat geen van de gehoorde getuigen iets te berde heeft gebracht over het door [eiseres] gestelde gegeven dat ten gevolge van de verstopping van de duiker het water vanuit de sloot op het perceel van [eiseres] terecht is gekomen. Dat oordeel is in het licht van de onder 4.12 vermelde getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als zodanig niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de getuigenverklaringen, zoals daar weergegeven, blijkt immers niet dat de getuigen iets te berde hebben gebracht over een oorzakelijk verband tussen de verstopping van de betreffende duiker en het terechtkomen van water op het perceel van [eiseres].
4.14 Te allen overvloede stip ik nog aan dat de door het Hof benoemde deskundige heeft geconcludeerd dat - kort samengevat - het verschil tussen de (uit meetgegevens afgeleide) waterstand in de voor de overstroming relevante sloot met enkel één verstopte duiker (de situatie waarvan de deskundige bij zijn onderzoek moest uitgaan) en de berekende waterstand zonder verstopte duiker beperkt is en dat door de verstopping van de onderhavige duiker het tijdstip van het begin van de inundatie van het perceel van [eiseres] en de diepte daarvan niet aanzienlijk anders worden dan zonder verstopte duiker. De deskundige heeft voorts geconcludeerd dat ook zonder verstopping sprake zou zijn geweest van wateroverlast op het perceel van [eiseres], omdat de boezemwaterstand tot +0.12m NAP is gestegen en het perceel van [eiseres] gemiddeld op -0.03m NAP ligt (zie het arrest van 26 juli 2011, rov. 1). Tegen deze conclusies heeft [eiseres], naar 's Hofs oordeel, geen steekhoudende bezwaren ingebracht (zie het arrest van 26 juli 2011, rov. 3). Tegen dit oordeel heb ik geen klacht aangetroffen die zelfs maar bij benadering aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
4.15 Onderdeel 26 acht 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, "waar het hof in zijn eindarrest niet kennis heeft genomen van de CD met foto's, welke [eiseres] ter griffie heeft gedeponeerd, respectievelijk deze buiten beoordeling laat, mede in het licht van het inzicht in de (af)stroming dat deze foto's met de toelichting daarbij in de betreffende stellingen bieden."
4.16 Blijkens p. 1 van het eindarrest is door [eiseres] overgelegd "een cd-rom met fotobestanden". Kennelijk doelt het onderdeel daarop. Hoe dat zij, de klacht heeft handen noch voeten. Duister blijft wat op deze cd-rom voor nuttigs kon worden waargenomen. Nog minder wordt aangegeven waar [eiseres] in feitelijke aanleg aandacht heeft gevraagd voor hetgeen het Hof (en de wederpartij) op die cd-rom had(den) kunnen zien en waarom dat ter zake dienend was. De klacht voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.17 Onderdeel 27 klaagt dat "'s Hofs oordeel" onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, "waar het Hof niet is ingegaan op het essentiële argument van [eiseres] dat stuwing respectievelijk (af)stroming richting de Pruimenlaan was en dat die route voor het water was afgesneden door de verstopping, alsmede dat het water aan de andere zijde van de Pruimenlaan (niet de zijde van het bedrijf van [eiseres]) lager stond dan bij het einde van de duiker aan de zijde van het bedrijf van [eiseres], alsmede dat de voor afvoer van water de duiker in de Pruimenlaan de zwaarst belaste duiker is, ten aanzien van welke uitval ook het meeste invloed zal doen gelden."
4.18 Ook deze klacht zondigt tegen art. 407 lid 2 Rv Pro omdat niet wordt vermeld waar de daarin genoemde stellingen in feitelijke instanties zijn aangevoerd.
4.19.1 Onderdeel 28, kennelijk toegelicht onder 46, richt zich tegen rov. 3 van het eindarrest luidend:
"3. Het hof volgt [eiseres] niet in haar bezwaren tegen het rapport [van de door het Hof benoemde deskundige, A-G]. Het wijst er in de eerste plaats op dat het op de weg van [eiseres] had gelegen om de onderhavige bezwaren tegen de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten naar voren te brengen toen aan haar het concept-rapport werd voorgelegd. Dat heeft zij nagelaten. Op een soortgelijk bezwaar betreffende de hoogte van het maaiveld, dat [eiseres] toen wel naar voren heeft gebracht, heeft de deskundige gemotiveerd gereageerd. Het hof ziet geen aanleiding om naar aanleiding van deze te laat ingediende bezwaren opnieuw vragen aan de deskundige te stellen. Daarbij komt dat [eiseres] haar stellingen inzake de inklinking van haar perceel op geen enkele wijze met feitelijke gegevens onderbouwt; het blijft derhalve bij veronderstellingen. De verwijzing naar het nieuwe rapport van [B] kan [eiseres] niet baten, aangezien het hof dat rapport niet bij de stukken heeft aangetroffen. [...]"
4.19.2 Het onderdeel (en met name de toelichting daarop) acht dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, waar het Hof [eiseres] niet volgt in haar bezwaren ten aanzien van met name de bepaling van de hoogte van het in 2001 ondergelopen terrein door de deskundige. Het stelt in dit verband dat het Hof haar stellingen buiten beschouwing laat op een dubbele grondslag: ze zijn tardief en bovendien onvoldoende onderbouwd. Het onderdeel memoreert dat het Hof niet verplicht was om een deskundige te benoemen en dat een deskundige de rechter slechts adviseert. Mede in het licht daarvan zou "onjuist respectievelijk onvoldoende gemotiveerd" zijn dat stellingen van [eiseres] buiten beschouwing worden gelaten omdat zij die stellingen niet aan de deskundige zou hebben voorgelegd. "Het dient te gaan om toepassing van de hoofdregel, in welke fase van het geschil in hoger beroep bepaalde stellingen en of rechten nog naar voren kunnen worden gebracht".
4.19.3 Het onderdeel (gelezen in samenhang met de toelichting) brengt voorts nog te berde dat rov. 3 van het eindarrest onbegrijpelijk is in het licht van de brief d.d. 27 juli 2010 van de raadsman van [eiseres] aan de deskundige, in welke brief in de kern alle argumenten zijn aangegeven. De stellingen van [eiseres], inhoudende dat de deskundige de hoogte van het in 2001 ondergelopen terrein fout heeft bepaald, zouden geen uitgangspunten van de deskundige zijn maar uitwerkingen.
4.19.4 Ten slotte wordt nog beroep gedaan op "latere processtukken". Op welke processtukken wordt gedoeld is - het verhaal wordt eentonig - niet duidelijk zodat de klacht in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoet. Voor zover het onderdeel nog allerhande vertogen van feitelijke aard lanceert, mislukt het eveneens omdat niet wordt vermeld waar deze uiteenzettingen in feitelijke aanleg zouden zijn geëtaleerd. Hierbij moet nog worden bedacht dat het Hof, in cassatie niet concreet bestreden, in rov. 3 van het eindarrest heeft geoordeeld dat [eiseres] de inklinking van haar perceel op geen enkele wijze met feitelijke gegevens onderbouwt.
4.20 Beoordeling van de klacht valt niet licht omdat niet alle ter zake dienende stukken zijn overgelegd. Met name ontbreekt het concept-rapport waarop het onder 4.19.3 genoemde schrijfsel (van mr Duijsens) klaarblijkelijk doelt. Lezing van het wél overgelegde (eind)rapport doet vermoeden dat het gaat om figuur 6 van dit laatste rapport, maar zeker ben ik daar niet van. Reeds omdat de klacht niet valt te beoordelen, mislukt zij.
4.21 Ten overvloede: volgens het Hof heeft de deskundige op het in die brief genoemde bezwaar tegen het door hem aan [eiseres] voorgelegde concept-rapport (het bezwaar "betreffende de hoogte van het maaiveld") gemotiveerd - en naar het Hof kennelijk wil zeggen: ook afdoende - gereageerd (zie het eindarrest van 26 juli 2011, rov. 3). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
4.22 Het onderdeel doet, naast het zojuist bedoeld schrijfsel, geen beroep op concrete feiten en omstandigheden waarop het Hof had moeten ingaan met vermelding van vindplaatsen in de dingtalen in feitelijke aanleg waar daarvoor aandacht is gevraagd. Nu het beroep op deze brief [eiseres] geen baat kan brengen, mist de onder 4.19.2 weergegeven klacht belang, wat daar verder ook van zij.
4.23 Onderdeel 29 acht 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, "waar het Hof afwijst respectievelijk niet inhoudelijk beoordeelt, maar als niet relevant terzijde stelt, het experiment van [eiseres] in 2010 dat ook in 2010 er nog steeds stroming was richting de duiker onder de Pruimenlaan, zodat dat de voor afvoer van water de duiker in de Pruimenlaan de zwaarst belaste duiker is, ten aanzien van welke uitval ook het meeste invloed zal doen gelden". De toelichting onder 43 verwijst nog naar foto's gedeponeerd ten hove.
4.24 Het Hof maakt melding van de bezwaren van [eiseres] tegen het deskundigenrapport en van haar stelling dat "een proefneming harerzijds op 2 oktober 2010, waarbij de destijds verstopte duiker tijdens een regenbui is afgesloten, een hoogteverschil van 6 cm [heeft] laten zien" (zie het eindarrest, rov. 2). Het Hof heeft die stelling als volgt besproken (eveneens rov. 3):
"[...] Met de gevolgen van de verstopping van de duiker voor het waterniveau in de sloot langs de Meloenlaan, grenzend aan die duiker, heeft de deskundige bij zijn berekeningen rekening gehouden, ook waar het betreft het begintijdstip van de inundatie van het perceel van [eiseres] en de diepte van de inundatie. Uit figuur tien in het rapport blijkt, dat de door de deskundige uitgevoerde berekeningen vrijwel geen verschil aan het licht brengen in het verloop over de tijd van de daling van het waterpeil in de betreffende sloot, vanaf het moment waarop het water weer ging zakken, tussen de situatie waarin de duiker was verstopt en de situatie waarin dat niet het geval was. Het hof ziet niet in wat een proefneming onder ongecontroleerde omstandigheden buiten aanwezigheid van de wederpartij en/of de deskundige aan het rapport vermag af te doen."
4.25 Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof dus niet nagelaten om de (resultaten van) de proefneming van [eiseres] inhoudelijk te beoordelen; ook heeft het Hof deze niet terzijde gesteld als zijnde niet relevant. Tegen het wél door het Hof gevelde oordeel worden geen (begrijpelijke) klachten geformuleerd.
4.26 Onderdeel 30 verwijt het Hof te hebben miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen. Waar(om) het Hof deze verplichting zou hebben verzaakt, wordt evenwel niet vermeld zodat ook deze klacht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De onderdelen 31 en 32, die blijven steken in abstracties, zijn geen beter lot beschoren.
4.27 Ten slotte is wellicht nog goed kort stil te staan bij hetgeen in de "toelichting" onder 41 te berde wordt gebracht, te weten dat het "[i]n de kern gaat [...] om het onder water staan van de gewassen van [eiseres]." Naarmate de gewassen langer onder water staan, zou de schade ernstiger zijn. Het betoog vervolgt: "Het is derhalve een voortdurend schade toebrengen, waar een mindere vorm van inundatie ook leidt tot beschadiging." Het Hof zou aan dat "relatieve respectievelijk graduele karakter" volstrekt zijn voorbijgegaan.
4.28 Niet geheel duidelijk is wat deze klacht tot uitdrukking wil brengen. Als ik het goed zie, doelt zij op de omvang van de schade; met name de tweede en de voorlaatste volzin wijzen daarop.
4.29 Het is juist dat het Hof op de omvang van de schade niet is ingegaan. Dat is evenwel heel begrijpelijk, omdat er volgens het Hof geen condicio sine qua non-ver-band was.
4.30 Mogelijk bedoelt het onderdeel te berde te brengen dat het Hof schade als daarin genoemd niet heeft besproken. Als dat inderdaad de strekking van de klacht is, dan is deze feitelijk gegrond; het Hof is op deze schadepost inderdaad niet ingegaan. Het brengt [eiseres] evenwel geen soelaas omdat niet wordt aangegeven waar een dergelijke vordering is geformuleerd. Als men per se wil dan zou zij wellicht gelezen kunnen worden in 's Hofs weergave, hiervoor vermeld onder 1.4. Dwingend is die lezing allerminst. De klacht loopt reeds hierop stuk.
4.31.1 Ambtshalve en ten gronde, maar niet met de bedoeling de tekortkoming van het onderdeel te repareren, nog het volgende. In de inleidende dagvaarding wordt (onder 8) niet goed duidelijk welke schade zou zijn ontstaan. Eerst bij schriftelijk pleidooi in appel heeft [eiseres], en passant, nog opgemerkt dat schade is ontstaan aan amaryllisbollen die "gedurende lange tijd in het water hebben gestaan. De oorzaak van de inundatie was het overlopen van de sloot die langs het bedrijf liep. De schade wordt begroot op circa € 700.000." M.i. kan deze passage mogelijk (ik zou dat toejuichten) worden aangegrepen voor de bepaling van de hoogte van het griffierecht, maar behulpzaam kan zij [eiseres] niet zijn.
4.31.2 Niet ten onrechte voert mr De Knijff aan dat de hier besproken klacht (in essentie) berust op nova (s.t. onder 3.8.1). Wanneer [eiseres] de bedoeling had om een zelfstandige schadepost op te voeren, gebaseerd op het "relatieve respectievelijk graduele karakter" wegens het "langer onder water staan" van bloembollen, was die bedoeling niet zó duidelijk dat het Hof er op in had moeten gaan. Eens te minder omdat de uiterst summiere stelling handen noch voeten had, op geen enkele wijze is onderbouwd en bovendien voor het eerst bij schriftelijk pleidooi in appel is gelanceerd. Inhoudelijke beoordeling zou [eiseres] dus niet kunnen helpen.
4.32 Wanneer Uw Raad in essentie tot eenzelfde oordeel zou komen als hiervoor uiteengezet, kan de zaak worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De cassatiedagvaarding vermeldt dat de in eerdere instanties opgetreden procespartij vennootschap onder firma [A], "is omgezet in respectievelijk haar activiteiten, waaronder haar bezittingen, zijn overgedragen aan [eiseres], die uit dien hoofde gerechtigd is tot het instellen van het beroep in cassatie" (zie cassatiedagvaarding, p. 1-2).
2 Ontleend aan rov. 1 van 's Hofs arrest van 21 december 2006.
3 Het komt verder vooral aan op de vaststaande feiten.
4 Zie onder meer HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28, rov. 3.3, 3.4 en HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, rov. 3.5.3.
5 Bedoeld zal wel zijn de getuige [betrokkene 1].