ECLI:NL:PHR:2012:BW9244 - Parket bij de Hoge Raad - Ontslag op staande voet wegens schending geheimhoudingspl...

Conclusie

11/04190

mr. J. Spier

Zitting 15 juni 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Theodoor Gilissen Bankiers N.V.

(hierna: TGB)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

1.2 [Eiser] is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest; aanvankelijk als technisch analist, laatstelijk in de functie van 'private banker advisory'. [Eiser] "bediende" onder meer de "klant" [betrokkene 1].

1.3 Het laatstgenoten salaris van [eiser] bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een "retentieregeling" afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat [eiser] aanspraak heeft op een bonus van € 50.000 als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: "indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren."

1.4 [Eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen. De e-mail van [eiser] van 5 september 2008 luidt:

"Heren,

Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden:

* Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier [betrokkene 1] door de bank vele regels en voorschriften overtreden. Zoals helder aangeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliëntdossiers, 'know-your-customer' en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, [betrokkene 1] als een professionele cliënt aangemerkt wordt.

* De enige 'uitweg' voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een wel overwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu 'aangescherpt' moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en [betrokkene 1], maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachements).

* Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen. Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen.

* De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht. [Betrokkene 2] heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van [betrokkene 2] aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven. Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over. Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil. Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet,

P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden."

1.5 Bij e-mail van 15 september 2008 heeft [eiser] aan TGB bericht:

"Ik ben vrij om informatie te verstrekken aan iedere partij die dat wil. Ook ben ik vrij om met welk medium dan ook te communiceren over het [betrokkene 1]-dossier of elk ander dossier waarvan ik denk dat TGB de regels heeft overtreden."

1.6 In de brief van 21 november 2008 heeft [eiser] aan TGB geschreven:

"Ik ben het er volledig mee eens dat mijn dienstverband met TGB zo snel mogelijk beëindigd moet worden en wil u eraan herinneren dat ik van u geen salaris heb ontvangen over de maanden oktober en november."

1.7 Bij dagvaarding van 20 november 2008 heeft [betrokkene 1] een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Amsterdam. Daarin wordt onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens [betrokkene 1]) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook wordt een verklaring voor recht gevorderd dat [betrokkene 1] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op de rekening (van ongeveer € 4,5 miljoen).

1.7 Bij beschikking van 30 maart 2009 heeft de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover komt vast te staan dat deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 april 2009.

1.8 Tussen partijen is niet meer in geschil dat de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de opzegging door [eiser] van 5 september 2008, is geëindigd op 19 september 2008 en dat deze opzegging rechtens valt aan te merken als een ontslag op staande voet.(2)

2. Procesverloop

2.1 TGB heeft [eiser] op 28 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. TGB heeft onder meer gesteld dat [eiser] de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan [betrokkene 1]. TGB heeft diverse verboden, bevelen en verklaringen voor recht gevorderd en voorts betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, terugbetaling van een ten onrechte ontvangen retentiebonus en, voorwaardelijk, veroordeling van [eiser] tot betaling van het bedrag waartoe TGB mocht worden veroordeeld in de onder 1.7 genoemde procedure, aanhangig gemaakt door [betrokkene 1], een en ander met nevenvorderingen.

2.2.1 [Eiser] heeft tegen de vorderingen, kort gezegd, aangevoerd dat hij een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld, dat interne meldingen geen resultaat hadden en dat hij daardoor wel tot externe melding moest overgaan. Hij heeft daarbij zorgvuldig gehandeld en hij verdient als te goeder trouw handelende klokkenluider bescherming (zie uitvoeriger rov. 10-13 van het vonnis in prima van 11 februari 2010).

2.2.2 [Eiser] heeft tevens verscheidene reconventionele vorderingen ingesteld (zie het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010, rov. 13).

2.3 De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 februari 2010 de vorderingen van TGB (in conventie) goeddeels toegewezen. De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [eiser] de geheimhoudingsverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, dat [eiser] niet als goed werknemer gehandeld heeft en dat [eiser] jegens TGB onrechtmatig gehandeld heeft. Daarnaast heeft de Kantonrechter [eiser] onder meer veroordeeld tot (terug)betaling aan TGB van € 29.860,38 aan retentiebonus en tot betaling van schadevergoeding aan TGB, nader op te maken bij staat. De vorderingen van [eiser] (in reconventie) zijn door de Kantonrechter afgewezen.

2.4 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft in hoger beroep (in het geding in reconventie) onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TGB hem een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, dan wel jegens hem onrechtmatig of niet als goed werkgever gehandeld heeft, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding, dat voor recht wordt verklaard dat hij het reeds betaalde deel van de retentiebonus mag behouden, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van het resterende deel van de retentiebonus en dat TGB veroordeeld wordt tot verstrekking aan [eiser] van een in de gebruikelijke bewoordingen gestelde en ongeclausuleerde integriteitsverklaring. Voorts heeft hij bij memorie van grieven incidentele vorderingen ingesteld op grond van art. 843a Rv en art. 223 Rv Pro.

2.5.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 14 juni 2011 in rov. 3.5.2 - 3.5.6 het betoog van [eiser] samengevat. Het Hof heeft ten gronde geoordeeld dat [eiser] het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] en dat voor die schending geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door [eiser] gestelde omstandigheden (zie rov. 3.7.2). Het Hof oordeelt voorts onder meer dat de redenen die [eiser] gegeven heeft voor zijn ontslag op staande voet geen dringende reden voor dat ontslag opleveren, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (zie rov. 3.13.4). De veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, kan echter niet in stand blijven (zie rov. 3.9.7). De door [eiser] in hoger beroep ingestelde incidentele vorderingen komen naar 's Hofs oordeel niet voor toewijzing in aanmerking (zie rov. 5.2 en 5.4). De vraag of TGB jegens [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving, behoeft naar 's Hofs oordeel in de onderhavige procedure niet beantwoord te worden (zie rov. 3.7.6).

2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd voor zover [eiser] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Het heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering afgewezen. Voor het overige is het bestreden vonnis bekrachtigd. Het door [eiser] in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.(3) TGB heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en dupliceerd.

2.7 Ik veroorloof mij aan te stippen dat de wijze waarop beide partijen hebben gemeend hun (incomplete) procesdossiers te moeten inleveren kennisneming daarvan erg moeilijk maakt. In de heel dikke stapels papier, in het B-dossier op knullige wijze bijeengehouden met metalen staafjes, zijn de talloze producties waarop beroep wordt gedaan slechts met grote moeite te vinden.(4) De afzonderlijke processtukken in het B-dossier vallen steeds uit elkaar wanneer men daarin gaat zoeken. De stukken in het A-dossier vallen bij lezing weliswaar niet uit elkaar, maar ze zijn nog ontoegankelijker dan die in het B-dossier omdat de dikke stapels papier, geproduceerd in feitelijke aanleg, zijn verdeeld in twee stapels die ieder met twee plastic draadjes bijeen zijn gebonden, zodat het niet alleen zoeken is naar de afzonderlijke producties, maar ook naar de afzonderlijke conclusies, memories e.t.q. Het zou het werk van wederpartijen, Raad en Parket zeer ten goede komen wanneer Uw Raad een helder signaal zou willen afgeven dat een dergelijke wijze van aanleveren in de toekomst ware te vermijden.

3. Wat er nog van de zaak over is

3.1 De Kantonrechter heeft de onder 2.1 genoemde voorwaardelijke vordering afgewezen omdat zij aan de orde kan komen in het kader van de schadestaatprocedure (rov. 23 van het vonnis van 11 februari 2010). Het Hof heeft de vordering tot betaling van schade, op te maken bij staat, afgewezen.

3.2 Bij deze stand van zaken lijkt het financiële belang van deze zaak betrekkelijk beperkt geworden. Los van de "rententiebonus" (in conventie ruim € 33.000 en in reconventie ruim € 16.000) en na te bespreken vordering gaat het, naast de onder 3.3. te noemen vorderingen, vooral om de door [eiser] gevorderde integriteitsverklaring die voor hem allicht heel belangrijk is (om een andere baan in dezelfde tak van bedrijvigheid te vinden), terwijl heel goed voorstelbaar is dat hij diep is geraakt door de gang van zaken wanneer de door hem uitvoerig geponeerde stellingen in essentie juist zouden zijn.

3.3 Als ik het goed begrijp dan heeft [eiser] tevens volledige schadevergoeding gevorderd op de voet van art. 7:677 lid 3 en Pro 4 BW,(5) mitsgaders een vergoeding voor immateriële schade (waaronder aantasting van goede naam) ten belope van € 50.000. Deze vordering is door het Hof afgewezen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat [eiser] het geheimhoudingsbeding uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met TGB heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door [eiser] in dit geding geschetste omstandigheden.

4.1.2 De bestreden rechtsoverwegingen luiden:

"3.7.2 Het hof is van oordeel dat [eiser] het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [betrokkene 1] en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door hem geschetste omstandigheden. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.3 De e-mails van [eiser] van 27 augustus 2008 en 2 september 2008 aan de directie van TGB kunnen niet worden aangemerkt als een interne melding van een door [eiser] geconstateerde misstand. Dit geldt reeds omdat uit de stellingen van [eiser] blijkt dat de misstand die hij stelt aan te kaarten, door hem pas onder ogen is gezien op 3 september 2008 (pleitnota, nr 25). [Eiser] heeft erkend dat hij een zogenoemde blind carbon copy (BCC) van zijn e-mail van 5 september 2008 heeft gestuurd naar de gemachtigde van [betrokkene 1] (mvg, nr 30). In die e-mail gaf hij zijn visie op de gang van zaken rond het met [betrokkene 1] gerezen conflict als reden voor het door hem bij die brief genomen ontslag. Voor zover [eiser] de inhoud van deze e-mail heeft aangemerkt als een interne melding van de gestelde misstand, staat - wat daar verder ook van zij - vast dat hij door deze e-mail mede (BCC) te sturen naar de gemachtigde van [betrokkene 1] reeds naar buiten is getreden zonder het resultaat van een interne melding af te wachten. De overige door [eiser] als (interne) meldingen aan de directie van TGB aangemerkte stukken dateren van ná 5 september 2008. [Eiser] heeft pas op 30 oktober 2008 respectievelijk 11 november 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna KBC) over de gestelde misstand ingelicht en vervolgens de AFM.

3.7.4 De conclusie is dat [eiser] geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden.

3.7.5 Bovendien is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat met de handelwijze die [eiser] wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1], niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1], die een zakelijk conflict had met TGB. Voor zover TGB, naar de mening van [eiser] in haar relatie tot [betrokkene 1] toepasselijke (wettelijke en interne) regels had geschonden en daarmee zijns inziens sprake was van een grove misstand, had [eiser] begin september 2008 de weg kunnen bewandelen die hij op 30 oktober en 11 november 2008 heeft genomen door een (interne) melding te doen bij KBL en KBC en indien noodzakelijk een (externe) melding bij de AFM. Met meldingen bij KBL, KBC en de AFM zouden het algemene belang dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiële markten en financiële instellingen afdoende zijn gediend, evenals het (particuliere) belang van [betrokkene 1] en andere klanten van TGB. Anders dan [eiser] meent kan niet worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan de (advocaat van) [betrokkene 1].

3.7.6 Alle stellingen van [eiser] ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht stuiten hierop af en hoeven daarom geen (verdere) bespreking. Het hof is voorts, met de kantonrechter, van oordeel dat de vraag of TGB jegens [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving in de onderhavige procedure niet hoeft te worden beantwoord. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 5 falen en dat de door de kantonrechter gegeven beslissingen als hiervoor onder 3.4.2 a en b weergegeven in stand blijven."

4.2 Onderdeel 1a stelt voorop dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat voor het aannemen van een rechtvaardigingsgrond voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als [eiser], (steeds) is vereist dat de werknemer eerst intern - bij een leidinggevende of andere competente functionaris - melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Aldus zou het Hof hebben miskend dat (onder omstandigheden) van een werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij (steeds) eerst een interne procedure doorloopt alvorens van een gesignaleerde misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Immers zou (onder omstandigheden) óók het direct extern melden van een gesignaleerde misstand of het direct naar buiten brengen van (daarop betrekking hebbende) informatie door de werknemer, zonder daarvan eerst intern melding te maken en/of het resultaat van die melding af te wachten, gerechtvaardigd kunnen zijn. Dat laatste is, aldus nog steeds het onderdeel, onder meer het geval indien een eerdere interne melding niet tot resultaat heeft geleid, indien het gevaar bestaat dat het bewijsmateriaal voor het vermoeden van de te melden misstand zal worden verduisterd of vernietigd en indien een wettelijke bevoegdheid of verplichting tot direct extern melden bestaat en voorts, dan wel althans, in de situaties zoals bedoeld in de onderdelen 1c en 1d. 's Hofs oordeel in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6, dat klaarblijkelijk op een andere rechtsopvatting berust, wordt daarom als rechtens onjuist aan de kaak gesteld.

4.3.1 Deze klacht mislukt omdat zij feitelijke grondslag ontbeert. Het Hof heeft immers geoordeeld dat onder de door [eiser] geschetste omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het contractuele geheimhoudingsbeding (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6). Het Hof heeft aan dat oordeel (in elk geval) ten grondslag gelegd (i) "dat [eiser] geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden" (rov. 3.7.4) en (ii) "dat met de handelwijze die [eiser] wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1], niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van [betrokkene 1] [...]" (rov. 3.7.5; cursivering toegevoegd). Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof daarmee dus niet geoordeeld dat voor het aannemen van een rechtvaardiging(sgrond) voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als [eiser], (steeds) vereist is dat de werknemer eerst intern melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Het Hof heeft zijn oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het geheimhoudingsbeding, immers mede gebaseerd op zijn vaststelling dat met de verweten handelwijze van [eiser] geen zwaarwegend publiek belang is gediend. Ook mr Sagel wijst daarop (s.t. onder 30 en 31).

4.3.2 Bovendien brengt het Hof, geparafraseerd weergegeven, tot uitdrukking dat het in casu mogelijk en daarom noodzakelijk was geweest om de pretense ernstige misstand (het Hof laat nadrukkelijk in het midden of daarvan daadwerkelijk sprake was) eerst bij KBL, KBC en, indien nodig, bij AFM te melden (rov. 3.7.5). De steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat onder omstandigheden zodanige anterieure melding niet kan worden gevergd, maar het onderdeel blijft steken in abstracte stellingen. Het voert met name niet aan dat [eiser] op dit punt in feitelijke aanleg aandacht heeft gevraagd voor feitelijke omstandigheden (zoals de vrees voor het verdwijnen van bewijsmateriaal) die hem in het onderhavige geval noopten te handelen zoals hij heeft gedaan. Een hierna te bespreken klacht gaat wél in op een aantal bijkomende omstandigheden. Deze zullen in het kader van die klacht worden behandeld.

4.4.1 In rov. 3.7.6 oordeelt het Hof dat alle stellingen van [eiser], waarin zijn gewraakte handelwijze wordt gerechtvaardigd, op het voorafgaande afstuiten. Voor zover de onderdelen 1b en 1c het Hof - in heel veel woorden - verwijten op één of meer stellingen op dit punt niet te zijn ingegaan, missen ze dus feitelijke grondslag nu het Hof een oordeel over "alle stellingen" heeft geveld, zij het dan ook dat dit oordeel wel erg apodictisch is.

4.4.2 Voor zover (vooral) onderdeel 1b het Hof verwijt zijn oordeel over de noodzaak om op grond van een aantal specifiek genoemde wettelijke bepalingen eerst TBG te informeren niet (voldoende) te hebben gemotiveerd, ziet het over het hoofd dat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

4.5.1 Naast de vruchteloos voorgedragen klachten behelst onderdeel 1c tevens een rechtsklacht. Het onderdeel wijst er vooreerst op dat [eiser], met het ter beschikking stellen van de in dit geding aan de orde zijnde vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) [betrokkene 1], juist heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes en dat hij derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes. [Eiser] heeft er in het bijzonder op gewezen:

(i) dat ingevolge het binnen TGB geldende Compliance Handboek ingeval van flagrante overtreding van wet- en regelgeving (direct) melding dient te worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders;

(ii) dat ingevolge de Gedragscode CFA - die in het Compliance Handboek van TGB is overgenomen - onder meer is bepaald dat de werknemers zich aan de toepasselijke wet- en regelgeving dienen te houden en niet mogen meewerken aan de overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat werknemers hun eigen belangen én de belangen van de bank ondergeschikt dienen te maken aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt (en/of van de belangen van de markt) onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer, die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn (zoals het overtreden van regels en procedures of het kopiëren van vertrouwelijke stukken), toch gerechtvaardigd zijn;

(iii) dat in de CSSF 2000/15(6) - welke Luxemburgse regelgeving in het Compliance Handboek van TGB van toepassing is verklaard - onder meer is neergelegd dat de cliënt naar waarheid, accuraat en volledig moet worden geïnformeerd, dat belangenconflicten tussen de klant en de professional moeten worden vermeden en dat indien dit laatste niet mogelijk is de belangen van de klant op een eerlijke en professionele wijze dienen te worden behartigd boven de belangen van de professional; en

(iv) dat ook in de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB is neergelegd dat wanneer een belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de accountmanager de cliënt op de hoogte moet brengen van het tegengestelde belang en ervoor moet zorgen dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

4.5.2 Mitsdien zou het Hof hebben miskend dat, nu [eiser] (naar hij in dit geding heeft aangevoerd, door TGB niet is weersproken en door het Hof in zijn arrest niet ongegrond is bevonden) vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) [betrokkene 1] heeft verstrekt ter voldoening aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hiervóór genoemde interne regels en gedragscodes van TGB en [eiser] derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes, er een toereikende rechtvaardiging bestond voor het ter beschikking stellen van de informatie aan [betrokkene 1] en het doorbreken van [eiser]' contractuele geheimhoudingsplicht. 's Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat voor deze doorbreking van de geheimhoudingsplicht geen rechtvaardiging bestaat, is derhalve rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.5.3 Mocht het oordeel van het Hof zo moeten worden begrepen dat ook wanneer [eiser] de onderhavige vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking heeft gesteld ter voldoening aan (en derhalve in overeenstemming met) zijn verplichtingen uit de hiervóór genoemde interne regels en gedragscodes van TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van [eiser]' geheimhoudingsplicht indien hij eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens de informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen, wordt dat oordeel als onjuist bestreden. Het Hof zou in dat geval immers hebben miskend dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken, dan wel daarmee verband houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar [eiser] heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat verplichtingen uit interne regels en gedragscodes juist meebrengen dat een werknemer als [eiser] derden (in het bijzonder: cliënten van TGB) over bepaalde feiten mag of moet informeren. In dat geval bestaat immers reeds daarom (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de cliënt.

4.6 [Eiser] heeft in feitelijke instanties inderdaad uitdrukkelijk en gemotiveerd gesteld dat hij - kort gezegd - op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving (meer in het bijzonder art. 4:88 Wft Pro en art. 167 e.v. BGfo) alsmede op grond van andere van toepassing zijnde (interne) regels en gedragscodes (meer in het bijzonder de regels en gedragscodes van het 'Compliance Handboek', de 'Gedragscode CFA', CSSF 2000/15 en de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB)(7) verplicht, althans bevoegd was, om de betreffende vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen. Het Hof heeft geoordeeld dat dit verweer van [eiser] geen (verdere) bespreking behoeft. Naar oordeel van het Hof stuiten alle stellingen die [eiser] heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht namelijk reeds af op de grond dat, kort samengevat, (i) hij de misstand niet eerst intern gemeld heeft en (ii) met het ter beschikking stellen van de vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] niet een (zwaarwegend) publiek belang is gediend (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6).

4.7.1 De vraag of art. 4:88 Wft Pro een basis zou kunnen bieden voor de door [eiser] gepretendeerde bevoegdheid is niet gemakkelijk te beantwoorden. Het is allerminst zeker dat die vraag door de nationale rechter zou moeten/kunnen worden beantwoord. Immers wortelt de (huidige) bepaling in een Europese richtlijn.

4.7.2 Art. 4:88 Wft Pro is geen rustig bezit. Wijzigingen buitelen in vrij hoog tempo over elkaar heen. In casu gaat het om de versie die tussen 1 november 2007 en 1 januari 2009 gold.(8) De tekst van de eerste twee leden luidt:

"1. Een beleggingsinstelling, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers (...) voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheren van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten (...).

2. Een beleggingsinstelling zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming - alvorens over te gaan tot het doen van zaken - haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict."

Deze versie is de implementatie van de zogenaamde uitvoeringsrichtlijn MiFID.(9)

4.7.3 In de eerste plaats rijst de vraag of TGB een beleggingsinstelling was in de zin van art. 1:1 Wft Pro en de Richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd. Gezien de ruime definitie is een bevestigend antwoord zeker mogelijk. In het licht van de considerans van de uitvoeringsrichtlijn MiFID kan er m.i. evenwel niet voetstoots van worden uitgegaan. Beide partijen lijken de vraag bevestigend te beantwoorden,(10) maar gezien de Europese achtergrond lijkt mij dat niet zonder meer beslissend.

4.7.4 Bij bevestigende beantwoording van de onder 4.7.3 geformuleerde vraag zou moeten worden onderzocht of hier sprake zou zijn van een belangenconflict in de zin van art. 4:88 lid 2 Wft Pro. Onaannemelijk lijkt is dat zeker niet,(11) maar volkomen vanzelfsprekend is het evenmin.(12) Verdedigbaar is dat het in casu, veronderstellenderwijs aannemend dat de stellingen van [eiser] juist zijn, veeleer gaat om de gevolgen van verzaking van de primaire verplichtingen van TGB. Mogelijk vallen dergelijke gevolgen onder het "beheren van belangenconflicten" in de zin van art. 4:88 lid 1 Wft Pro.(13)

4.7.5 Naar de letter ziet art. 4:88 lid 2 Wft Pro op situaties dat rekening moet worden gehouden met een toekomstig belangenconflict en niet op gevallen waarin er al iets is misgegaan. Zou het gaan om louter Nederlands recht, dan zou ik er weinig moeite mee hebben om een situatie als door [eiser] gesteld onder deze bepaling te brengen. Maar gezien de Europese dimensie is dat voor een nationale rechter m.i. wel een beetje een gewaagde stap.

4.8.1 Art. 167 e.v. BGfo zijn, blijkens de titel van § 14 waarvan zij deel uitmaken, een uitwerking van onder meer art. 4:88 lid 2 Wft Pro. Blijkens deze laatste bepaling kunnen bij amvb regels worden gesteld nopens - voor zover hier van belang - het informeren van cliënten bij een belangenconflict als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft Pro. Het ligt voor de hand dat bij dergelijke regels is gedacht aan een uitwerking van hetgeen in genoemd lid 2 is geregeld en niet aan een uitwerking die de daarin genoemde grenzen te buiten gaat.

4.8.2 Nu het Hof de feiten niet heeft uitgezocht (omdat deze er, in zijn visie, niet toe deden) is bijkans onmogelijk om één of meer prejudiciële vragen te stellen. Laat staan dat deze zouden kunnen worden toegespitst op concrete feiten. Deze zijn immers vooralsnog door het Hof niet uitgezocht.

4.8.3 Voor beslissing van deze zaak is het stellen van vragen, indien in dit stadium al mogelijk, m.i. niet noodzakelijk. Zoals we hierna zullen zien, is er immers een andere juridische basis, die niet op het Europese recht valt te herleiden, die sowieso zou kunnen dienen als kapstok voor [eiser]' handelen, als zou moeten worden aangenomen dat zijn stellingen over de gang van zaken bij/binnen TGB juist is.

4.9.1 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 4:88 (lid 1 of) lid 2 Wft, zoals uitgewerkt in art. 167b BGfo, een verplichting op [eiser] zou leggen om de cliënt omtrent "het belangenconflict" te informeren, was die verplichting m.i. beperkt tot de in art. 167b BGfo genoemde feiten en omstandigheden, te weten

"voldoende bijzonderheden om deze [de cliënt, A-G] in staat te stellen met voldoende kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggingsdienst, beleggingsactiviteit of nevendienst in verband waarmee het belangenconflict zich voordoet."

4.9.2 Het Hof heeft in rov. 3.7.5, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat [eiser] zich geroepen heeft gevoeld zijn onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 BCC aan [betrokkene 1] te sturen. Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of verzending van de volledige tekst van deze mail aan de (advocaat van) [betrokkene 1] nuttig en nodig was om [betrokkene 1] te informeren en, als dat niet het geval was, of dan zou kunnen worden gezegd dat [eiser] door toch de volledige tekst aan (de advocaat van) [betrokkene 1] te sturen jegens TGB tekort is geschoten.

4.10 Ik kom daarmee op de onder 4.5 weergegeven klacht. Deze snijdt hout.

4.11 De onder 4.5.1 sub ii-iv genoemde stellingen zijn, in uitgewerkte vorm, inderdaad te vinden in de gedingstukken op de plaatsen genoemd in de bij onderdeel 1c behorende voetnoten. Dat geldt heel in het bijzonder voor p. 28 cvd conv/cvr rec. waar sprake is van "nadere compliance regels voor private bankers van TGB, waarin aan accountmanagers specifiek de volgende verantwoordelijkheden worden toegedicht". Bij een belangenconflict moet de accountmanager ervoor zorgen dat de volgende maatregelen worden genomen:

"Hij moet de cliënt op de hoogte brengen van het tegengestelde belang.

Hij moet ervoor zorgen dat de cliënt eerlijk wordt behandeld".

4.12 Naar de stellingen van [eiser] rust de zojuist genoemde verplichting (ook) op de accountmanager. In een naar behoren functionerende bankinstelling zou het bij een (relevant) hoger echelon aan de bel trekken allicht de panacee zijn om te bewerkstelligen dat de cliënt die - kort gezegd - wordt gemangeld verder eerlijk zal worden behandeld en dat eerdere misstappen ongedaan worden gemaakt. Wanneer de stellingen van [eiser] juist zouden zijn, dan viel van het aankloppen bij hogere goden van deze instelling redelijkerwijs niet veel nuttigs te verwachten. Bij wege van voorbeeld noem ik slechts [eiser]' stelling dat - zakelijk weergegeven - de (toenmalige) directievoorzitter van TGB (zekere [betrokkene 2]) naar Washington wilde afreizen om [betrokkene 1], die daar in het ziekenhuis verbleef, een vaststellingsovereenkomst te laten tekenen voordat te veel feiten aan het licht zouden komen (cvd conv p. 19/20). In cassatie zal veronderstellenderwijs van juistheid van deze stellingen moeten worden uitgegaan nu het Hof zich daarom niet heeft bekreund.

4.13 Bij deze stand van zaken geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover zijn opvatting al niet onjuist is, is zonder gedegen nadere toelichting onduidelijk waarom [eiser] [betrokkene 1], nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van [eiser]' stellingen, niet mocht benaderen nu de interne regelingen daartoe nadrukkelijk een basis boden of ten minste lijken te bieden.

4.14 Mogelijk, ik ga daar thans niet nader op in, bestond geen rechtvaardiging voor toezending van de volledige tekst van de litigieuze e-mail; zie nader onder 4.9.2.

4.15 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het er de schijn van heeft dat het Hof - gelet op het debat van partijen niet geheel onbegrijpelijk(14) - de onderhavige kwestie (hoofdzakelijk) heeft beoordeeld als een geval van 'klokkenluiden' (zie met name rov. 3.7.5 en 2.7.6). Dat is een uitermate gevoelige materie. Op 14 mei 2012 is een initiatiefvoorstel ingediend voor een wet houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders.(15) Mede omdat het 'klokkenluiden' daarmee opnieuw op de politieke agenda staat, meen ik er goed aan te doen in deze conclusie niet onnodig op dit heikele onderwerp in te gaan. Ik volsta met de volgende vrij summiere kanttekeningen.

4.16.1 "Klokkenluiden" kan onder meer omschreven worden als 'het door een lid of ex-lid van een organisatie openlijk melden van misstanden binnen de organisatie aan zijn superieuren of aan externe personen of instanties met het doel de misstanden te beëindigen.'(16) Als ik het goed zie dan wordt vaak aangenomen dat een persoon die extern melding maakt van een (vermoedelijke) misstand met name bescherming verdient ingeval er een algemeen belang (een maatschappelijk belang) in het geding is.(17) Ook het zojuist genoemde initiatiefvoorstel heeft enkel betrekking op melding van (vermoedelijke) misstanden waarbij het maatschappelijk belang in het geding is.(18)

4.16.2 Of het opnemen van een 'algemeen belang-vereiste' (of 'maatschappelijk belang-vereiste') in een klokkenluidersregeling al dan niet noodzakelijk of wenselijk is, kan hier in het midden blijven. Het hangt trouwens mede af van de inkleuring van dat "vereiste". Wanneer men daaraan een invulling geeft zoals de Stichting van de Arbeid(19) - die daartoe kennelijk onder meer ieder (dreigend) strafbaar feit of iedere overtreding van regels rekent - is sprake van een ruime reikwijdte. In de MvT op het onder 4.16.1 genoemde wetsontwerp wordt benadrukt dat niet iedere wetsovertreding het maatschappelijk belang raakt. Als voorbeeld wordt gegeven een vraag van een werkgever aan een werknemer de pauze over te slaan (klaarblijkelijk in strijd met de vigerende regelgeving).(20)

4.16.3 Toegepast op de onderhavige zaak zou bij de onder 4.16.2 vermelde invulling van algemeen of maatschappelijk belang, als de stellingen van [eiser] zelfs maar voor de helft juist zouden zijn, m.i. al spoedig aan die omschrijving zijn voldaan.(21) Als die stellingen juist zouden zijn, wat het Hof in het midden heeft gelaten, lijkt sprake te zijn (geweest) van een zo weinig bij een financiële instelling, waarop cliënten moeten kunnen vertrouwen, passende attitude van figuren uit de hoge echelons dat er enige grond zou kunnen bestaan voor de vrees dat dergelijke misstanden niet noodzakelijkerwijs tot [betrokkene 1] beperkt zouden kunnen blijven.(22) In dat laatste geval is het algemeen belang m.i. hoe dan ook in geding.

4.17.1 Onderdeel 1d klaagt dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat hij in september 2008 verkeerde in een conflict van plichten tussen enerzijds de naleving van zijn (contractuele) geheimhoudingsplicht jegens TGB en anderzijds de plicht om ernstige schade voor een derde te voorkomen. Het gaat daarbij in casu om "ernstige financiële schade voor [betrokkene 1] als cliënt van TGB, doordat TGB jarenlang jegens [betrokkene 1] wettelijke bepalingen niet bleek te hebben nageleefd en TGB voornemens was om [betrokkene 1], zonder deze naar waarheid te informeren over het jarenlang handelen door TGB in strijd met de wet, te bewegen tot het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst die tot doel had de aansprakelijkheid van TGB voor dit handelen in strijd met de wet te beperken of uit te sluiten". Het Hof zou aldus hebben miskend dat een geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken (en dat die doorbreking in dat geval gerechtvaardigd is) indien het belang om (ernstige) schade voor derden te voorkomen zwaarder weegt dan het belang van naleving van die geheimhoudingsplicht. Dit geldt - aldus nog steeds het onderdeel - te meer indien het, zoals ook in het onderhavige geval, gaat om een geheimhoudingsplicht die niet uit de wet voortvloeit maar uitsluitend berust op een overeenkomst tussen werkgever en werknemer.

4.17.2 Het onderdeel betoogt verder dat 's Hofs oordeel tevens onjuist is indien het buiten behandeling laten van de onder 4.17.1 bedoelde stellingen van [eiser] hierop berust, dat ook wanneer [eiser] (in beginsel) terecht het belang om (ernstige) schade voor [betrokkene 1] te voorkomen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van naleving van zijn geheimhoudingsplicht jegens TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van deze geheimhoudingsplicht indien [eiser] eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen. Het Hof miskent in dat geval immers (zoals eerder in onderdeel 1a al is aangevoerd) dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken dan wel daarmee verband houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar [eiser] heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat het belang van het voorkomen van (ernstige) schade voor derden zwaarder weegt dan het belang van naleving van een geheimhoudingsplicht jegens de werkgever. In dat geval bestaat immers reeds om die reden (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de betrokken derde.

4.18 Deze klacht ziet eraan voorbij dat 's Hofs oordeel niet alleen is gebaseerd op de stelling dat [eiser] eerst intern aan de bel had moeten trekken. Hoe dat zij, inhoudelijke bespreking is thans niet nodig omdat onderdeel 1c slaagt. Na verwijzing zal, zo nodig, op de door het onderdeel genoemde kwesties kunnen worden ingegaan.

4.19.1 Onderdeel 1e richt zich tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat met het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [betrokkene 1] niet een zwaarwegend publiek belang is gediend maar uitsluitend het belang van [betrokkene 1], die een zakelijk conflict had met TGB en dat niet kan worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan (de advocaat) van [betrokkene 1]. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.19.2 Volgens het onderdeel miskent het Hof dat voor het aannemen van een toereikende rechtvaardiging voor de doorbreking van een (contractuele) geheimhoudingsplicht via het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie, niet vereist is dat met het naar buiten brengen van deze informatie 'een zwaarwegend publiek belang' is gediend. Voldoende is in dit verband, zo betoogt het onderdeel, dat met het naar buiten brengen van die informatie '(mede) een algemeen belang' is gediend. Bovendien miskent het Hof met zijn oordeel dat ook indien met het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie (in de eerste plaats) het (zakelijke) belang van een individuele belegger is gediend, zulks niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat daarmee niet (tevens) het algemeen belang gediend is of gediend kan zijn.

4.20.1 Onder 4.16.3 gaf ik al aan dat ook naar mijn mening het Hof een te beperkte invulling heeft gegeven aan het begrip algemeen belang, al aangenomen dat dit criterium in deze zaak gewicht van betekenis in de schaal zou werpen, gelet op hetgeen ten aanzien van onderdeel 1c is besproken. Met de steller van het middel komt het mij voor dat in elk geval het in rov. 3.7.5 genoemde criterium "een zwaarwegend publiek belang" te streng is. Het gaat immers, zoals we hebben gezien, verder dan als meer gangbaar wordt gehanteerd in het kader van de "klokkenluiders-doctrine".

4.20.2 Als [eiser]' stellingen over de interne regelingen - behandeld in het kader van onderdeel 1c - juist zijn, behoeven we ons in deze zaak m.i. niet om de klokkenluidersdoctrine te bekreunen. Maar als het algemeen belang-criterium in deze zaak wél van doorslaggevend zou zijn, dan wel een voldoende relevante afwegingsfactor zou zijn, dan zie ik geen klemmende reden waarom in casu de strenge maatstaf van "zwaarwegend publiek belang" zou moeten worden aangelegd. In zoverre slaagt de klacht.

4.20.3 Anders dan mr. Sagel meent (s.t. onder 47), komt het m.i. niet alleen aan op de bedoeling van [eiser].(23) Bovendien ziet mr. Sagel er m.i. aan voorbij dat 's Hofs arrest op dit punt tegenstrijdig is. Juist is dat het in rov. 3.7.5 vermeldt dat [eiser] slechts het belang van [betrokkene 1] op het oog had, maar in rov. 3.7.1 memoreert het Hof dat het mogelijk mede ging om andere klanten van TGB.

4.20.4 Mr. Sagel heeft voorts benadrukt dat het bedrijfsbelang zwaar zou moeten wegen. In dat verband doet hij beroep op een uiteenzetting van de Raad van State over het initiatief wetsontwerp inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (s.t. onder 15 e.v.).(24) Het is juist dat de Raad heeft gewezen op het ondernemingsbelang. Dat de werknemer meent in het algemeen belang te handelen, zou niet zonder meer een legitimatie moeten zijn.(25) Ik wil graag toegeven dat telkens een afweging zal moeten worden gemaakt op basis van de omstandigheden van het concrete geval. Bij die afweging moet het belang dat toekomt aan bescherming van bedrijfsgegevens worden meegewogen.(26) Maar men neme niet te gemakkelijk aan dat ondernemingen een vrijbrief hebben om zich te buiten te gaan aan zeer ongepast handelen en dat zij daarmee onbekommerd door zouden kunnen gaan omdat daartegen pas iets kan worden ondernomen wanneer de "buitenwereld" daarvan bij toeval op de hoogte raakt. Hoewel TGB dat laatste standpunt mogelijk niet bedoelt te vertolken, lijkt dat wel waarop haar betoog in feite neerkomt; zie haar s.t. onder 8 e.v.

4.20.5 De zaak die thans aan Uw Raad wordt voorgelegd, wordt gekenmerkt door een aantal bijzonderheden:

a. op grond van interne regels was, naar de stellingen van [eiser], sprake van een gehoudenheid om de cliënt te informeren;

b. TGB was - kort gezegd - ongevoelig voor waarschuwingen; zie uitvoeriger onder 4.29.2.(27)

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de zojuist genoemde stellingen valt in beginsel niet in te zien waarom het belang van TGB (zonder meer) het zwaarst zou moeten wegen.

4.20.6 In het al vaker genoemde arrest Heinisch v. Germany heeft het EHRM, onder het kopje "Relevant international law and practice", gewezen op een Resolutie van de Parlementary Assembly van de Raad van Europa(28) waarin het belang van klokkenluiders wordt onderstreept

"in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk - as an opportunity to strengthen accountability, and bolster the fight against corruption and mismanagement, both in public and private sectors."(29)

4.21 Voor het overige is onderdeel 1e in essentie een herhaling van zetten zodat het verder geen zelfstandige bespreking behoeft.

4.22.1 Onderdeel 1f trekt ten strijde tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat het algemene belang, dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiële markten en instellingen, evenals het particuliere belang van [betrokkene 1] en andere klanten van TGB, afdoende gediend zou zijn met (uitsluitend) melding bij KBL, KBC en AFM van de door [eiser] gesignaleerde misstanden. Niet alleen zou melding aan KBL en KBC gelden als een "interne melding", maar "de meldingen die hij [[eiser]] in oktober en november 2008 heeft gedaan bij KBL en KBC [hebben] niet (...) geleid tot enige directe actie met betrekking tot de door [eiser] geconstateerde misstanden in het dossier [betrokkene 1]." Van AFM viel niet te verwachten dat deze zou ingrijpen in het individuele dossier-[betrokkene 1].

4.22.2 Het onderdeel behelst in de laatste alinea nog een klacht die louter een herhaling van zetten is.

4.23.1 In de mvg onder 38 heeft [eiser] inderdaad aangevoerd dat eerdere meldingen bij KBL en KBC niet tot nuttige actie hunnerzijds in het dossier-[betrokkene 1] hebben geleid. Daarom valt, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stelling, zonder nadere toelichting, die het Hof evenwel niet geeft, inderdaad niet in te zien welk heil het Hof verwachtte van het andermaal benaderen van KBC en KBL. De hierop toegespitste klacht slaagt.

4.23.2 Evenmin is, zonder nadere toelichting die in het bestreden arrest niet wordt gegeven, voldoende duidelijk waarom van een melding bij AFM mocht worden verwacht dat deze zich zou ontfermen over het dossier-[betrokkene 1], al zou ten minste mogen worden gehoopt dat ferm ingrijpen van AFM bij TGB het besef bij haar zou hebben wakker geroepen dat zij iets aan dat dossier diende te doen. Als evenwel zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van (zelfs maar een deel van) de vele en gedetailleerde stellingen van [eiser] is intussen ook voor mij de vraag of zo'n wake-up call van AFM voor TGB voldoende zou zijn geweest. Ook in zoverre snijdt de onder 4.22.1 weergegeven klacht hout.

4.24 Volgens onderdeel 1g vitieert gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten tevens 's Hofs oordeel (in rov. 3.14 t/m 3.16) dat de vorderingen van [eiser] tot betaling van schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam en tot afgifte door TGB van een integriteitsverklaring niet toewijsbaar zijn. Volgens het onderdeel bouwt dit oordeel immers (mede) voort op 's Hofs oordeel dat TGB [eiser] terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden.

4.25.1 Ook deze klacht slaagt. Het Hof heeft, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, de afwijzing van de vordering tot afgifte van een integriteitsverklaring, (mede) gebaseerd op het oordeel dat TGB [eiser] terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden (zie rov. 3.15). Nu de vordering ter zake van de hier bedoelde schadevergoeding, naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, uitsluitend ziet op aantasting van eer en goede naam omdat TGB heeft geweigerd een integriteitsverklaring af te geven (rov. 3.14), is duidelijk waarom ook deze vordering door het Hof wordt afgewezen. Omdat een aantal onderdelen hiervoor gegrond werd bevonden, kan 's Hofs voortbouwende oordeel evenmin in stand blijven.

4.25.2 Ik plaats hierbij nog twee kanttekeningen. Voor zover het Hof in rov. 3.15 tot uitdrukking wil brengen dat de gevraagde integriteitsverklaring onvoldoende is omlijnd, valt voor dat oordeel zeker wat te zeggen. In het petitum van de appeldagvaarding wordt onder V gerept van "een in gebruikelijke bewoordingen gestelde, ongeclausuleerde integriteitsverklaring". Twijfelachtig is of een dergelijke vordering toewijsbaar is vanwege haar onbepaaldheid; een onbepaaldheid die bij toewijzing allicht tot executieproblemen zou kunnen leiden. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat TGB, blijkens haar mva, kennelijk heeft begrepen wat [eiser] op dit punt vordert; zie onder 70-73.

4.25.3 De gevorderde € 50.000 ter zake van niet-vermogensschade komt mij vrij excessief voor. Natuurlijk zie ik in dat [eiser] heeft geleden onder de gang van zaken, veronderstellenderwijs aannemend dat zijn stellingen in essentie juist zouden zijn, wat het Hof niet heeft onderzocht. De vordering ziet "mede" op aantasting van eer en goede naam (het Hof heeft dat miskend, maar dat is [eiser] kennelijk ontgaan). Als we uitgaan van de vordering zoals deze is ingesteld, dan heeft zij kennelijk eveneens betrekking op "aantasting in de persoon" als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder Pro a BW.(30) Daargelaten of aan de voorwaarden voor (toewijzing van) laatstbedoelde vordering is voldaan, valt te bedenken dat naar hiertelande op dit punt heersende - calvinistische - inzichten sprake moet zijn van tamelijk ernstig en blijvend letsel vooraleer € 50.000 wordt toegewezen.(31) Dat zo zijnde, zou onevenwichtig zijn om in dit geval ook een dergelijk bedrag toe te wijzen. Een oordeel daarover is uiteindelijk aan de feitenrechter, als hij daaraan mocht toekomen.

4.26 Onderdeel 2 kant zich tegen 's Hofs oordeel (in rov. 3.13.3 en 3.13.4) dat de door [eiser] voor zijn ontslag gegeven redenen, ook indien deze bezien worden tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen (objectief) dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. De bestreden rechtsoverwegingen luiden:

"3.13.3 Onderzocht dient te worden of TGB [eiser] een dringende reden voor dat ontslag heeft gegeven. In de ontslagbrief heeft [eiser] geschreven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier [betrokkene 1] vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover [betrokkene 1] verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor [eiser] op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft [eiser] geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanige ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals zij wil.

3.13.4 Het hof is, met TGB, van oordeel dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Na een dienstverband van ruim zeven jaar, had het op de weg van [eiser] gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken. Uit de stellingen van [eiser] blijkt niet dat hij dat heeft gedaan. Bij e-mail van 27 augustus 2008 heeft hij weliswaar geschreven dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien en bij e-mail van 2 september 2008 dat [betrokkene 1] geen rad voor ogen moest worden gedraaid, maar hij heeft daaraan geen (andere) consequenties verbonden. Bovendien heeft [eiser] gesteld dat de zaak voor hem (pas) op 4 september 2008 definitief is gekanteld. Zonder verdere waarschuwing aan TGB heeft hij vervolgens op 5 september 2008 de opzeggingsbrief geschreven. Aldus ontbeert het genomen ontslag op staande voet een objectief dringende reden. De overige in dit verband door partijen betrokken stellingen behoeven geen bespreking."

4.27 Volgens het Hof heeft [eiser] in zijn ontslagbrief als redenen voor zijn ontslag gegeven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier [betrokkene 1] vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover [betrokkene 1] verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor [eiser] op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft [eiser], volgens het Hof, geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanig ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij (TGB) deze affaire kan voortzetten zoals zij wil (zie rov. 3.13.3). Het Hof heeft geoordeeld dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren (zie rov. 3.13.4). Naar oordeel van het Hof had het, na een dienstverband van ruim zeven jaar, op de weg van [eiser] gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken (zie rov. 3.13.4).

4.28.1 Onderdeel 2a brengt hiertegen in dat een werknemer het recht heeft om ontslag op staande voet te nemen wanneer de werkgever hem een dringende reden geeft, zonder dat hij de werkgever eerst van zijn bezwaren op de hoogte behoeft te stellen en gehouden is af te wachten of de werkgever in zijn gedrag volhardt. De duur van de arbeidsrelatie kan daaraan (in beginsel) niet afdoen. Ware dat anders, dan heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake was van een dringende reden.

4.28.2 Onderdeel 2b veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat de door [eiser] in zijn mail van 5 september 2008, door het Hof bezien tegen de achtergrond van de toelichting op [eiser]' grieven, geen dringende reden oplevert, welk oordeel wordt gelaakt als onjuist. In bedoelde e-mail is immers aangevoerd dat TBG [eiser] trachtte te verleiden om te handelen in strijd met de wet, met name

* door van [betrokkene 1] kwijting te verkrijgen voor jarenlang handelen in strijd met de wet;

* door het verder moeten uitvoeren van orders ondanks een margintekort;

* door het moeten meewerken aan een valse transactie op de rekening van [betrokkene 1].

4.28.3 Het Hof is bovendien, volgens onderdeel 2c, buiten de rechtsstrijd getreden omdat TGB niet heeft aangevoerd dat van een dringende reden geen sprake was omdat [eiser] zijn bezwaren eerst bij haar had moeten kenbaar maken, onder mededeling dat hij weigerde om de van hem verlangde onacceptabele handelingen uit te voeren.

4.28.4 Onderdeel 2d behelst nog een voortbouwende klacht tegen voortbouwende oordelen van het Hof.

4.29.1 Ik stel voorop dat TGB geen incidentele klacht heeft gericht tegen 's Hofs oordeel dat de dringende reden moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van "de algemene toelichting die [eiser] op zijn grieven heeft gegeven" (rov. 3.13.4).

4.29.2 [Eiser] heeft ter algemene toelichting op zijn grieven en zijn gewijzigde vorderingen (in reconventie) onder meer aangevoerd (zie rov. 3.5.1 t/m 3.5.5):

(i) medio 2008 is bij TGB het inzicht gerijpt dat zij diverse wettelijke bepalingen in het dossier [betrokkene 1] jarenlang niet correct had nageleefd;

(ii) TGB heeft de margin call op 29 augustus 2008 ingetrokken en de beleggingsrekening van [betrokkene 1] geblokkeerd, hoewel dat in strijd was met de wet;

(iii) [eiser] heeft op 27 augustus 2008 aan de directie van TGB voorgesteld om de dialoog met [betrokkene 1] aan te gaan en open kaart te spelen; hij stond daarmee een 'ethisch juiste benadering' voor die tevens zou kunnen leiden tot risicobeperking. Hij heeft daarbij het nadrukkelijke voorbehoud gemaakt dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien;

(iv) tijdens een gesprek met twee directieleden van TGB op 1 september 2008 werd [eiser] duidelijk dat TGB hem - ten onrechte - verantwoordelijk wilde maken voor de fouten in het dossier [betrokkene 1];

(v) [eiser] heeft in een e-mailbericht van 2 september 2008 aan deze directieleden duidelijk gemaakt dat zijns inziens een oplossing van het conflict met [betrokkene 1] mogelijk was, zolang [betrokkene 1] maar correct werd geïnformeerd en geen rad voor ogen werd gedraaid;

(vi) [betrokkene 1] werd door TGB als professionele belegger gekwalificeerd, terwijl daar-voor op grond van de geldende regelgeving geen rechtvaardiging bestond;

(vii) op 4 september 2008 vond een vergadering plaats, waarbij één van de directieleden voorstelde een valse transactie op naam van [betrokkene 1] te fingeren. TGB heeft deze opmerking later weliswaar gebagatelliseerd (sprake zou zijn van een misplaatste grap), maar het is de stellige overtuiging van [eiser] dat deze opmerking niet grappig bedoeld was;

(viii) de advocaten (van TGB) hebben tijdens de vergadering van 4 september 2008 nog eens duidelijk gemaakt dat TGB de regels had overtreden, maar dat TGB daar onderuit kon komen door te betogen dat het margin-tekort werd gedekt door een kredietfaciliteit die met [betrokkene 1] zou zijn overeengekomen en dat deze kredietfaciliteit vervolgens alsnog - met terugwerkende kracht - met [betrokkene 1] overeengekomen zou moeten worden;

(ix) bij brief van 4 september 2008 van de advocaat van TGB aan [betrokkene 1] werd, evident in strijd met de waarheid, met geen woord gerept over de overtreding van de wet door TGB en werd gedaan alsof TGB en [betrokkene 1] (de wettelijk vereiste) kredietfaciliteit waren overeengekomen;

(x) [eiser] bleek uit de belangrijkste documenten uit het [betrokkene 1]-dossier dat, ondanks de bestaande onderdekking, de posities van [betrokkene 1] toch weer zouden worden geopend en dat [betrokkene 1] dus weer zou mogen handelen, hetgeen ook bevestigd werd door de brief van 4 september 2008; hem was duidelijk dat hij, als accountmanager van [betrokkene 1], deze transacties natuurlijk zou moeten uitvoeren, waarmee [eiser] actief zou moeten meewerken aan handelingen in strijd met de financiële wetgeving;

(xi) TGB verwachtte van [eiser] dat hij met een directielid naar [betrokkene 1] zou gaan om hem een vaststellingsovereenkomst te laten ondertekenen, waarin een indirecte kwijting met terugwerkende kracht had moeten worden opgenomen met betrekking tot onder meer de ontbrekende kredietfaciliteit;

(xii) [eiser] stelde vast dat TGB een aantal documenten niet aan [betrokkene 1] had verstrekt, ondanks het verzoek van [betrokkene 1] om de complete documentatie.

Kort en goed: de tactiek van TGB had niets meer te maken had met de eigen 'corporate values', aldus het onderdeel (in het voetspoor van hetgeen [eiser] in feitelijke aanleg heeft betoogd).

4.30 Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting dat de onder 4.29.2 geschetste handelwijze van TGB, indien juist, zodanig schokkend én zo misplaatst is (voor een bankinstelling) en daarenboven zo weinig hoop bood voor een redelijke opstelling van TGB dat volstrekt onbegrijpelijk is welk nut van de door het Hof nodig geachte mededeling viel te verwachten. Mij lijkt, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van (de meeste van) de zojuist genoemde "feiten en omstandigheden", zonneklaar dat [eiser] inderdaad risico's liep door in een dergelijke omgeving te blijven werken en dat dit nadelig zou (kunnen) zijn voor (onder meer) zijn gezondheid (in de onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 aangeduid als stress). Onderdeel 2a haakt hierop in. Het slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling meer behoeven, des dat in elk geval ook onderdeel 2d gegrond is.

4.31.1 Ten overvloede: in het kader van de beoordeling van een ontslag op staande voet door de werkgever (en derhalve niet, zoals in het onderhavige geval, door de werknemer) wordt aangenomen dat een werknemer aan wie een opdracht is gegeven die onredelijk en in strijd met de wet is, verplicht kan zijn (op grond van art. 7:611 BW Pro) om zijn weigering om de opdracht te aanvaarden zo tijdig ter kennis van de werkgever te brengen dat nog voorzieningen getroffen kunnen worden met het oog op die weigering. Zulks kan met name het geval zijn als de onredelijkheid en onwettigheid van de uitvoering van de opdracht niet onmiddellijk evident zijn. Het niet-nakomen van de verplichting tot tijdig melden, kan onder omstandigheden een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet door de werkgever.(32) De laatstgenoemde rechtsregels lenen zich niet zonder meer voor toepassing in gevallen als de onderhavige, waarin het niet de werkgever, maar de werknemer is die gekozen heeft voor ontslag op staande voet. In deze laatste gevallen is immers niet aan de orde of de werknemer beschermd dient te worden tegen onmiddellijke beëindiging van de arbeidsrelatie, maar of de werkgever daartegen beschermd moet worden.(33) Bovendien kan een werknemer die ontslag op staande voet neemt zonder zijn bezwaren eerst (nogmaals) intern aan de orde te stellen, daarmee juist (mede) tot doel hebben te voorkomen dat een situatie ontstaat waarin werkweigering voor de werkgever een probleem wordt, dan wel door de werkgever wordt gehanteerd als een stok om "de hond te slaan".

4.31.2 Voor een uitvoerige en belangwekkende nadere uiteenzetting op dit punt, moge ik verwijzen naar de s.t. van mr Sagel onder 59 e.v.

4.32 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het slagen van één of meer klachten van de onderdelen 1 en 2 meebrengt dat ook de "(voortbouwende)" overwegingen van rov. 4 en van het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt eveneens. Weliswaar behelzen rov. 4 en het dictum ten dele voor [eiser] gunstige beslissingen, maar daarop ziet dit onderdeel nadrukkelijk niet.

4.33.1 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het Hof (in rov. 5.2) dat de incidentele vordering, die [eiser] in hoger beroep op de voet van art. 843a Rv heeft ingesteld, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.33.2 Onderdeel 4a acht 's Hofs oordeel dat de stukken waarvan [eiser] op de voet van art. 843a Rv afgifte heeft gevorderd onvoldoende bepaald zijn onjuist, dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het voert aan dat [eiser] afgifte heeft gevorderd van "een afschrift van alle correspondentie [van TGB] met de AFM naar aanleiding van het 'dossier-[betrokkene 1]', eventuele opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen." [Eiser] heeft zijn vordering verder onderbouwd door te stellen dat hij over deze documenten wenst te beschikken omdat daaruit de juistheid van zijn stellingen in de onderhavige procedure eens te meer zou kunnen blijken, dat daarbij van belang is dat AFM als toezichthouder beter geoutilleerd is om onderzoek te verrichten, dat de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd zijn opgemaakt in het kader van de melding van de door [eiser] geconstateerde misstanden binnen TGB bij AFM en dat de inhoud van deze stukken (derhalve) van betekenis kan zijn voor de rechtsbetrekking tussen [eiser] en TGB, nu een oordeel van AFM over de vraag of TGB wettelijke regels heeft overtreden het betoog van [eiser] kan ondersteunen. Het gaat bij de stukken waarvan [eiser] afgifte heeft gevorderd, derhalve onmiskenbaar om een (beperkt) aantal stukken dat betrekking heeft op een geïndividualiseerd dossier. Daarmee hebben de door [eiser] opgevraagde stukken te gelden als (voldoende) bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv.

4.34 Ik stel voorop dat [eiser] zijn verzoek, te vinden in de incidentele vordering (het sluitstuk van de mvg) onder 142 en 193 aldus heeft toegelicht dat hij ervan uitgaat dat AFM beter (dan hij) is geoutilleerd om gegevens boven water te krijgen en hoopt hij deze te kunnen gebruiken in de onderhavige procedure.

4.35 Het moge zo zijn dat [eiser] bij de gevraagde stukken belang had in de appelinstantie, daarmee is nog niet gezegd dat hij er ook belang bij heeft na verwijzing. Immers is er na verwijzing geen ruimte meer voor een debat over eventuele nieuwe feiten. Men zou kunnen tegenwerpen dat [eiser] stukken waarover hij niet eerder de beschikking had niet in geding kon brengen, maar de vraag is gewettigd of die tegenwerping voldoende hout zou snijden. In dit verband ware te bedenken dat het de eigen keuze is geweest van [eiser] om de litigieuze vordering in deze procedure eerst in appel te lanceren. Zou hij dat eerder hebben gedaan, dan zou de vordering mogelijk in prima zijn toegewezen of had hij in de afwijzing aanleiding gevonden om de vordering nader toe te spitsen.

4.36 [Eiser] heeft zijn vordering als volgt onderbouwd en toegelicht:

"Bovendien acht [eiser] aannemelijk dat de documentatie waarvan [eiser] afschrift vordert, beperkt is in aantal en omvang. Daarbij geldt dat deze documentatie zal zijn opgemaakt naar aanleiding van - in elk geval - zijn melding van misstanden bij de AFM. (...)

194. [Eiser] vordert dan ook dat TGB op grond van artikel 843a Rv. wordt veroordeeld tot afgifte van een afschrift van de correspondentie tussen TGB en AFM naar aanleiding van het 'dossier [betrokkene 1]', eventuele opgemaakte rapporten en overgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen."

4.37 Uit het citaat, weergegeven onder 4.36, volgt dat het Hof de spijker op de kop slaat waar het oordeelt dat de gevraagde stukken onvoldoende zijn bepaald. Immers is niet helemaal duidelijk op welke stukken hij nauwkeurig doelt. Wat moet worden verstaan onder "naar aanleiding van zijn melding van misstanden bij de AFM"? Wat is "naar aanleiding van"? En om welke "misstanden" gaat het [eiser], mede in het licht van de latere beperking (onder 194) tot het dossier-[betrokkene 1]? En wat wordt bedoeld met "in elk geval"? Wat heeft [eiser] op het oog met "naar aanleiding van het 'dossier [betrokkene 1]'? Op welke rapporten en maatregelen doelt [eiser]? Moet er een onlosmakelijk verband zijn met bedoeld dossier, of is voldoende dat er "enig verband" daarmee bestaat.

4.38 Een vordering ex art. 843a Rv komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien inzage, afschrift of uittreksel wordt gevorderd van 'bepaalde' bescheiden. Het dient derhalve voldoende duidelijk te zijn op welke bescheiden de vordering betrekking heeft. Deze duidelijkheid is onder meer van belang omdat vastgesteld moet kunnen worden of de eiser een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van een afschrift van die bescheiden (dan wel bij inzage in die bescheiden of verstrekking van uittreksel daarvan). Met het vereiste van voldoende bepaaldheid wordt voorts voorkomen dat, in geval de vordering wordt toegewezen, voor de wederpartij onvoldoende duidelijk is welke documenten hij precies dient te verstrekken.(34)

4.39 De klacht stuit op het voorafgaande af. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast. Voor het overige is zijn oordeel van feitelijke aard;(35) onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel (zeker) niet. Met name springt niet in het oog dat juist is de in het onderdeel betrokken stelling dat het, nog wel "onmiskenbaar", zou gaan "een (beperkt) aantal stukken die betrekking hebben op een geïndividualiseerd dossier." Ten overvloede stip ik daarbij nog aan dat de rechter niet beschikt over de mate van helderziendheid waarmee [eiser] of zijn advocaat kennelijk is begiftigd. De rechter kan immers niet beoordelen wat de inhoud, context of aanleiding is van stukken die hij niet kent, dat het gaat om een beperkt aantal stukken en dat deze (alle) betrekking hebben op een geïndividualiseerd dossier.

4.40 Slechts volledigheidshalve merk ik nog op dat voor mij niet als een paal boven water staat dat [eiser] een rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv. bij zijn verzoek heeft, voor zover het mede gaat om gegevens die geen betrekking hebben op zijn gewezen verhouding met TBG en evenmin dat alle stukken waarop hij het oog lijkt te hebben, betrekking hebben op "een rechtsbetrekking waarin hij partij is" als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv.(36) Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat de verhouding tussen [eiser] en TBG de grenzen van het zakelijke heeft overschreden. Art. 843a Rv. is evenwel niet bedoeld (gelukkig maar) om een basis te bieden aan een (juridische) strijd die ligt buiten de grenzen van zodanige rechtsbetrekking.

4.41 Met hetgeen werd opgemerkt onder 4.40 werd al een voorschot genomen op de bespreking van onderdeel 4b dat is gericht tegen het oordeel (in rov. 5.2) dat de stukken van AFM, waarvan [eiser] afgifte heeft gevorderd, niet kunnen worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin [eiser] partij is. Het onderdeel klaagt dat het Hof aldus miskent dat als 'bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoeker of zijn rechtsvoorgangers partij zijn' als bedoeld in art. 843a Rv, (in beginsel) álle stukken zijn te beschouwen die van betekenis (kunnen) zijn dan wel relevant (kunnen) zijn voor het bepalen van een rechtsbetrekking tussen de partij die ex art. 843a Rv afgifte van die stukken verlangt en diens wederpartij in een geschil. Het Hof zou derhalve (tevens) uit het oog hebben verloren dat voor het kunnen opvragen van dergelijke bescheiden op de voet van art. 843a Rv niet is vereist dat deze bescheiden zijn opgemaakt tussen de verzoeker en zijn wederpartij en/of dat de verzoeker en zijn wederpartij bij de opgevraagde bescheiden beiden (rechtstreeks) als partij betrokken zijn. Daartoe wordt aangevoerd onder meer dat de door [eiser] opgevraagde stukken, die gewisseld zijn tussen de AFM en TGB, (onmiskenbaar) betrekking hebben op de vraag of AFM als toezichthouder, naar aanleiding van een door [eiser] gedane melding, in het dossier-[betrokkene 1] overtreding van wettelijke regels door TGB heeft geconstateerd, terwijl de vraag of TGB inzake [betrokkene 1] wettelijke regels heeft overtreden (mede) van belang is, althans (mede) van belang kan zijn, voor het vaststellen van de rechtsverhouding tussen [eiser] en TGB die in dit geding aan de orde is.

4.42 Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof de afwijzing van de vordering ex art. 843a Rv op twee zelfstandig dragende gronden baseert. De eerste grond (de stukken zijn onvoldoende bepaald) kan zijn oordeel zelfstandig dragen zodat de hier besproken klacht belang mist.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening..

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest en aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam van 11 februari 2010 (waarnaar rov. 2 van het bestreden arrest verwijst).

2 Rov. 3.13.2 van het bestreden arrest, tegen welk oordeel geen klacht is gericht; zie ook het dictum van het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010 onder II.

3 Met het oog op toekomstige beroepen is wellicht goed aan te stippen dat de klachten door de gehanteerde lettergrootte van de cassatiedagvaarding voor mensen van mijn leeftijd bijkans onleesbaar zijn.

4 Het valt zeker niet uit te sluiten dat vooral TGB het raadplegen van alle stukken niet heeft willen vergemakkelijken.

5 Zie de appeldagvaarding onder reconventie sub II. Als alternatieve grondslag wordt art. 7:611 BW Pro genoemd.

6 Uit de s.t. van [eiser], p. 13, leid ik af dat 'CSSF' staat voor 'Commission de Surveillance du Secteur Financier'.

7 Het 'Compliance Handboek' is (gedeeltelijk) in kopie overgelegd als productie 40 bij de cvd in conventie/cvr in reconventie; de 'Gedragscode CFA' is volgens het cassatiemiddel 'overgenomen' in het 'Compliance Handboek'; CSSF 2000/15 is overgelegd als productie 25 bij de genoemde conclusie. De in het cassatiemiddel aangeduide passage uit de mvg vermeldt (in par. 72) dat CSSF 2000/15 door middel van art. 1.15 van het 'Compliance Handboek' van toepassing is verklaard op TGB.

8 Stb. 2007, 406.

9 2006/73/EG; zie TK 2006-2007, 31 086 nr 3 p. 130.

10 Voor [eiser] ligt dat in het middel besloten; zie voor de opvatting van TGB haar s.t. onder 35.

11 Zie in dit verband de voorbeelden genoemd in Wet op het Financieel toezicht, Tekst en Toelichting p. 704.

12 TGB laat het nadrukkelijk in het midden: s.t. onder 36.

13 Als de stellingen van [eiser] juist zouden zijn dan lijkt sprake van schending van art. 5 en Pro 6 van uitvoeringsrichtlijn MiFID.

14 Zie bijvoorbeeld de "Nota van repliek" onder 1 en s.t. mr Teuben onder 2.1.2 en van mr Sagel onder 6.

15 Wet Huis voor klokkenluiders, Kamerstukken II 2011/12, 33 258.

16 Zie F.C. van Uden, De klok en de klepel, SR 2004/3, par. 1; deze omschrijving is blijkens de tekst en voetnoot 5 ontleend aan Amerikaanse inzichten. Van de verdere literatuur over klokkenluiden noem ik F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003; E. Pasman, Klokkenluiden tegen dovemansoren, O&A 2011/5; H.Ph.J.A.M. Hennekens, Aansprakelijkheid van of jegens ambtelijke klokkenluiders?', O&A 2010/79; J. Oster, Het zwijgrecht en de meldplicht van de werknemer, SR 2008/10; F.C. van Uden, De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden, SR 2005/3; F. Dorssemont, Vrijheid van meningsuiting op de werkplek in twee maten en gewichten: de werknemer mag blaffen, de 'watchdog' wordt gemuilkorfd, ArA 2011 (10) 3; A.D. Putker-Blees, SOX around the klok, ArbeidsRecht 2006/40; A.F. Verdam, Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?, ArbeidsRecht 2001/3; F.B.J. Grapperhaus, De positie van de klollenluidende werknemer, Dossier nr 45, maart 2011 p. 20 e.v.; J.J.C. Kabel, E.E.M. Sips en E.P.M. Thole, Klokkenluiders, interne meldregelingen en privacy, P&I augustus 2010 p. 179 e.v. en R. van Steenbergen, Klokkenluiden in het bedrijfsleven - evaluatie en verder, RM Themis 2006-6 p. 242 e.v.

17 Zie onder meer art. 3 van Pro het Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden van 27 september 2011, Stb. 2011, 427 (vgl. ook par. 4 van de nota van toelichting bij dat besluit), waar expliciet wordt vermeld dat het moet gaan om een misstand die het algemeen belang raakt; de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de Stichting van de Arbeid van 3 maart 2010 (geactualiseerde versie), publicatienr. 1/10, p. 1, 3 en art. 1 van Pro de bij die verklaring behorende 'voorbeeldprocedure', alsook de eerdere versie van die verklaring van 24 juni 2003 (publicatienr. 6/03); zie ook het advies 'Klokkenluiders' van de SER (Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap), 22 december 2004, publicatienr. 14, p. 17, 18.

18 Zie art. 4 lid 1 van Pro het initiatiefvoorstel (Kamerstukken II 2011/12, 33 258, nr. 2). Vgl. voorts het eveneens aanhangige initatiefvoorstel inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (Kamerstukken II 2002/03, 28 990, nr. 5 (gewijzigd voorstel van wet), Artikel I onder A en B). De gewijzigde Memorie van Toelichting bij het laatstgenoemde wetsvoorstel vermeldt dat met het 'algemeen belang-vereiste' beoogd wordt om aan te sluiten bij het bepaalde in art. 273 WvSr Pro (schending bedrijfsgeheim) (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 6, p. 22); zie op dit punt ook het anders luidende advies van de Raad van State (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 4, p. 4 en 5).

19 Met kennelijke instemming geciteerd in de Nota van Toelichting, Stb. 2011, 427 p. 7.

20 TK 2011-2012, 33 258 nr 3 p. 8.

21 Ik deel de mening van de Raad van State dat het begrip "algemeen belang" geen duidelijke afbakening kent (TK 2003-2004, 28 990, nr 4 p. 4).

22 Ik formuleer met opzet heel voorzichtig; zie ook het slot van de s.t. van mr Teuben (onder 3). Het lijkt mij niet wenselijk om op vaststelling van de feiten vooruit te lopen, terwijl pas op basis daarvan gefundeerde oordelen kunnen worden gegeven.

23 Vgl. EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 69.

24 TK 2002-2003, 28 990 nrs 1-3.

25 TK 2003-2004, 28 990 nr 4 p. 2.

26 Zie bijvoorbeeld EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 64.

27 Als in casu, gelet op de interne regels waarop [eiser] beroep heeft gedaan, de klokkenluidersdoctrine al in beeld komt, dan is de hier genoemde omstandigheid in elk geval van relevante betekenis. Zie bijvoorbeeld EHRM 12 februari 2008, NJ 2008, 305 E.A. Alkema en EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J.Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 62 e.v. en de in rov. 37 geciteerde Resolutie van de Parliamentary Assembly van de Raad van Europa. Als juist is wat [eiser] op dit punt heeft gesteld dan mist hetgeen mr. Sagel in zijn s.t. onder 18 e.v. opmerkt over de noodzaak eerst intern te melden m.i. belang.

28 Resolutie 1729 (2010).

29 Rov. 37; niet in de NJ opgenomen; de noot van Dommering verwijst er wel naar.

30 Dat lijkt TGB te zijn ontgaan; zie mva onder 74 en 75.

31 Deze, zoals bekend ook in mijn ogen onbevredigende, situatie wordt in toenemende mate bekritiseerd. Het voert te ver daar thans nader op in te gaan

32 Zie onder meer HR 12 januari 1990, LJN AC2323, NJ 1990/475, rov. 3.2 en HR 8 juni 1962, NJ 1963/526. Zie ook HR 27 januari 1995, LJN ZC1627, NJ 1995/306 (rov. 3.4), waarin de Hoge Raad - kennelijk mede met het oog op de aard en strekking van de in het geding zijnde wettelijke norm en de betrokken belangen van werkgever en werknemer en kennelijk in afwijking van HR 6 april 1979, LJN AB7332, NJ 1979/492 - oordeelt dat de weigering van de werknemer om langer arbeid te verrichten dan ingevolge de Arbeidswet 1919 geoorloofd is, slechts dan geen grond voor ontslag op staande voet door de werkgever kan opleveren indien de werknemer, op het moment waarop hij het overwerk weigert, als vaststaand mag aannemen dat door het verlangde overwerk het maximaal toegestane aantal arbeidsuren zal worden overschreden.

33 Zie in dit verband ook art. 7:677 jo Pro. art. 7:679 lid 1 en Pro lid 2 aanhef en onder b BW. De laatstgenoemde bepaling vermeldt dat dringende redenen voor ontslag op staande voet door de werknemer, onder meer aanwezig kunnen worden geacht indien de werkgever "de werknemer (...) verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden (...)".

34 Zie onder meer J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Deventer (2010) par. 6.3.3 en 6.3.4; J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht; Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: (2010) par. 7.3 en J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, (2007) p. 24-29. Vgl. voorts het wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2 en in het bijzonder de bij dat wetsvoorstel behorende Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3) p. 6 en 10. In het voorgestelde art. 162a Rv. gaat het, evenals in art. 843a Rv., om iemand die "partij is bij een rechtsbetrekking" (lid 1). Zie over het wetsvoorstel onder meer J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, NTBR 2012/10, en T.S. Jansen, Van exhibitie naar discovery, TOP 2011, 3, p. 110 e.v.

35 Vgl. HR 18 november 2011, LJN BS1706 rov. 3.5.4, zeer verkort afgedrukt in RvdW 2011/1422.

36 Zie daarover nader J.R. Sijmonsma, a.w. p. 117 e.v. en J. Ekelmans, a.w. p. 87 e.v.

Ontslag op staande voet wegens schending geheimhoudingsplicht en klokkenluidersbescherming bij bank

Conclusie