Conclusie
Nr. 11/00777
Mr. Vellinga
Zitting: 10 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde en wegens 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzettelijk aanwezig hebben van de XTC-pillen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 22 augustus 2007 te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2512 gram (ongeveer 10.617 pillen) van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst."
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal van 28 augustus 2007, opgemaakt door mr. M. Koole, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Haarlem.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 28 augustus 2007 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van verdachte:
Ik heb die tas afgelopen dinsdag (het hof begrijpt: 21 augustus 2007) onder mijn bed gevonden. Ik wist dat die tas van [betrokkene 1] was en heb tegen hem gezegd dat hij die tas moest weghalen. Ik heb de tas niet verstopt, deze lag gewoon in mijn kamer op de grond. [Betrokkene 1] zei dat hij de spullen op woensdag zou komen halen. Toen [betrokkene 1] en ik woensdagavond bij mijn huis aankwamen, was de politie er al geweest.
2. Een proces-verbaal met nummer PL1234/07-106012 van 25 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde dossierpagina 38 e.v.)
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 augustus 2007 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik heb de pillen op 21 augustus 2007 gevonden. Ik vond ze onder het bed bij het opruimen. Ik pakte de tas en deed deze open en zag twee plastic zakken met pillen. Deze pillen zijn van [betrokkene 1]. Toen ik ontdekte dat deze tas onder mijn bed lag heb ik [betrokkene 1] (het hof begrijpt hier en hierna: [betrokkene 1]) hierover aangesproken. [Betrokkene 1] is bij me geweest op de dag dat de politie bij mij binnen is geweest (het hof begrijpt: 23 augustus 2007(1)). Hij kwam zijn tas halen.
3. Een verslag van binnentreden met nummer PL 123407-106012 van 22 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde dossierpagina 15 e.v.).
Dit verslag houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 22 augustus 2007 ben ik, vergezeld van 7 opsporingsambtenaren, krachtens een machtiging van M. van Damme, hulpofficier van justitie, welke machtiging op 22 augustus 2007 is gegeven op grond van artikel 54 en Pro 55 Wetboek van Strafvordering en artikel 9 Opiumwet Pro, binnengetreden in de woning gelegen aan het adres [a-straat 1] te Hoofddorp, zulks ter huiszoeking. In de woning bleek niemand aanwezig. Als bewoner stond ingeschreven:
naam: [achternaam verdachte]
voornamen: [voornaam verdachte].
4. Een proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 23 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar A. van Eek (doorgenummerde dossierpagina 17 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde opsporingsambtenaar:
Op 22 augustus 2007 heb ik, mr. A. van Eek, officier van justitie, in het strafrechtelijk onderzoek tegen [verdachte], doorzocht: [a-straat 1] te Hoofddorp. Op voornoemde plaats zijn door mij, voornoemde officier van justitie, de voorwerpen, vermeld op de bij dit proces-verbaal behorende bijlage II in beslag genomen:
LIJST VAN IN BESLAG GENOMEN GOEDEREN
een rugzak inhoudende twee plastic zakken, waarin een grote hoeveelheid pillen, vermoedelijk XTC-pillen (slaapkamer klein).
5. Een proces-verbaal met nummer 07-106012 van 23 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde dossierpagina 25 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
Gezien de uiterlijke kenmerken van de goederen, te weten doorzichtige plastic zakken inhoudende een grote hoeveelheid XTC tabletten. In het totaal zaten er omgerekend in zak één: 5075 pillen, in zak twee: 5542. In totaal zaten er 10.617 pillen in de zakken.
Vervolgens heb ik deze goederen getest. Hierbij werd gebruikgemaakt van een Drugs Test Field Kit, van de firma M.M.C. International.
Op donderdag 23 augustus 2007 heb ik de in beslag genomen pillen op voorgeschreven wijze getest met de zogenaamde "XTC test" van augustus 2006, batchnummer COC/2006/174 en houdbaarheidsdatum tot augustus 2009.
Na deze test zag ik dat de kristallen in de testampul binnen enkele seconden een kleuromslag aangaven van de kleur zwart. Deze kleurontwikkeling heeft als indicatie dat de stof vermoedelijk de aanwezigheid van XTC betreft.
6. Een proces-verbaal met nummer PL1234/07-106012 van 25 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en. [verbalisant 2] (doorgenummerde dossierpagina 56 e.v.)
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 augustus 2007 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1]:
Ik heb bij [verdachte] wat dingen verstopt. Dit was ongeveer twee weken geleden. Ik heb XTC pillen, die in twee afzonderlijke verpakkingen waren gestopt, in een tas onder het bed van [verdachte] verstopt.
De twee zakken met pillen zaten volgens mij in een Albert Heijn tas en deze zaten weer in een rugzak. Ik heb deze plek uitgekozen, omdat ik weet dat [verdachte] daar niet vaak slaapt. Ik heb die pillen bij mijn vriend in huis verstopt, omdat ik dacht dat het daar veilig was. Ik ging naar [verdachte] en heb bij de woning aangebeld. Meestal gaan we in de woonkamer zitten. Ik weet dat [verdachte] zich nog even moest douchen. Ik ben toen op het idee gekomen om de tas onder zijn bed te verstoppen. [Verdachte] heeft mij op dinsdag 21 augustus 2007 gebeld met de mededeling dat hij een tas met pillen onder zijn bed had gevonden. [Verdachte] zei mij dat hij wilde dat het wegging. Ik heb hem gezegd mij even de tijd te geven en dat ik het zou weghalen. Ik moest namelijk eerst bekijken waar ik het kon terugbrengen. De pillen waren roze van kleur en er stond Armani op.
7. Een verslag met zaaknummer 2007.09.13.074, kenmerk PL1266/07-106012, van 8 oktober 2007, opgemaakt door ing. A G A. Spong, werkzaam bij het Ministerie van Justitie, Nederlands Forensisch Instituut.
Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Kenmerk: 2196.MA. 001 10 tabletten. Paars, diepdruk: Armani logo bevat MDMA
Kenmerk: 2196.MA.002 10 tabletten. Paars, diep druk: Armani logo bevat MDMA"
6. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman namens de verdachte aangevoerd dat de verdachte geen opzet op de aanwezigheid van de MDMA-pillen heeft gehad, nu deze pillen niet van hem, maar van medeverdachte [betrokkene 1] waren.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De verdachte heeft, blijkens zijn verklaring bij de politie d.d. 25 augustus 2007, de pillen op 21 augustus 2007 onder zijn bed aangetroffen. Hij heeft vervolgens zijn vriend [betrokkene 1], aan wie de pillen toebehoren, gebeld met de vraag of hij deze pillen kwam ophalen. Tijdens de doorzoeking op 23 augustus 2007(2) zijn de pillen in beslag genomen.
Uit het vorenstaande blijkt, dat de verdachte wist van de (verboden) pillen en hij deze toch onder zijn bed beeft laten liggen. Met andere woorden: de verdachte heeft de MDMA-pillen opzettelijk aanwezig gehad in zijn woning.
(...)
Nu er tenslotte geen sprake is geweest van enige dwangpositie, wordt het door de raadsman namens de verdachte gedane beroep op ontslag van alle rechtsvervolging verworpen. Immers, het had op de weg van de verdachte gelegen zich tot de politie te wenden met deze hoeveelheid pillen, hetgeen hij heeft nagelaten. Daarmee heeft hij zichzelf in een riskante positie gebracht. Van enige dwang door bijvoorbeeld de medeverdachte [betrokkene 1] is niet gebleken."
7. De bewezenverklaring van het onderhavige medeplegen vereist dat uit de bewijsmiddelen volgt dat tussen de verdachte en zijn mededader een nauwe en bewuste samenwerking heeft bestaan, die was gericht op het opzettelijk aanwezig hebben van de XTC-pillen.
8. De bewijsmiddelen houden ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte in, dat:
- bij een doorzoeking van de woning van de verdachte op 22 augustus 2007 in een slaapkamer een rugzak in beslag is genomen inhoudende twee plastic zakken met in totaal 10.617 XTC-pillen (bewijsm. 4);
- die rugzak met inhoud ongeveer twee weken daarvoor door de medeverdachte [betrokkene 1] zonder medeweten van de verdachte is verstopt (bewijsm. 6);
- de XTC-pillen aan medeverdachte [betrokkene 1] toebehoorden (bewijsm. 7);
- de verdachte op 21 augustus 2007 de tas onder zijn bed heeft gevonden en dat hij [betrokkene 1] hierover heeft aangesproken en hem heeft verteld dat hij de tas weg wilde hebben (bewijsm. 1, 2 en 7);
- de verdachte met [betrokkene 1] heeft afgesproken dat hij de pillen op 22 augustus 2007 bij de verdachte thuis zou komen ophalen (bewijsm. 1, 2 en 7);
- [betrokkene 1] op 22 augustus 2007 bij de woning van de verdachte is gekomen om de tas met de pillen op te halen (bewijsm. 6).
9. Voor aanwezig hebben van verdovende middelen, als bedoeld in art. 2, onder C, van de Opiumwet, is niet noodzakelijk dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren, of dat hij zelf enige beschikkings- en/of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen heeft.(3) Voldoende is dat de middelen zich in de machtssfeer van de dader bevinden. Hiervan was sprake vanaf het moment dat de verdachte de tas met de pillen onder zijn bed in zijn woning had aangetroffen. In aanmerking genomen dat de verdachte vervolgens heeft geaccepteerd dat de verdovende middelen nog een dag bij hem zouden blijven liggen - om zodoende [betrokkene 1] aan wie de XTC-pillen toebehoorden de tijd te geven om een andere plaats voor de pillen te vinden - kan worden gesproken van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, gericht op het aanwezig hebben van de XTC-pillen.
10. De vraag is of met het voorgaande aan alle aspecten van deze zaak voldoende recht is gedaan. Zoals het Hof blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld heeft verdachte de verdovende middelen onder zijn bed gevonden, zijn deze verdovende middelen daar door [betrokkene 1] neergelegd, belt hij [betrokkene 1] dezelfde dag op om de verdovende middelen op te halen, vraagt [betrokkene 1] enig uitstel om zijn bezit elders onder te brengen en komt [betrokkene 1] inderdaad de volgende dag bij verdachte om zijn spullen op te halen. Op de keper beschouwd was verdachtes bewuste en nauwe samenwerking met [betrokkene 1] dus niet gericht op het aanwezig hebben van de XTC-pillen, maar op het van de aanwezigheid van die drugs bevrijd raken. In zoverre is de bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en [betrokkene 1] juist niet gericht op het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen.
11. Zoals het Hof overweegt had verdachte de XTC-pillen toen hij deze vond naar de politie moeten brengen.(4) Zo had hij zich inderdaad in zekere zin van het aanwezig hebben kunnen bevrijden. In de leefomgeving van de verdachte zal het brengen van de drugs naar de politie echter naar alle waarschijnlijkheid geen reële optie zijn geweest. Hij kan zo immers alleen aan strafvervolging ontkomen door in feite zijn makker er bij te lappen. Want zonder diens naam te noemen zal zijn verklaring dat hij de XTC-pillen onder zijn bed heeft gevonden maar dat deze niet zijn eigendom waren zonder twijfel als ongeloofwaardig terzijde worden gesteld. Bovendien was het brengen van de XTC-pillen naar de politie voor hem niet zonder risico. Als hij onderweg was aangehouden en de politie de drugs had ontdekt, had hij ook dan een goed verhaal moeten hebben om aan strafvervolging te ontkomen. Dit geldt temeer omdat uit het aantreffen van de pillen zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte deze aanwezig had. Aan het brengen van de drugs naar de politie was voor hem bovendien het risico verbonden dat hij door [betrokkene 1] zou zijn aangesproken op het verlies van kostbaar bezit. Daarom zal, lijkt mij, ook het zich zonder meer ontdoen van de pillen door deze weg te gooien of door het toilet te spoelen voor de verdachte geen reële optie zijn geweest. De vraag dringt zich dus op of hier bij de beslissing tot vervolging niet iets mis is gegaan. Is de verdachte in het onderhavige geval niet vervolgd omdat de richtlijnen voor een geval als het onderhavige geen uitzondering maken en dus de zaak gewoon in de massa mee is gegaan?
12. Hoewel het Hof heeft volstaan met een voorwaardelijke vrijheidsstraf acht ik de uitkomst van de onderhavige zaak dus niet in alle opzichten bevredigend. Aanvankelijk heb ik wel gedacht dat op grond van de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, zoals ik deze met name hiervoor onder 10 heb uiteengezet, aan de motivering van de bewuste en nauwe samenwerking door het Hof hogere eisen zouden kunnen worden gesteld. Deze mogelijkheid heb ik in het licht van de uitgebreide rechtspraak over motiveren van medeplegen, waarin die eis geen enkele steun zou vinden, verworpen. Daarom moet ik wel toegeven dat met bovenstaande beschouwingen in cassatie geen droog brood valt te verdienen.
13. Het middel faalt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Gelet op het verslag van binnentreden (bewijsm. 3) en het proces-verbaal van doorzoeking (bewijsm. 4) bedoelt het Hof hier kennelijk 22 augustus 2007.
2 Hof bedoelt kennelijk 22 augustus 2007. Zie noot 1.
3 Vgl. HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822 en HR 15 september 1987, NJ 1987, 359. Zie voorts De Opiumwet, een strafrechtelijk commentaar, onder redactie van H.G.M. Krabbe, Samsom H.D. Tjeenk Willink Alphen aan den Rijn 1989, p. 112.
4 Zie voor een geval van schuldheling waarin de verdachte de voorwerpen niet naar de politie bracht HR 13 mei 2003, LJN AF5702, NJ 2003, 460.