Conclusie
Nr. 10/03688
Mr. Vegter
Zitting 10 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 3 augustus 2010 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis waarvan beroep bevestigd. De verdachte is door de Rechtbank te Breda bij vonnis van 24 augustus 2009 wegens "feit 1: afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee verenigde personen en feit 2: diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door een middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro, alsmede enkele bijkomende beslissingen als nader in het vonnis bepaald.
2. Mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd, omdat de grondslag van het onderzoek door een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd.
4. Het middel doelt op het onder 2 (subsidiair) bewezenverklaarde feit. Uit de als bijlage I aan het vonnis van de rechtbank gehechte tenlastelegging blijkt dat onder 2 primair is tenlastegelegd medeplegen van gekwalificeerde diefstal uit een woning van onder meer bankpas(sen) op 11 november 2007 te Breda, terwijl subsidiair is tenlastegelegd medeplegen van diefstal van geld door middel van een (gestolen) pinpas in de periode 11 november 2007 tot en met 12 december 2007 te Breda. Uit de bewijsoverweging van de rechtbank in het vonnis blijkt dat de diefstal uit de woning plaatsvond op 11 november 2007 tussen 01.50 uur en 05.00 uur, terwijl er gepind is om 05.25 uur en 05.47 uur (ING en Rabobank te Breda) en om 06.46 uur en 07.09 uur (filialen Shell en Esso te Breda). Het subsidiaire feit is bewezenverklaard voor zover het pinnen op beide laatstgemelde tijdstippen plaatsvond. De rechtbank heeft als tijdsbepaling bewezenverklaard: in de periode 11 november 2007 tot en met 12 november 2007 en overwogen dat voor zover in de bewezenverklaarde tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen deze in de bewezenverklaring zijn verbeterd.
5. In hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal wijziging van de tijdsbepaling in het onder 2 subsidiair tenlastegelegde feit gevorderd: 12 november in plaats van 12 december. Deze vordering is door het Hof toegewezen. Het Hof heeft in het arrest in verband hiermee nog overwogen: "Het hof is van oordeel dat de grondslag van het onderzoek door de wijziging van de tenlastelegging niet is gewijzigd, nu de wijziging betrekking had op de pleegperiode van het onder 2 sub 2 tenlastegelegde (tweede zin: 'november' in plaats van 'december') en de rechter in eerste aanleg het woord 'december' terecht reeds had opgevat als een kennelijke verschrijving . Aldus kan het beroepen vonnis in stand blijven."
6. Volgens de steller van het middel is door de wijziging van de tenlastelegging de grondslag van het onderzoek ter terechtzitting gewijzigd en daarom was bevestiging niet meer mogelijk. Ik kan dit niet volgen. Grondslag van het onderzoek in eerste aanleg was volgens de rechtbank juist niet de tijdsbepaling in de periode 11 november 2007 tot en met 12 december 2007. Dat was immers een kennelijke verschrijving en de tijdsbepaling werd voor de rechtbank: in de periode 11 november 2007 tot en met 12 november 2007. Na wijziging van de tenlastelegging was dit eveneens de grondslag voor het onderzoek in hoger beroep. Het Hof heeft dat in een overweging ook nog eens een keer expliciet toegelicht. Het arrest maakt een duidelijke keuze tussen bevestigen en vernietigen, en glashelder is welke feiten ter zitting van rechtbank en Hof zijn onderzocht en bewezenverklaard en die feiten waren in beide instanties dezelfde.(1) Het eerste middel slaagt dus niet.
7. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. De motivering van het bewijs van medeplegen ontbreekt volgens de steller van het middel.
8. Het Hof heeft de bewezenverklaring van de rechtbank van feit 2 (het pinnen met een gestolen pas op 11 november 2007 om 06.46 uur en 07.09 uur bij filialen Shell en Esso te Breda) bevestigd en daarmee dus de bewezenverklaring van de diefstal van geld door twee of meer verenigde personen. Door de rechtbank is onder meer overwogen dat verdachte heeft bekend dat hij de twee transacties heeft verricht en dat hij ook wist dat het om gestolen bankpasjes ging. In de door het Hof bevestigde Promis bewijsredenering van de rechtbank zie ik echter geen enkel aanknopingspunt voor enige betrokkenheid van een ander dan verdachte bij dit feit.(2) Het middel slaagt derhalve.
9. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde haar in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Dat is het cruciale verschil met het door de steller van het middel genoemde HR 24 maart 1959, NJ 1959, 248.
2 Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 20 juli 2010 blijkt dat de Advocaat-Generaal zich voor zover het gaat om de vraag of verdachte de diefstal van feit 2 in vereniging heeft gepleegd refereert aan het oordeel van het Hof.