Conclusie
Nr. 11/01706 P
Mr. Hofstee
Zitting: 27 maart 2012
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 3 maart 2011 het door de betrokkene - uit het "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod" en andere strafbare feiten - wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 66.046,64 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 61.046,64.
2. Namens betrokkene heeft mr. A.J. Hardonk, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet met redenen omkleed heeft beslist op het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet aannemelijk is geworden dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dan wel dat het Hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende, althans op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd met de verwerping dat het betoog van de raadsman geen steun vindt in het recht.
4. Ter terechtzitting van 2 februari 2011 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnota. Hierin is onder meer het volgende naar voren gebracht:
"B. Grondslag van de ontnemingsvordering 36e Sr
1. Onder verwijzing naar mijn conclusie van antwoord op pag. 2 en 3 staat inmiddels vast dat de grondslag van de ontnemingvordering 36e lid 3 Sr is, te weten: voordeel uit "andere strafbare feiten" waarvan aannemelijk is dat zij voor cli[ë]nt voordeel hebben opgeleverd.
Dit leid ik af uit de reactie van de OvJ Francissen van 21 april 2008: "zoals door de rapporteur is verwoord, is de vordering gebaseerd op artikel 36e derde lid WvSr waarbij niet is uitgegaan van een berekening van bewezenverklaarde feiten, maar van een kasopstelling."
Dit leid ik ook af uit de reactie van de AG Simmelink van 23 december 2010 die immers verwijst naar het SFO rapport op pagina 24 waarin dit met zoveel woorden staat: "(...) aannemelijk is dat "andere strafbare feiten" er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat betrokkene wederrechterlijk voordeel heeft gekregen".
Overigens wijs ik er op dat verbalisant [verbalisant 1] er (dan nog) van uitgaat dat ook feiten die tot vrijspraak hebben geleid, ten grondslag kunnen worden gelegd aan de ontnemingvordering. Deze opvatting is in strijd met de uitspraak van het Europese hof voor de rechten van de mens in het Geerings-arrest (LJN BA1112, EHRM 1 maart 2007). Ik wijs in dit verband op pagina 3 van mijn conclusie van antwoord waarin precies is aangegeven waarom de verdediging meent dat de ontnemingvordering tegen cliënt niet kan zijn gebaseerd op strafbare feiten waarvoor bij inmiddels onherroepelijk is vrijgesproken.
Gelet op het voorgaande is het uitgangspunt voor de berekening, in hoger beroep, van het wederrechtelijk voordeel artikel 36[e], derde lid, WvSr.
2. Met de advocaat-generaal is de verdediging van mening dat voor de toepassing van artikel 36e derde lid Sr niet is vereist dat uit de in het dossier aanwezige wettige bewijsmiddelen moet blijken van die "andere strafbare feiten".
3. Met de advocaat-generaal is de verdediging voorts van mening dat uit de wetsgeschiedenis kan volgen dat het zelfs onbekend mag blijven om precies welke andere strafbare feiten het gaat.
4. Wel moeten er natuurlijk aanwijzingen zijn, die bovendien moeten blijken uit wettige bewijsmiddelen, dat er "andere strafbare feiten" zijn begaan, waarvan bovendien aannemelijk is dat deze voordeel hebben opgeleverd. Slechts in dat geval kan dat voordeel op grond van 36e lid 3 Sr worden ontnomen.
5. Met de advocaat-generaal ben ik het uitdrukkelijk niet eens dat, zoals de advocaat-generaal in zijn reactie in regel 11 stelt, "uit het gegeven dat er onverklaarbare vermogensbestanddelen of uitgaven zijn gedaan mag worden geconcludeerd dat er kennelijk door betrokkene andere onbekend gebleven strafbare feiten zijn begaan. Deze conclusie trekt de advocaat-generaal zonder dat daadwerkelijk enig onverklaarbaar vermogen bij cliënt is aangetroffen. Vast staat immers dat bij cliënt geen enkel onverklaarbaar vermogensbestanddeel, in de vorm van contanten of op een bankrekening of in de vorm van goederen is aangetroffen.
(...)
9. De hele redenering hangt van kennelijkheden aan elkaar. Juistheid van de stelling van de advocaat-generaal zou met zich brengen dat, hoewel: 1. niet bekend is geworden welke strafbare feiten cliënt heeft gepleegd en 2. niet bekend is geworden hoeveel vermogen cliënt daarmee heeft verdiend en er 3. geen onverklaarbaar vermogen bij cliënt is aangetroffen, er toch wederrechtelijk voordeel is genoten, nu slechts uit zijn eigen verklaring blijkt dat er een "verschil" is tussen zijn inkomsten en zijn uitgaven. Dit is een op ijle lucht gebaseerde berekening.
10. Hoezeer ook de ontnemingwetgeving ruim geïnterpreteerd mag worden, deze op lucht gebaseerde veronderstellingen hebben geen raakvlak meer met de beoogde doelstelling daarvan, te weten: herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin. Dit laatste blijkt zonneklaar uit de parlementaire stukken. De verdediging verzoekt daarom afwijzing van de vordering."
5. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het Hof in zijn bestreden arrest overwogen:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
grondslag voor ontneming is artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht
Gelet op het strafrechtelijk financieel onderzoek is aannemelijk dat de betrokkene, die is veroordeeld wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, ook uit andere strafbare feiten op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het betoog van de raadsman dat ontneming op grond van artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht slechts mogelijk is indien er aanwijzingen zijn die moeten blijken uit wettige bewijsmiddelen dat er andere strafbare feiten zijn begaan, vindt geen steun in het recht. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 14 september 1999 (LJN: ZD1534) moet aannemelijk zijn dat de in artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht bedoelde strafbare andere feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Enige betrokkenheid van veroordeelde bij de andere strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid hoeft niet te worden vastgesteld."
6. Gezien deze overweging van het Hof mist de deelklacht dat het Hof ten onrechte niet met redenen omkleed heeft beslist op het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet aannemelijk is geworden dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, feitelijke grondslag.
7. Voor zover het middel de deelklacht bevat dat het Hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende, althans op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd met de verwerping dat het betoog van de raadsman geen steun vindt in het recht, heeft het volgende te gelden.
8. Artikel 36e, derde lid (oud), Sr luidde ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep(1):
"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
9. De raadsman heeft blijkens zijn eerder genoemde pleitnota aangevoerd dat "er natuurlijk aanwijzingen [moeten] zijn, die bovendien moeten blijken uit wettige bewijsmiddelen, dat er "andere strafbare feiten" zijn begaan, waarvan bovendien aannemelijk is dat deze voordeel hebben opgeleverd. Slechts in dat geval kan voordeel op grond van art. 36e lid 3 Sr worden ontnomen."
10. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr is enkel vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.(2)
11. In HR 14 september 1999, LJN ZD1534, NJ 2000, 55 m.nt. Reijntjes, het arrest waarnaar het Hof in zijn bewijsoverweging verwijst, heeft de Hoge Raad geoordeeld: art. 36e, derde lid (oud), Sr schrijft voor dat ingevolge art. 511f (oud) Sv de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts mag ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen en in dat kader dient vast te stellen dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid (oud), Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zelfs als deze die feiten niet zelf heeft begaan (rov. 4.4.2. en 4.4.3.).(3)
12. De steller van het middel voert in de toelichting op het middel aan dat het arrest van HR 14 september 1999, LJN ZD1534, NJ 2000, 55 gedateerd is sinds HR 3 februari 2009, LJN BG4830, NJ 2009, 326 m.nt. Reijntjes. Deze stelling lijkt mij niet verdedigbaar. In laatstgenoemd arrest casseerde de Hoge Raad omdat het Hof was afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, maar in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid Sv niet in het bijzonder de redenen had opgegeven die daartoe hadden geleid, welk verzuim ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg had.(4)
13. Verder acht ik hier de navolgende overwegingen van HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998, 90 van belang: de bewijsgaring met betrekking tot de ontnemingmaatregel is aan dezelfde regels onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de tenlastelegging van een strafbaar feit. Daarmee is niet gezegd dat hier ook de bijzondere voorschriften over de bewijskracht van de bewijsmiddelen, met name die van de art. 341, tweede tot en met vierde lid, 342, tweede lid, en 344, eerste lid onder 5° Sv zouden gelden. Zulks is niet het geval. De bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering zijn niet van toepassing op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, aldus de Hoge Raad in dit belangrijke arrest. Dit betekent dat één bewijsmiddel kan volstaan en als basis kan dienen voor de vaststelling van de aannemelijkheid.(5) Voornoemde overwegingen van de Hoge Raad zijn ontleend aan de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992 tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingmaatregel (Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14).
14. De beantwoording van de vraag ten aanzien van welke 'andere strafbare feiten' in de zin van art. 36e, derde lid (oud), Sr wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, kan in het midden blijven. Ook dit standpunt is al terug te vinden in de vorengenoemde MvT (Kamerstukken II, 1989/90, 21504, nr. 3, p. 12-13 en 15). Daarbij wordt tevens ingegaan op de aannemelijkheid. Ik citeer:
"(...) Gebleken is, dat dergelijke vormen van criminaliteit zich niet tot een afgebakend terrein van <> beperken, doch dat men van uiteenlopende criminele markten thuis is. Het is in de praktijk tot dusverre ook zeer moeilijk gebleken het volledige doen en laten van degenen die zich met deze vormen van criminaliteit inlaten - en zeker degenen die daar een leidende rol in spelen - te doorgronden, laat staan het totaal aan gepleegde strafbare feiten in kaart, te laste gelegd en bewezen te krijgen. Daarom zijn bijzondere voorzieningen opgenomen in het voorgestelde derde lid van artikel 36e Sr.
In het derde lid schuilt mogelijk het meest verstrekkende onderdeel van het wetsvoorstel. Dit onderdeel houdt in dat in gevallen waarin volgens de geldende normen van bewijslevering door de rechter is vastgesteld dat een verdachte een misdrijf heeft begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een geldboete van de hoogste (vijfde) categorie kan worden opgelegd, daarin aanleiding kan worden gevonden hem mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit - of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld.
(...)
Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit de legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt."(6)
15. Op grond van het bovenstaande meen ik dat het oordeel van het Hof dat het betoog van de verdediging dat ontneming op grond van artikel 36e, derde lid (oud), Sr slechts mogelijk is indien er aanwijzingen zijn die moeten blijken uit wettige bewijsmiddelen dat er andere strafbare feiten zijn begaan, geen steun vindt in het recht, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
16. Het middel faalt.
17. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht luidt dat het arrest van het Hof niet, althans niet met voldoende nauwkeurigheid aangeduid, de inhoud bevat van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk voordeel heeft ontleend, nu het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend aan de verklaringen van de betrokkene zelf, zoals neergelegd in de processen-verbaal van 4 november 2004 en 5 november 2004, zonder aan te geven welke feiten en omstandigheden in deze, in totaal 15 pagina's beslaande, verklaringen redengevend zijn geacht voor het daaraan ontleende bewijs van wederrechtelijk verkregen voordeel. De tweede klacht stelt dat het Hof heeft acht geslagen op een "stuk" dat niet tot het dossier in de ontnemingzaak behoorde en dat niet als zodanig aan de betrokkene ter zitting is voorgehouden, te weten een kennelijk na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting door het Hof zelf ontworpen schema waarin gegevens van de belastingdienst en gegevens uit de boekhouding van de betrokkene over de jaren 2002 tot en met 2004 door de verbalisanten in het SFO-rapport zijn verwerkt, welk schema echter niet als zodanig afkomstig is uit het SFO of enig ander zich in het dossier bevindend wettig bewijsmiddel als bedoeld in art. 338 e.v. Sv.
18. Blijkens de onder het kopje 'wettige bewijsmiddelen waaraan de schatting wordt ontleend' weergegeven overweging heeft het Hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:
"Aan de inhoud van de volgende wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 66.046,64. Veroordeelde heeft in zijn verhoren bij de politie verklaard over de uitgaven die hij heeft gedaan in de jaren 2002 tot en met 2004. Hetgeen veroordeelde heeft verklaard is door de verbalisanten schematisch weergegeven op dossierpagina 663. Dit overzicht is aan de veroordeelde getoond en hij heeft op dossierpagina 658 van het voornoemde proces-verbaal verklaard dat dit overzicht klopt, met uitzondering van de post "sigaretten". (...). Het hof zal er bij de vaststelling van de uitgaven vanuit gaan dat veroordeelde geen twee maar slechts één pakje sigaretten per dag oprookte in voornoemde periode. Het hof zal de verklaringen die veroordeelde heeft afgelegd bij de politie gebruiken voor het bewijs. Uit deze processen-verbaal blijkt dat veroordeelde gedetailleerd heeft geantwoord op de aan hem gestelde vragen over zijn inkomsten en uitgaven. Hij heeft uitgebreid verklaard over basale uitgaven, die het hof niet onredelijk voorkomen. Indien er volgens veroordeelde onjuistheden in het proces-verbaal stonden vermeld, heeft hij dit direct aan de verbalisanten gemeld. Immers heeft veroordeelde tijdens het verhoor van 5 november 2005 kenbaar gemaakt dat het aantal pakjes sigaretten dat hij per dag oprookte volgens het schema gehalveerd diende te worden. Het hof hecht geen waarde aan de verklaring van veroordeelde ter zitting van het hof dat hij onjuist heeft verklaard bij de politie, nu veroordeelde eerst ter zitting en zonder enige onderbouwing zijn eerdere verklaring heeft weersproken.
De verklaringen van veroordeelde over zijn uitgaven, alsmede gegevens van de belastingdienst en gegevens uit de boekhouding van de veroordeelde over de jaren 2002 tot en met 2004 zijn door verbalisant [verbalisant 1] in het rapport inzake het strafrechtelijk financieel onderzoek naar veroordeelde verwerkt in een kasopstelling, die is weergegeven in het onderstaande schema: (volgt schema, AG).
19. Artikel 511e, eerste lid, Sv verklaart onder meer art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing in ontnemingzaken. Dit betekent dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet steunen op de inhoud van de in de uitspraak opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Naar het mij voorkomt heeft het Hof aan dit voorschrift voldaan, nu het Hof met voldoende nauwkeurigheid heeft aangegeven aan welke bewijsmiddelen zijn schatting is ontleend. Het Hof heeft daarbij immers expliciet verwezen naar (i) de dossierpagina's betreffende de processen-verbaal waarin de verklaringen van de betrokkene d.d. 4 en 5 november 2004 over diens uitgaven in de periode van 2002 tot 2004 en de post 'sigaretten' zijn vervat, en (ii) het integraal door het Hof weergegeven schema - inzake de kasopstelling met betrekking tot die periode - van verbalisant [verbalisant 1].(7) De eerste klacht is mijns inziens dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag tevergeefs voorgesteld.
20. Het zelfde lot treft naar mijn mening de tweede klacht. Een blik achter de papieren muur laat zien dat het 'stuk' waarop de steller van het middel doelt, te weten het door het Hof in zijn arrest opgenomen schema, wel degelijk als zodanig deel uitmaakt van het onderhavige dossier, meer in het bijzonder van het 'Rapport strafrechtelijk financieel onderzoek'. Het dossierpaginanummer is vermeld in de kantlijn van dit schema, zoals weergegeven in het arrest van het Hof. Nu blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 2 februari 2011 de korte inhoud van het procesdossier door de voorzitter aldaar is medegedeeld, houd ik het ervoor dat ook bedoeld schema aan de betrokkene is voorgehouden.
21. Het middel faalt in beide onderdelen.
22. Het derde middel klaagt dat het Hof in zijn arrest in het midden heeft gelaten, met enige nauwkeurigheid aan te geven, uit welke "andere strafbare feiten" door de betrokkene wederrechtelijk voordeel is genoten, zodat de reële kans bestaat dat de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd ter zake van feiten waarvan met betrekking tot de betrokkene vrijspraak is gevolgd, hetgeen gelet op EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 (Geerings vs. Nederland) in strijd is met het onschuldbeginsel.
23. Daargelaten dat de steller van het middel zonder enige concrete onderbouwing enkel veronderstellenderwijs aanvoert dat er een reële kans bestaat dat de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd mede naar aanleiding van feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, is het Hof in zijn bestreden arrest tot het oordeel gekomen dat in het SFO-rapport niet het door de betrokkene genoten voordeel is meegenomen dat afkomstig is van feiten waarvan hij is vrijgesproken. Dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
24. Ook het derde middel faalt.
25. Het vierde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof de op 4 en 5 november 2004 bij de politie afgelegde verklaringen van de betrokkene bij de bewijsvoering heeft betrokken, en in dat verband de eis heeft gesteld dat de betrokkene, ruim zes jaar later, verifieerbaar aangeeft van wie hij welke bedragen zou hebben geleend. Dit is volgens de steller van het middel een onredelijke eis en dus in strijd met een redelijke en billijke bewijslastverdeling en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
26. Ik meen dat dit standpunt van de steller van het middel niet houdbaar is. Op de keper beschouwd zou de consequentie daarvan zijn dat het enkele tijdsverloop in de procesvoering de bewijskracht van de aanvankelijk 'bekennende' verklaringen van de betrokkene opheft, in het geval dat de betrokkene in een (veel) later stadium anderszins gaat verklaren zonder daarbij verifieerbare gegevens aan te dragen. Zou dit ook gelden in bijvoorbeeld een jarenlang slepend megaproces in de hoofdzaak, met betrekking tot de (direct) na zijn aanhouding afgelegde bekentenis van de verdachte, indien hij in hoger beroep deze bekentenis zonder enige nadere uitleg intrekt of weerspreekt? Ik geloof niet dat ons bewijsrecht zo in elkaar steekt, niet in strafzaken en evenmin in ontnemingzaken. Laat ik daarom het hier kort houden. Het Hof kon de door hem aangehaalde verklaringen van de betrokkene voor de bewijsvoering gebruiken. Voorts is de door de steller van het middel verwoorde eis van het Hof, dat de betrokkene verifieerbaar aangeeft van wie hij welke bedragen zou hebben geleend, niet in strijd met een redelijke en billijke bewijslastverdeling, noch met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.(8)
27. Het middel faalt.
28. Het vijfde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof het verweer tot matiging van het eventueel op te leggen ontnemingsbedrag, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk heeft verworpen, nu het Hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn door het te ontnemen bedrag met minder dan 10% te verlagen.
29. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest het volgende overwogen:
"Redelijke termijn
Met het leggen van het conservatoir beslag op 19 oktober 2004 is de redelijke termijn van twee jaren aangevangen. Het vonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak dateert van 10 juli 2008. Dit is een forse overschrijding van de redelijke termijn. Anders dan de rechtbank, zal het hof hier een consequentie aan verbinden. In hoger beroep, dat is ingesteld op 10 juli 2008, heeft ook een overschrijding van de redelijke termijn plaatsgevonden, aangezien dit arrest dateert van 3 maart 2011.
Het hof acht een vermindering van de betalingsverplichting met een bedrag van € 5.000,- redelijk.
Het hof zal de raadsman niet volgen in zijn betoog om vanwege de overschrijding van de redelijke termijn het rapport van het strafrechtelijk financieel onderzoek uit te sluiten van het bewijs, omdat dit verweer geen steun vindt in het recht."
30. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(9)
31. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn waarbinnen de ontnemingsvordering wordt behandeld, heeft - aldus HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 - wat betreft de berechting van de zaak in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat het geding in beginsel behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. De redelijkheid van de duur van een ontnemingzaak is - zo vervolgt de Hoge Raad in voornoemd arrest - voorts afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:
a. de ingewikkeldheid van de zaak;
b. de invloed van de betrokkene en zijn raadsman op het procesverloop;
c. de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld;
d. de omstandigheid dat de afdoening van de ontnemingzaak als gevolg van art. 36e, eerste lid, Sr mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid en
e. het feit dat de ontnemingzaak, ingevolge art. 511b, eerste lid, Sv, zo spoedig mogelijk maar in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt.
32. In het hiervoor aangehaalde arrest van 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingzaken in de regel behoort te worden gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag, dat de vermindering van het ontnemingsbedrag afhankelijk is van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, alsmede dat algemene regels omtrent de wijze waarop het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd, niet te geven zijn. Tevens is daarbij overwogen dat de Hoge Raad - indien hij oordeelt als feitenrechter - het door de laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag op de volgende wijze pleegt te verminderen:
a. met 5% bij een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder;
b. met 10% bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken. De vermindering bedraagt echter in beginsel niet meer dan € 5.000,-.
33. Het oordeel van het Hof dat de overschrijding van de redelijke termijn dient te worden gecompenseerd door de bedoelde aftrek van het bedrag van € 5.000,- (wat inderdaad neerkomt op een kortingspercentage van minder dan 10%), acht ik in het licht van de in HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 geformuleerde richtlijnen niet onbegrijpelijk, nu blijkens dat arrest het ontnemingsbedrag in beginsel met niet meer dan € 5.000,- wordt verminderd.(10)
34. Voor zover het middel de klacht behelst dat de verwerping van het verweer dat het 'Rapport strafrechtelijk financieel onderzoek' moet worden uitgesloten van het bewijs, onbegrijpelijk is, merk ik op dat deze klacht eveneens faalt, nu bewijsuitsluiting ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn hier niet aan de orde is.
35. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
36. De middelen falen. De middelen twee tot en met vijf kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze bepaling is bij de Wet van 31 maart 2011 (Stb. 171) op 1 juli 2011 gewijzigd.
2 In de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de in noot 1 genoemde Wet van 31 maart 2011 wordt over art. 36e, derde lid (oud), Sr opgemerkt: "Ingevolge het derde lid van art. 36e Sr kunnen het bij de veroordeelde aangetroffen vermogen of de uitgaven die deze gedurende een bepaalde periode heeft gedaan, als uitgangspunt van de berekening worden genomen. Het vermogen waarvoor geen legale bron van herkomst aanwijsbaar is, kan hier als grondslag van de vordering dienen." (Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, par. 4).
3 In zijn noot onder dit arrest merkt Reijntjes op dat de officier van justitie had nagelaten om in de ontnemingsvordering aan te geven welke andere dan de bewezenverklaarde feiten het wederrechtelijk genoten voordeel zouden hebben opgeleverd en dat de Hoge Raad dit lijkt te billijken, hoewel dit niet was wat de wetgever voor ogen stond, gezien de volgende opmerking in de Memorie van Toelichting: de vordering moet inhouden "dat, en terzake waarvan, de rechtbank de maatregel (...) zal opleggen" (Kamerstukken II, 21504, nr. 3, p. 36).
4 Wel wordt door Reijntjes in zijn noot onder dat arrest betoogd dat er tussen de ontnemingzaak en de strafzaak geen sprake is van een wezenlijk afwijkende verdeling van de bewijslast, laat staan van een omkering ervan, terwijl ook de rol van de bewijsmiddelen niet echt verschilt. Als wordt gesteld dat voordeel is genoten uit andere strafbare feiten dan het bewezen verklaarde, dan moeten volgens Reijntjes ook deze feiten, gelijk in de hoofdzaak, door de rechter worden vastgesteld op grond van door de rechter aan te wijzen bewijsmiddelen, nu art. 511f Sv dit tot uitdrukking wil brengen.
5 In de onderhavige zaak zijn dat de verklaringen van verzoeker en het SFO-rapport. Zie daarover nader de bespreking van het tweede middel.
6 In dezelfde zin de Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Kamerstukken II 1991/92, 1991/92, 21 504, nr. 8, p. 6. In het huidige art. 36e, derde lid, Sr wordt zelfs uitgegaan van een diep in de tijd teruggaand bewijsvermoeden, in die zin dat van de betrokkene inzicht kan worden verlangd in de herkomst van zijn vermogen. Zie hierover ook Kamerstukken II 2009/10, 32 194, MvT, nr. 3, par. 4.
7 Vgl. HR 15 mei 2007, LJN BA0424, NJ 2007/387 m.nt. Buruma.
8 Zie over de verenigbaarheid van het thans in art. 36e, derde lid, Sr geldende bewijsvermoeden met art. 6 EVRM Pro: Kamerstukken II 2009/10, 32 194, MvT, nr. 3, par. 4.3.
9 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 (rov. 3.7) m.nt. Mevis.
10 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 (rov. 3.6.3).