Conclusie
10/05422
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 mei 2012
Conclusie inzake
[Eiser] h.o.d.n. [A]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerster 3]
4. [Verweerster 4]
5. [Verweerster 5]
6. [Verweerster 6]
Inleiding
1. In dit geding vordert eiser tot cassatie (verder: [eiser]) van verweerders in cassatie (verder: [verweerder] c.s.), erfgenamen van [betrokkene 1], courtage en "externe" kosten op grond van de overeenkomst die hij stelt met [betrokkene 1] gesloten te hebben. [Verweerder] c.s. hebben primair aangevoerd dat zij de erfenis beneficiair hebben aanvaard en subsidiair dat hun vader de gestelde overeenkomst niet is aangegaan. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, het primaire betoog verworpen. Het heeft vervolgens, gelet op de betwisting door [verweerder] c.s., [eiser] toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat hij met de erflater een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet in dat bewijs is geslaagd. Het principale cassatieberoep van [eiser] richt zich tegen de bewijslastverdeling en de bewijswaardering. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van [verweerder] c.s. richt zich tegen 's hofs verwerping van het verweer dat de erfenis slechts beneficiair is aanvaard. Het principale beroep moet mijns inziens falen.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 2.1-2.12 van het vonnis van de rechtbank van 22 augustus 2007 en rov. 4 van het (tussen)arrest van het hof van 28 juli 2009):
i) [Verweerder] c.s. zijn allen kinderen en uit dien hoofde erfgenamen van [betrokkene 1], die op 4 augustus 2004 is overleden.
ii) [Betrokkene 1] heeft bij akte van 2 juni 2000, 13.50 uur, een boerderij aan de [a-straat 1] te [plaats] geleverd gekregen van [betrokkene 2] voor een koopprijs van ƒ 962.000. Op dezelfde dag heeft [betrokkene 1] deze onroerende zaak bij akte van 2 juni 2000, 14.15 uur, voor hetzelfde bedrag geleverd aan [betrokkene 3]. Op 2 juni 2000 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 3] bovendien een overeenkomst getekend waarin staat vermeld dat zij het door [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] verkochte en geleverde registergoed voor gezamenlijke rekening zullen doorverkopen en leveren aan een derde. Voorts is overeengekomen dat [betrokkene 1] zich met de feitelijke verkoopactiviteiten zal bezighouden en dat de kosten van die verkoopactiviteiten voor rekening van [betrokkene 1] zullen komen.
iii) Bij akte van 6 november 2002 heeft [betrokkene 3] de onroerende zaak verkocht aan [betrokkene 4] voor een bedrag van € 397.058,-.
iv) Op 28 december 1999 heeft [eiser], h.o.d.n. [A], aan [betrokkene 1] bevestigd van deze de opdracht te hebben ontvangen voor de verkoop van de boerderij aan de [a-straat 1] te [plaats] voor een vraagprijs van ƒ 1.295.000,-.
v) Bij nota van 24 augustus 2000 heeft [eiser] aan [betrokkene 1] wegens gemaakte advertentiekosten een bedrag van ƒ 5.001,67 in rekening gebracht. Op de factuur is een handgeschreven aantekening gesteld, luidende: "Ontv. per kas ƒ 3000,=".
vi) Op 18 november 2002 heeft [eiser] aan [betrokkene 1] een factuur gezonden voor een bedrag van € 19.472,52 wegens "courtage conform opdracht" en gemaakte kosten. Op 17 juni 2003 heeft [eiser] [betrokkene 1] gesommeerd deze rekening alsmede het nog openstaande bedrag van de nota van 24 augustus 2000 te voldoen.
vii) Op 15 oktober 2004 heeft [eiser] [verweerder] c.s. verzocht de openstaande nota's te voldoen. Hierna heeft [eiser] [verweerder] c.s. nog enige malen aangemaand. Vervolgens heeft de door [eiser] ingeschakelde advocaat diverse incassopogingen gedaan.
viii) Bij akte van 1 maart 2007, opgemaakt ter griffie van de rechtbank Groningen, hebben [verweerder] c.s. verklaard de nalatenschap van [betrokkene 1] niet anders te aanvaarden dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving.
ix) Na het overlijden van [betrokkene 1] hebben [verweerder] c.s. de woning van [betrokkene 1] ontruimd. Ook is de auto van [betrokkene 1] door hen verkocht aan een handelaar.
3. [Eiser] heeft bij dagvaarding van 8 november 2006 gevorderd [verweerder] c.s. in hun hoedanigheid van de erven van [betrokkene 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 20.380,84, te vermeerderen met rente en kosten, stellende dat hij met [betrokkene 1] is overeengekomen dat hij als makelaar zou optreden om te komen tot de verkoop van de boerderij te [plaats] aan [a-straat 1] (verder: de boerderij) en dat [betrokkene 1] aan courtage en "externe kosten" bedoeld bedrag nog schuldig is.
4. Bij verstekvonnis van 10 januari 2007 heeft de rechtbank Arnhem de vordering grotendeels toegewezen.
Op het door [verweerder] c.s. tegen dit vonnis ingestelde verzet heeft de rechtbank bij vonnis van 22 augustus 2007 het verstekvonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen, overwegende dat [verweerder] c.s. bij akte van 1 maart 2007 hebben verklaard de nalatenschap van [betrokkene 1] onder het voorrecht van boedelbeschrijving te aanvaarden en dat voordien geen sprake is geweest van enige gedraging van [verweerder] c.s. die moet gelden als een ondubbelzinnige gedraging zonder voorbehoud als zuiver aanvaard hebbende erfgenaam in de zin van art. 4:192 BW Pro, zodat [verweerder] c.s. niet aansprakelijk zijn voor de schulden uit de nalatenschap.
5. Het gerechtshof Arnhem heeft - op het door [eiser] ingestelde hoger beroep - bij tussenarrest van 28 juli 2009 geoordeeld dat van een beneficiaire aanvaarding geen sprake meer kon zijn omdat de verkoop op 9 augustus 2004 van de auto van de erflater door [verweerder] c.s., anders dan de rechtbank oordeelde, moet worden aangemerkt als een daad van zuivere aanvaarding van de nalatenschap.
Het hof overwoog vervolgens dat [verweerder] c.s. betwisten dat hun vader de gestelde overeenkomst is aangegaan, dat zij daartoe aanvoeren dat [betrokkene 1] op het moment van de transactie waarvoor [eiser] courtage claimt, te weten de verkoop in november 2002, geen eigenaar was van de bewuste boerderij, en bovendien dat [betrokkene 1] veel in onroerende zaken handelde en ter zake kundig was, zodat niet valt in te zien waarom hij gebruik zou maken van de diensten van een makelaar. Het hof heeft [eiser], gelet op deze betwisting, conform het door hem gedane aanbod toegelaten bewijs te leveren van zijn stelling dat hij met [betrokkene 1] een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan [betrokkene 1] hem in verband met de verkoop van de boerderij in november 2002 aan courtage en "externe kosten" nog een bedrag van € 20.380,84 verschuldigd was.
6. Nadat het getuigenverhoor had plaatsgevonden (waarbij [eiser] zichzelf en zijn toenmalige advocaat mr. J.W. Munk als getuige heeft doen horen en [verweerder] c.s. hebben afgezien van contra-enquête), heeft het hof bij eindarrest van 3 augustus 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof kwam tot de slotsom dat [eiser] niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs. Het hof motiveerde zijn oordeel als volgt. Uit de getuigenverklaring van mr. Munk, die niets uit eigen wetenschap heeft kunnen verklaren over een tussen [eiser] en [betrokkene 1] gesloten overeenkomst, kan niet worden opgemaakt dat [eiser] met [betrokkene 1] de gestelde overeenkomst heeft gesloten, ook niet als de verklaring in samenhang met die van [eiser] zelf wordt beschouwd. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte stukken kan, zelfs als deze worden gelezen in samenhang met de (partij-) verklaring van [eiser], evenmin het bewijs van het bestaan van de overeenkomst worden geput, omdat uit de omstandigheid dat [eiser] zich met de verkoop van de boerderij heeft bemoeid, nog niet voortvloeit dat hij de door hem gestelde afspraken met [betrokkene 1] heeft gemaakt.
7. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] van repliek heeft gediend en [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.
Het principaal cassatieberoep
8. Middel I keert zich tegen rov. 5.7 van 's hofs tussenarrest, waarin [eiser] in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat hij met [betrokkene 1] de door hem gestelde overeenkomst heeft gesloten. Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat op [eiser] de bewijslast van zijn stellingen rust, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het middel voert daartoe aan dat [eiser] immers aan zijn stel- en bewijsplicht heeft voldaan, behoudens door [verweerder] c.s. te leveren tegenbewijs, met zijn verwijzing naar de opdrachtbevestiging van 28 december 1999, naar de verzonden nota d.d. 24 augustus 2000 en de op die nota gepleegde (kas-)betaling, naar de eindafrekening d.d. 18 november 2002 die onbetwist is behouden en naar de aanmaningsbrief d.d. 17 juni 2003 tegen welke brief evenmin door [betrokkene 1] is geprotesteerd. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerder] c.s. niet hebben betwist dat [eiser] de opdrachtbevestiging heeft gezonden net zo min als diens nota van 24 augustus 2000 de daarop gepleegde kasbetaling door [verweerder] en het zonder protest behouden hebben van de eindafrekening van 18 november 2002. De betwisting van [verweerder] c.s. dat [betrokkene 1] op het moment van de transactie geen eigenaar meer was van de boerderij, berust - aldus het middel - op een onjuist uitgangspunt, nu [betrokkene 1] op 2 juni 2000 eigenaar van de boerderij was (geworden) en het vervolgens is gekomen tot doorlevering aan [betrokkene 3]. [Verweerder] c.s. hebben niet betwist dat de latere verkoop van de boerderij in 2002 door [betrokkene 3] tot stand is gekomen dankzij de bemiddeling van [eiser]. Aldus het middel, dat concludeert dat het hof tot het voorshandse oordeel had moeten komen dat [eiser] aan zijn stel- en bewijsplicht heeft voldaan, zodat op [verweerder] c.s. de verplichting rust tegenbewijs te leveren.
9. Ingevolge de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv Pro. rust op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten indien deze door de wederpartij voldoende gemotiveerd zijn betwist. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 5.6 en 5.7 van zijn tussenarrest, geoordeeld dat [verweerder] c.s. de door [eiser] ter adstructie van zijn vordering gestelde feiten voldoende gemotiveerd hebben betwist. Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen dat [verweerder] c.s. betwisten dat hun vader de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde overeenkomst is aangegaan en dat zij ter onderbouwing van die betwisting aanvoeren dat [betrokkene 1] op het moment van de transactie waarvoor [eiser] courtage claimt, geen eigenaar meer was van de boerderij en dat bovendien door zijn expertise niet valt in te zien waarom hij gebruik zou maken van de diensten van een makelaar. In rov. 5.7 heeft het hof - daarbij toepassing gevend aan de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. - overwogen dat [eiser] gelet op deze betwisting in de gelegenheid zal worden gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat hij met [betrokkene 1] de door hem gestelde overeenkomst heeft gesloten. Het hof heeft aldus oordelend geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels van stelplicht en bewijslast.
Onbegrijpelijk is 's hofs oordeel evenmin gelet op hetgeen [verweerder] c.s. in hun verzetdagvaarding hebben aangevoerd ter betwisting van de stelling van [eiser] dat hij op of omstreeks 28 december 1999 met hun vader [betrokkene 1] een overeenkomst tot bemiddeling heeft gesloten. Zo hebben [verweerder] c.s. onder meer aangevoerd dat de opdrachtbevestiging een eenzijdig opgesteld stuk is, dat zij niet kunnen verifiëren of daadwerkelijk door hun vader een bedrag van f 3.000,- is voldaan en dat ter zake van de factuur van 24 augustus 2000 geen kopieën van de vermeende advertenties zijn overgelegd, terwijl zij voorts hebben betwist dat [eiser] bij de verkoop in 2002 handelde in opdracht van hun vader en dat hun vader deswege courtage verschuldigd zou zijn waarbij zij erop hebben gewezen dat op dat moment [betrokkene 3] al bijna twee en een half jaar eigenaar van de boerderij was. Het middel mist feitelijke grondslag met zijn suggestie dat [verweerder] c.s. de opdrachtbevestiging, de nota van 24 augustus 2000 en de daarop gepleegde kasbetaling door [verweerder] en de eindafrekening van 18 november 2002 onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Het middel geeft ook niet aan waarom 's hofs oordeel dat van een voldoende gemotiveerde betwisting sprake is, onbegrijpelijk zou zijn.
De slotsom is dat middel 1 faalt.
10. Middel II is gericht tegen rov. 2.2 t/m 2.5 van 's hofs eindarrest, waarin het hof het door [eiser] geleverde bewijs heeft beoordeeld. Het middel strekt ten betoge dat [eiser]s eigen getuigenverklaring en de getuigenverklaring van mr. Munk kunnen strekken tot aanvulling van de reeds voorhanden zijnde bewijsstukken en de door [verweerder] c.s. niet betwiste en daarmee reeds vaststaande feiten.
11. Het middel dat uitgaat van reeds voorhanden bewijsstukken en niet betwiste feiten, bouwt voort op (de onjuiste veronderstellingen van) middel I en moet het lot daarvan delen. Gelet op zijn oordeel dat [verweerder] c.s. de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten voldoende gemotiveerd hebben betwist, heeft het hof in rov. 2.4-2.5 van zijn eindarrest zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke motivering, tot het oordeel kunnen komen dat uit de door [eiser] in het geding gebrachte stukken gelezen in samenhang met zijn verklaring en die van mr. Munk niet het bewijs van het bestaan van de door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde overeenkomst kan worden geput.
De klacht dat het hof in rov. 2.5 van zijn eindarrest negeert of passeert dat [eiser] zich zowel met de transactie [verweerder]/[betrokkene 3] heeft bemoeid als (onbetwist) met de transactie [betrokkene 3]/[betrokkene 4], waarbij [eiser] steeds als bemiddelend makelaar is opgetreden, faalt. Voor zover het middel wil betogen dat vaststaat dat [eiser] zich als bemiddelaar met eerstgenoemde overeenkomst heeft bemoeid en dat [betrokkene 1] deswege aan [eiser] courtage verschuldigd zou zijn, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn tussenarrest in cassatie onbestreden overwogen dat [eiser] courtage claimt voor de verkoop [betrokkene 3]/[betrokkene 4] in 2002. In de gewraakte rov. heeft het hof overwogen dat uit de omstandigheid dat [eiser] zich met de verkoop van de boerderij heeft bemoeid (waarmee het hof de verkoop in 2002 op het oog heeft), nog niet voortvloeit dat [eiser] de door hem gestelde afspraken met [betrokkene 1] heeft gemaakt. Met deze overweging kon het hof volstaan gelet op zijn door middel I tevergeefs bestreden overweging in zijn tussenarrest dat [verweerder] c.s. de stelling van [eiser] dat tussen hun vader en hem een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen, voldoende gemotiveerd hebben betwist.
Het betoog dat het hof niet heeft onderkend dat [betrokkene 3] als financier is opgetreden en dat uit deze constructie voortvloeit dat [betrokkene 1] bij de verkoop van de boerderij door [betrokkene 3] de rekening van [eiser] diende te betalen, faalt reeds omdat het hof ook deze stelling kennelijk als niet bewezen en/of als irrelevant van de hand heeft gewezen en het middel niet duidelijk maakt waarom dat oordeel onbegrijpelijk is.
Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
12. Nu het principale cassatieberoep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden