Conclusie
Rolnr. 11/00930
Mr M.H. Wissink
Zitting: 30 maart 2012
conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
(hierna in enkelvoud: [verweerder])
Deze zaak betreft de (non-)conformiteit van een onroerende zaak, waarvan een gedeelte volgens het toepasselijke bestemmingsplan niet afzonderlijk verhuurbaar bleek te zijn.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het hof 's-Hertogenbosch is blijkens rov. 4.1 van het arrest van 15 juli 2008 uitgegaan van de feiten die de rechtbank 's-Hertogenbosch bij vonnis van 15 februari 2006 heeft vastgesteld. Het hof heeft de feiten in rov. 4.2.1 t/m 4.2.5 als volgt vastgesteld.
(i) [Verweerder] heeft op 14 oktober 2004 met [eiser] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van het woonhuis met garage en werkplaats, gelegen aan de [a-straat 1-2] te [plaats] (hierna: het gekochte), voor een bedrag van € 505.000,-.
(ii) Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst woonde [eiser] in het woonhuis en werd de werkplaats door [eiser] verhuurd. Partijen zijn overeengekomen dat [eiser] het gekochte op 14 april 2006 vrij van huur aan [verweerder] zou leveren of zoveel eerder als partijen nader zouden overeenkomen.
(iii) Een door [eiser] ingevulde vragenlijst, die onderdeel uitmaakte van de overeenkomst, houdt onder meer in:
"5. Huur en dergelijke:
Is er sprake van dat de te verkopen onroerende zaak en/of de grond (in zijn geheel of gedeeltelijk) wordt verhuurd of in gebruik is bij derden?
Bedrijfshal wordt verhuurd voor E 1.058,46 excl B.T.W."
"14. Gebruik van de onroerende zaak:
Hoe wordt de onroerende zaak thans gebruikt?
Woonhuis + Bedrijfsruimte
Is dit gebruik volgens de gemeente toegestaan?
Ja"
(iv) Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan is afzonderlijke verhuur van de werkplaats aan een derde niet toegestaan.
(v) [Eiser] heeft het gekochte vrij van huur aan [verweerder] c.s. geleverd.
1.2 Bij exploot van 29 augustus 2005 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en na wijziging van eis gevorderd [eiser] te veroordelen, voor zover in cassatie nog van belang, tot betaling van primair € 190.522,80 vermeerderd met rente en subsidiair van een jaarlijks te indexeren bedrag van € 1.058,46 per maand vanaf 14 april 2006 tot dat [verweerder] het bedrijfsgedeelte zal hebben verhuurd dan wel aan een derde heeft geleverd.
1.3 [Verweerder] stelde zich primair op het standpunt dat er sprake was van non-conformiteit. Volgens [verweerder] was de verhuurbaarheid van de werkplaats een wezenlijk onderdeel van de Overeenkomst gelet op de mededeling van [eiser] dat hij de werkplaats reeds gedurende 15 jaar met toestemming van de gemeente Valkenswaard verhuurde en zijn hiervoor aangehaalde antwoorden op vragen 5 en 14 van de vragenlijst.
[Eiser] heeft een en ander betwist. [Verweerder] zou tijdens de onderhandelingen de gedeeltelijke verhuurbaarheid niet aan de orde hebben gesteld maar juist herhaaldelijk hebben benadrukt het gekochte zelf te zullen gebruiken. Voorts wees [eiser] op artikel 12 van de Overeenkomst, waaruit zou volgen dat op [verweerder] een onderzoeksplicht rust om het bestemmingsplan in te zien, hetgeen [verweerder] volgens [eiser] had nagelaten. Zie rov. 3.2.1 en 3.2.2 van het vonnis van 15 februari 2006.
1.4 De rechtbank beval een comparitie bij vonnis van 2 november 2005. Volgens het p.-v. van de comparitie van 23 december 2005 heeft verweerder in cassatie sub 1 onder meer verklaard:
"Ik heb voordat we tot aankoop zijn overgegaan onderzoek gedaan bij de gemeente, in die zin dat ik de bestemmingsplanbepalingen erop na heb gezien. Uit die bestemmingsplanbepalingen heb ik niet kunnen afleiden dat er niet verhuurd mag worden. Ik heb niet aan een ambtenaar gevraagd of het bestemmingsplan toelaat dat ik tot verhuur van de werkplaats overga."
1.5 Bij vonnis van 15 februari 2006 wees de rechtbank alle vorderingen van [verweerder] af, kort gezegd, omdat zij niet aanneemt dat de verhuurbaarheid van de bedrijfsruimte onderdeel van de overeenkomst is geworden en [verweerder] niet genoegzaam aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan.
1.6 [Verweerder] is hiertegen in hoger beroep opgekomen. [Eiser] heeft verweer gevoerd.
1.7.1 In een eerste tussenarrest van 15 juli 2008 overwoog het hof over de aansprakelijkheid van [eiser]:
"4.9 Indien komt vast te staan dat [verweerder] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser] uitdrukkelijk heeft kenbaar gemaakt dat hij in het woonhuis wilde gaan wonen en alleen de werkplaats wilde gaan verhuren, is van belang dat [eiser] aan [verweerder] c.s. de volgende mededelingen heeft gedaan over de verhuurbaarheid van de werkplaats:
(a) [Eiser] heeft tegen [verweerder] gezegd dat hij de werkplaats al vijftien jaar verhuurde;
(b) [Eiser] heeft aan [verweerder] c.s. aangeboden de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bestaande huurovereenkomst betreffende de verhuur van de werkplaats van [eiser] over te nemen;
(c) In de door [eiser] aan [verweerder] c.s. ter beschikking gestelde vragenlijst (...) staat vermeld dat hij de bedrijfshal verhuurde (vraag 5 vragenlijst) en dat het toenmalig gebruik van de onroerende zaak als woonhuis en bedrijfsruimte volgens de gemeente was toegestaan (vraag 14 vragenlijst).
4.10 Het hof is van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [verweerder] c.s. aan [eiser] heeft medegedeeld dat hij van plan was de werkplaats te verhuren (en [eiser] dus wist dat verhuur van de werkplaats voor [verweerder] c.s. van belang was), en [verweerder] c.s. op grond van voormelde mededelingen en gedragingen van [eiser] redelijkerwijs mocht verwachten dat de verhuur van de werkplaats legaal was. Weliswaar staat in artikel 12 van de overeenkomst (prod. 3 inl. dagv.) vermeld dat koper ermee bekend is dat hij inzake het gekochte een onderzoeksplicht heeft en dat hij zelf inzage moet nemen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Echter, voor zover [eiser] - al dan niet met een beroep op dit artikel van de overeenkomst - betoogt dat [verweerder] c.s. op dit punt een eigen onderzoeksplicht had, faalt dit betoog. Immers, in beginsel mag een koper afgaan op mededelingen van de koper [ik lees verkoper; A-G], met name op punten waarvan de verkoper weet dat deze van (groot) belang zijn voor de koper. Een koper behoeft in beginsel zonder enige waarschuwing deze mededelingen van de verkoper niet te verifiëren. De tekst van genoemd artikel 12 maakt dit niet anders, nu deze niet voldoende duidelijk is gekoppeld aan de verhuur van de werkplaats.(1)
4.11 Het is aan [verweerder] c.s. zijn stelling (namelijk dat hij voor het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser] heeft medegedeeld dat hij de werkplaats wilde verhuren) te bewijzen.
De verklaringen van de notaris en van een medewerker van de Rabobank (prod. 11 en 12 eerst aanleg) zijn niet relevant, nu hieruit niet blijkt dat [eiser] wist dat [verweerder] c.s. de werkplaats wilde gaan verhuren.
Het hof laat [verweerder] c.s. conform zijn bewijsaanbod toe te bewijzen dat [verweerder] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser] heeft kenbaar gemaakt dat [verweerder] c.s. de werkplaats wilde gaan verhuren.
4.12 Indien [verweerder] c.s. slaagt in de bewijslevering, komt [verweerder] c.s. een beroep toe op non-conformiteit (artikel 7:17 BW) en is [eiser] verplicht de schade die [verweerder] c.s. lijdt doordat hij de werkplaats niet kan verhuren, te vergoeden."
Dat [eiser] wist dat de verhuur illegaal was, heeft het hof niet vastgesteld; diens in verband daarmee gedane beroep op overmacht heeft het hof echter verworpen.(2) Het hof liet [verweerder] toe te bewijzen dat hij voor het sluiten van de Overeenkomst aan [eiser] heeft medegedeeld de werkplaats te willen verhuren.
1.7.2 Partijen hebben daarop getuigen doen verhoren en aktes genomen. In een tweede tussenarrest van 7 juli 2009 achtte het hof [verweerder] geslaagd in het bewijs (rov. 8.2) en verbond het hieraan de gevolgtrekking dat het door [verweerder] gekochte onroerend goed niet voldeed aan hetgeen [verweerder] daarvan mocht verwachten (rov. 8.3). Het hof gelastte een comparitie om nadere informatie te verkrijgen over de door [verweerder] geleden schade en om te onderzoeken of partijen tot een minnelijke regeling konden komen.
1.7.3 In zijn derde tussenarrest van 25 mei 2010 overwoog het hof dat het bij de schadebegroting diende uit te gaan van het in zoverre niet betwistte uitgangspunt van [verweerder], dat de schade met worden begroot op de gederfde huurinkomsten over een periode van 15 jaar (rov. 12.2-12.4)
1.7.4 Bij eindarrest van 16 november 2010 heeft het hof de schade uitvoering besproken en uiteindelijk vastgesteld op € 29.500,- voor reeds verschenen schade en € 71.031,- aan toekomstige schade. Het hof heeft het vonnis van 15 februari 2006 vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] van deze bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede in de kosten van de procedure.
1.8 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 11 februari 2011 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de vier arresten van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben ieder een schriftelijke toelichting ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel neemt stelling tegen de hierboven geciteerde rov. 4.10 t/m 4.12 van het tussenarrest van 15 juli 2008 alsmede de daarop voortbordurende rov. 8.3 van het tussenarrest van 7 juli 2009. Het middel ziet ook op rov. 12.1 van het tussenarrest van 25 mei 2010, maar richt daartegen geen klacht. Het middel bevat op p. 5 een rechts- en een motiveringsklacht:
- Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, meer specifiek door art. 7:17 BW op onjuiste wijze toe te passen, door het verwachtingspatroon van [verweerder] uitsluitend te bepalen aan de hand van mededelingen van [eiser] en daarbij niet te betrekken de betekenis van de onduidelijkheden die [verweerder] bij zijn onderzoek naar de bestemmingsplanbepalingen zijn gebleken en de twijfels die deze onduidelijkheden bij [verweerder] moeten hebben opgeroepen c.q. hadden moeten oproepen;
- Zo het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is onbegrijpelijk waarom [verweerder], die bij het sluiten van de overeenkomst wist en zelf had geconstateerd dat de bestemmingsplanbepalingen ter zake van de verhuurbaarheid onduidelijk waren, niettemin mocht uitgaan van de verhuurbaarheid van het bedrijfsgedeelte, en dat hij volledig kon afgaan op de mededelingen van [eiser]. Het hof had de passende twijfels van [verweerder] bij zijn conformiteitsoordeel moeten betrekken. De enkele mededeling van [eiser] rechtvaardigt de verwachtingen van [verweerder] niet.
2.2 Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Dat is niet het geval wanneer de zaak, mede gelet op de aard ervan en de mededelingen die de verkoper erover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Aldus luidt de eerste volzin van art. 7:17 lid 2 BW. De tweede volzin werkt dit nader uit: de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen.
2.3.1 Of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Daartoe behoren eventuele mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan,(3) maar ook eventuele omstandigheden die de koper hebben (moeten) doen twijfelen of de zaak wel bepaalde eigenschappen bezit.
2.3.2 Dit laatste aspect stond centraal in HR 21 mei 2010, LJN BL8295, NJ 2010/275 (KTDC/Impro), waardoor het middel in de onderhavige zaak lijkt te zijn geïnspireerd. Deze zaak betrof verschillende koop- en distributieovereenkomsten ter zake van door KTDC te leveren 'Fuel Savers' (een product ter vermindering van brandstofgebruik en uitlaatgassen bij auto's). De koper, Impro, had het product laten testen (onder meer door TNO), waaruit bleek dat het product niet wezenlijk brandstofbesparend werkte, maar sloot toch met KTDC verdere overeenkomsten voor de levering ervan.
In feitelijke instanties werd vastgesteld, in de weergave van het oordeel van hof in rov. 3.5.2 van Uw arrest:
"Impro was ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend of had redelijkerwijs bekend kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver (in de woorden van de rechtbank een onvoorzichtig koper)."
Het hof oordeelde enerzijds dat sprake was van non-conformiteit, maar anderzijds dat de koper daarop gezien zijn hiervoor bedoelde bekendheid geen beroep kon doen. Uit het arrest van Uw Raad blijkt echter dat deze bekendheid van de koper een plaats krijgt in het kader van de beoordeling op de voet van artikel 7:17 lid 2 BW of sprake is van non-conformiteit.(4) Uw Raad overwoog:
"4.1.2. (...) Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, nr. C05/323, LJN BB 3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij met KTDC de tweede distributieovereenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting."
2.4 Denkbaar is dus dat de koper bekend was of redelijkerwijs had kunnen zijn met bepaalde feiten en omstandigheden die meebrengen dat hij moet twijfelen aan de aan- of afwezigheid van een bepaalde eigenschap van de zaak, met andere woorden dat op hem een onderzoeksplicht rust. Of op de koper een onderzoeksplicht rust, hangt af van de omstandigheden van het geval.(5) Daarbij geldt echter als uitgangspunt dat wanneer de verkoper mededelingen heeft gedaan over de eigenschappen van de zaak waarop de koper mocht afgaan,(6) de verkoper de koper niet kan tegenwerpen dat hij geen onderzoek heeft verricht.(7) Deze gedachte komt mutatis mutandis ook terug op het terrein van de dwaling(8) en de klachtplicht.(9)
2.5 Het middel veronderstelt (i) dat [verweerder] bij kennisname van de bestemmingsplanbepalingen heeft "vastgesteld, dat deze bepalingen niet duidelijk waren" (p. 3) respectievelijk dat hem "onduidelijkheden ... bij zijn onderzoek naar de bestemmingsplanbepalingen zijn gebleken" en (ii) dat dit "twijfels ... bij [verweerder] moet hebben opgeroepen" c.q. dat er "passende twijfels bij [verweerder]" waren (p. 5). Op die basis verwijt het middel het hof deze twijfels niet in zijn conformiteitsoordeel te hebben verdisconteerd.
2.6 [Verweerder] heeft niet betoogd dat de bestemmingsplanbepalingen onduidelijk waren zodat hij twijfelde of verhuur toegestaan was. Zijn standpunt was dat hem niet was gebleken dat verhuur verboden was en dat dit achteraf te wijten bleek te zijn aan onduidelijkheden in die bepalingen (zie MvG nrs. 4.3 en 4.4; schriftelijk pleidooi van [verweerder] d.d. 10 juli 2007 nr. 2.3, waaraan is gehecht diens dupliek in schriftelijk pleidooi d.d. 10 juli 2007 nr. 6).
[Eiser] heeft aangevoerd dat het bestemmingsplan op een voor [verweerder] essentieel punt onduidelijk was en dat dit bij hem twijfel had moeten wekken (MvA nr. 41) zodat hij bij een ambtenaar navraag had moeten doen (MvA nrs. 42 en 65).(10)
Het hof heeft niet vastgesteld, dat sprake was van onduidelijkheden in de bestemmingsplanbepalingen die [verweerder] bij kennisname daarvan hebben (moeten) doen twijfelen over de toelaatbaarheid van de verhuur.(11) Dit volgt ook niet noodzakelijkerwijs uit de bij 1.4 geciteerde verklaring van [verweerder] ter comparitie.
2.7 Het middel gaat hieraan voorbij. Het berust daarmee op een onjuiste lezing van het arrest en moet daarom falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.8 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het hof overweegt in rov. 4.10 dat een koper in beginsel mag afgaan op mededelingen van de verkoper, met name op punten waarvan de verkoper weet dat deze voor de koper van groot belang zijn. Nu in het onderhavige geval is komen vast te staan dat [eiser] wist dat de verhuur van de werkplaats voor [verweerder] van belang was, mocht [verweerder] op grond van de in rov. 4.9 onder (a) t/m (c) genoemde mededelingen en gedragingen van [eiser] redelijkerwijs verwachten dat de verhuur van de werkplaats legaal was (rov. 4.10 en 8.2-8.3). Het hof heeft de stelling verworpen dat op [verweerder] (al dan niet op grond van artikel 12 van de overeenkomst) een (verdergaande) onderzoeksplicht rustte.
Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat Oeremans de bestemmingsplanbepalingen heeft geraadpleegd en daaruit naar zijn verklaring niet heeft kunnen afleiden dat er niet verhuurd mocht worden. Voor het overige is het oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard en leent het zich daarom niet voor verdere toetsing in cassatie.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Artikel 12 van de overeenkomst houdt onder meer in dat de koper bekend is met het feit dat hij inzake het gekochte een onderzoeksplicht heeft en dat hij zelf inzage heeft moeten nemen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Aldus rov. 2.4 van het vonnis van 15 februari 2006
2 Rov. 4.13 van het arrest van 15 juli 2008 en rov. 12.1 van het arrest van 25 mei 2010.
3 HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstations I), rov 5.2.
4 Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot sub 4.7-4.11.
5 MvA II, Parl. Gesch. Inv., p. 125. Zie bijvoorbeeld HR 20 maart 2009, LJN BG8788, RvdW 2009/448 (Rebel/Resim) en voorts Asser-Hijma 5-I, nrs. 335 en 337; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 2012, nrs. 22 en 22b; Mon. BW B-65a (Wessels), 2010, nr. 33 (p. 42); Mon. BW B-65c (Van Velten), 2005, nr. 17.
6 De koper mag niet op elke mededeling afgaan. Vgl. bijvoorbeeld HR 18 april 1986, LJN AC9306, NJ 1986, 747 m.nt. G, waarin een verkopende makelaar had gezegd "dat bij zijn weten het onroerend goed niet in een bestemmingsplan viel''.
7 K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, p. 311; Asser-Hijma 5-I, nrs. 337, 346 en 346d; Mon. BW B-65a (Wessels), 2010, nr. 33 (p. 36-37); G.T. de Jong in: W.D. Kolkman, L.C.A. Verstappen (hoofdred.), Handboek registergoederenrecht, Zutphen: Walburg Press 2010, p. 313; GS Bijzondere overeenkomsten (M.M. van Rossum), art. 7:17, aant. 1 sub f en 4; P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2008, nrs. 30 en 65; P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2004, p. 51-52.
8 Niettegenstaande enige discussie in de literatuur over de vraag of in dit verband het conformiteitskader en het dwalingskader geheel gelijk kunnen worden behandeld. Zie voor een recent overzicht daarvan K.J.O. Jansen, a.w., p. 311-315.
9 Vgl. in het kader van art. 7:23 lid 1 BW HR 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 ([A]/[B] en [C] Tankstations II): "3.3.2 (...) Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte."
10 Het middel wijst op p. 3 voorts op hetgeen [eiser] heeft gesteld in zijn MvA nrs. 2, 20, 24, 41, 42 en 65.
11 Anders dan het middel op p. 3 lijkt te veronderstellen, heeft de rechtbank in rov. 4.1 geoordeeld dat het voor rekening van [verweerder] dient te blijven dat hij bij een ambtemaar geen navraag heeft gedaan.