Conclusie
Zaaknummer: 10/05434
mr. Wuisman
roldatum: 20 april 2012
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot casssatie,
advocaat : mr. K. Aantjes;
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaten: mrs. D.M de Knijff en A. van Staden ten Brink.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) heeft bij schriftelijke overeenkomst van 17 maart 2003 van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) de aan laatstgenoemde toebehorende verzekeringsportefeuille gekocht voor een bedrag van € 2000,-. De portefeuille bestond voor het grootste deel uit bij Avéro Achmea lopende (levens)verzekeringen. In artikel 2 van Pro deze overeenkomst is bepaald: "Kopende partij kan geen verplichtingen claimen bij de verkopende partij. Deze verplichtingen kunnen financieel zijn (terugboekrisico((2))), maar ook een ander karakter hebben. Na overdracht van de portefeuille vervallen alle verplichtingen van de verkoper." Op dezelfde datum is met betrekking tot de portefeuille, voor zover bestaande uit de bij Avéro Achmea ondergebrachte levensverzekeringen, een zogeheten 'Lusten en lastenverklaring' getekend, waarvan de strekking dezelfde is als de zojuist geciteerde bepaling.
(ii) Op 3/9 april 2003 is er door Avéro Achmea en [verweerder] een Akte van intermediairovereenkomst ondertekend inzake de bemiddeling tegen provisie door laatstgenoemde bij het tot stand brengen van verzekeringen voor eerstgenoemde. Er is tussen beiden bovendien een rekening-courant verhouding tot stand gebracht. Verder heeft Avéro Achmea de bij haar op naam van [eiser] staande verzekeringsportefeuille overgeboekt naar [verweerder].
(iii) Sedert april 2003 vertoont de rekening-courant een negatief saldo ten laste van [verweerder]. Bij brief van 3 december 2003 is [verweerder] door Avéro Achmea gesommeerd om het negatieve saldo per 30 november 2003 van € 22.180,39 te voldoen.
(iv) [Verweerder] heeft bij brieven van 1 december 2003 zijn raadsman de koopovereenkomst van 17 maart 2003 met [eiser] en de intermediairovereenkomst van 3/9 april 2003 met Avéro Achmea wegens misbruik van omstandigheden en/of dwaling buitengerechtelijk doen vernietigen.
(v) [Eiser] heeft bij brief van 29 december 2003 [verweerder] gesommeerd de koopprijs voor de overgenomen portefeuille, vermeerderd met wettelijke rente, te voldoen.
1.2 Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V. heeft [verweerder] bij dagvaarding van 19 mei 2004 bij de rechtbank 's-Gravenhage aangesproken tot voldoening van de rekening-courant schuld van inmiddels € 31.533,89, te vermeerderen met wettelijke rente. Bij exploot van 6 oktober 2004 heeft [verweerder] [eiser] met toestemming van de rechtbank in vrijwaring opgeroepen. Hij vordert [eiser] te veroordelen tot voldoening aan hem van al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak wordt veroordeeld. In de vrijwaringzaak voert hij kort weergegeven aan, dat [eiser] bij het sluiten van de koopovereenkomst geen juiste voorstelling van de deugdelijkheid van de verzekeringsportefeuille heeft gegeven en misbruik heeft gemaakt van zijn onervarenheid op het vlak van levensverzekeringsovereenkomsten, zodat de koopovereenkomst met recht buitengerechtelijk is vernietigd wegens bedrog, misbruik van omstandigheden en/of dwaling.
[Eiser] heeft de vordering van [verweerder] bestreden en in reconventie een veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van de koopprijs, vermeerderd met wettelijke rente.
1.3 Bij vonnis van 30 maart 2005 wijst de rechtbank in de hoofdzaak de vordering van Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V. toe.
In de vrijwaringszaak wijst de rechtbank de vorderingen van [verweerder] af, die van [eiser] toe. De door [verweerder] aangevoerde gronden voor de buitengerechtelijke vernietiging acht de rechtbank niet genoegzaam onderbouwd.
1.4 [Verweerder] komt van het vonnis van de rechtbank, voor zover in de vrijwaringzaak gewezen, in beroep bij het hof te 's-Gravenhage. Hij bestrijdt het vonnis met zeven grieven, waartegen [eiser] verweer voert.
Het hof spreekt op 15 mei 2007 een tussenarrest uit. Daarin besluit het hof eerst het beroep van [verweerder] op dwaling te onderzoeken. Indien er, anders dan door [eiser] gesteld, ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst geen sprake was van een deugdelijke, goed lopende portefeuille in relatie tot de koopsom van € 2000,-, dan doet [verweerder], aldus het hof, terecht een beroep op dwaling. Het hof geeft te kennen dienaangaande voorlichting van een deskundige nodig te achten, formuleert met het oog daarop aan de deskundige(n) te stellen vragen en verzoekt partijen om zich over die vragen en de te benoemen deskundige(n) uit te laten. Na een gehouden comparitie van partijen benoemt het hof bij tussenarrest van 17 juli 2007 de door partijen voorgestelde deskundige en draagt deze op de in rov. 3 van het tussenarrest opgenomen vragen te beantwoorden. De deskundige deponeert zijn rapport op 21 augustus 2008. Hij concludeert onder meer dat zich bij de in geschil zijnde portefeuille een twee maal zo hoog terugboekingsrisico voordeed dan in een gemiddelde 'normale' assurantieportefeuille en dat er geen sprake was van een deugdelijke, goed lopende verzekeringsportefeuille. Nadat ieder van de partijen nog met een memorie op het deskundigenrapport heeft gereageerd, spreekt het hof op 27 juli 2010 het eindarrest uit. Op basis van het deskundigenrapport komt het hof tot de slotsom dat bij het aangaan van de koopovereenkomst op 17 maart 2003 er geen sprake was van een deugdelijke, goed lopende portefeuille in relatie tot de koopsom en dat derhalve [verweerder] terecht de vernietiging van die overeenkomst wegens dwaling (artikel 6:228 lid Pro 1, aanhef en sub a, BW) heeft ingeroepen. Het hof vernietigt daarop het bestreden vonnis van de rechtbank zowel in conventie en als in reconventie. Voorts veroordeelt het hof in conventie [eiser] om aan [verweerder] te vergoeden hetgeen deze krachtens het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak aan Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V. heeft moeten voldoen, terwijl het hof in reconventie de vordering van [eiser] alsnog afwijst.
1.5 Bij exploot van 27 oktober 2010 is [eiser] van het tussenarrest van 15 mei 2007 en het eindarrest van 27 juli 2010 in cassatie gekomen. Na de conclusie van antwoord van de [verweerder] tot verwerping van het cassatieberoep, heeft ieder van de partijen het in cassatie ingenomen standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] repliceert nog.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn in de cassatiedagvaarding twee cassatiemiddelen voorgedragen.
Cassatiemiddel I
2.2 In cassatiemiddel I wordt geklaagd over het passeren door het hof in het tussenarrest van 15 mei 2007 van het bewijsaanbod van [eiser] in zijn memorie van antwoord sub 40. Dat bewijsaanbod had betrekking op de stellingen 10 t/m 18 van diens memorie van antwoord, welke stellingen onder meer inhielden dat [eiser] tijdens besprekingen op 18 en 25 februari 2003 aan [verweerder] inzage in de gehele verzekeringsportefeuille had gegeven, met hem de inhoud en kwaliteit van de portefeuille met [verweerder] had doorgenomen en ook de achterstandsoverzichten, de rekening-courant verhouding met Avéro Achmea en de terugboekrisico's had doorgesproken etc., maar ook dat het aantal polissen, waaraan op 25 februari 2003 een terugboekrisico kleefde, zeer gering was en dat aan [verweerder] dan ook terecht is gezegd dat de portefeuille deugdelijk en goed was, zeker in relatie tot de koopprijs. Het hof had [eiser] tot bewijslevering van deze stellingen moeten toelaten, want er is geen ruimte meer voor honorering van het beroep van [verweerder] op dwaling indien de stellingen voor bewezen moeten worden gehouden.
2.3 De klacht treft geen doel en daarmee ook niet cassatiemiddel I.
Op zichzelf wordt in het cassatiemiddel niet als onjuist bestreden het oordeel van het hof in rov. 9 dat, indien komt vast te staan dat, anders dan [eiser] heeft gesteld en [verweerder] op grond van de mededelingen van hem heeft mogen aannemen, bij het aangaan van de overeenkomst geen sprake was van een deugdelijke, goed lopende portefeuille in relatie tot de koopsom, dan de overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen onder invloed van dwaling aan de zijde van [verweerder]. Met dit oordeel geeft het hof te kennen dat, voordat over het beroep op van [verweerder] op dwaling kan worden beslist, bewijslevering dient plaats te vinden ten aanzien van de stellingen van [eiser], voor zover zij inhouden dat aan [eiser] terecht is gezegd dat de portefeuille deugdelijk en goed was, zeker in relatie tot de koopprijs. In zoverre volgt het hof [eiser] ook in zijn in zijn bewijsaanbod besloten liggende opvatting dat bewijslevering geboden is. Dat het hof vervolgens niet [eiser] in de gelegenheid stelt om door hem zelf vergaard bewijsmateriaal aan te leveren maar de voorkeur geeft aan voorlichting door een deskundige, behoort tot de aan de feitenrechter toekomende vrijheid om in het concrete geval de wijze van waarheidsvinding te bepalen. Overigens behield [eiser] de vrijheid om eventueel naar aanleiding van het deskundigenbericht nog met door hem zelf uitgezocht en vergaard bewijsmateriaal te komen.
Cassatiemiddel II
2.4 In cassatiemiddel II worden klachten tegen het eindarrest aangevoerd. Zij betreffen allen de beoordeling van het hof van het op 21 augustus 2008 bij het hof gedeponeerde deskundigenrapport. De klachten zien vooral op de motivering van die beoordeling.
2.5 Omtrent de mate waarin de rechter zijn beslissing om de bevindingen van de door hem benoemde deskundige(n) wel of niet te volgen dient te motiveren, overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4.5 van zijn arrest van 9 december 2011 onder meer het volgende: "Voorop gesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe de deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken." ((3))
onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4
2.6 De klacht komt hierop neer dat het hof in rov. 6 op niet deugdelijke gronden heeft geoordeeld dat het in het feit dat [verweerder], hoewel er 243 op naam van Avéro Achmea staande polissen waren en de portefeuille ook nog ongeveer 50 polissen bij ARAG en enkele andere maatschappijen omvatte, aan de deskundige 201 dossiers heeft gegeven, geen aanleiding heeft gevonden om het deskundigenbericht en de daarin vervatte conclusies van de deskundige terzijde te stellen.
2.7 In rov. 6 oordeelt het hof: "Niet duidelijk is waardoor dit verschil wordt veroorzaakt, maar voor de deskundige is deze omstandigheid geen reden geweest om zich te onthouden van een oordeel over de door [verweerder] overgenomen portefeuille. De deskundige heeft klaarblijkelijk de door [verweerder] afgegeven dossiers, in relatie tot de financiële gegevens inzake door Avéro Achmea betaalde provisie en terugboekingen, voldoende representatief geacht om een gefundeerd oordeel over de door [eiser] verkochte portefeuille te kunnen geven."
2.8 Uit blz. 10 van het deskundigenrapport blijkt dat het de deskundige duidelijk is geweest dat hem niet de gegevens van alle van de gekochte portefeuille deel uitmakende polissen zijn verstrekt. Niettemin heeft de deskundige de in zijn rapport vermelde conclusies met betrekking tot die portefeuille getrokken. Op grond van de bij de deskundige aanwezig te achten deskundigheid heeft het hof mogen aannemen dat deze het ondanks de incompleetheid van de aangereikte gegevens verantwoord heeft geacht om op basis van de wel verstrekte gegevens tot de in het rapport vermelde conclusies te komen. Dit geldt te meer omdat [eiser], zoals het hof ook in rov. 6 opmerkt, in zijn memorie na deskundigenbericht van 16 december 2008 niet nader onderbouwt waarom de incompleetheid van de door [verweerder] aan de deskundige verstrekte gegevens niet de door de deskundige getrokken conclusies toeliet.
onderdelen 2.5 en 2.6
2.9 In rov. 7 geeft het hof te kennen zich te verenigen met het bevestigende antwoord van de deskundige op de eerste hem gestelde vraag of bij het aangaan van de koopovereenkomst de overgenomen portefeuille een hoger risico van terugboekingen kende dan normaal. Deze instemming met het antwoord op de eerste vraag wordt in onderdeel 5 als onvoldoende gemotiveerd beschouwd in het licht van de reactie van [eiser] op dat antwoord in diens memorie na deskundigenbericht, sub 4.
2.10 De reactie van [eiser] in diens memorie na deskundigenbericht op het antwoord op de eerste vraag draagt een zeer globaal karakter. Tegen die achtergrond kon het hof bij het overnemen van het antwoord op de eerste vraag volstaan met een verwijzing naar de uiteenzettingen van de deskundigen in de §§ 3.3. en 3.4 van zijn rapport.
onderdeel 2.6
2.11 De tweede vraag, te weten hoeveel hoger dan normaal het terugboekrisico bij de overgenomen portefeuille was, beantwoordt de deskundige met twee maal zo hoog als in een gemiddelde 'normale' assurantieportefeuille. Achter dit antwoord schaart het hof zich in rov. 8. In onderdeel 2.6 wordt hiertegen aangevoerd dat:
a. het hof miskent dat een terugboekrisico als zodanig inherent is aan de soort polis en dat het erom moet gaan of de overgedragen polissen reeds in zich hadden dat zich een hoog (of hoger dan normaal) terugboekrisico verwezenlijkte;
b. door [eiser] met cijfermatige gegevens is aangegeven (memorie na deskundigenbericht, sub 5) dat en waarom bij de overgenomen portefeuille het terugboekrisico 3.82% heeft bedragen;
c. het niet aangaat om als referteperiode voor de bepaling van de hoogte van het terugboekrisico aan te houden de periode 2003 tot oktober 2007, want in die periode heeft [verweerder] nagelaten de portefeuille op een passende wijze te beheren, hetgeen tot verlies of verval van polissen heeft geleid.
2.12 Nog daargelaten dat de bedoeling van de onder a weergegeven uitlating niet echt duidelijk is, mist zij bovendien feitelijke grondslag. Het hof vermeldt dat de deskundige in aanmerking heeft genomen dat de onderhavige portefeuille vooral bestaat uit verzekeringen in de lijfrentesfeer en dat daarom het terugboekrisico relatief hoog is.
2.13 De onder b genoemde referte van [eiser] aan het percentage van 3.8% mist relevantie. Het percentage heeft betrekking op de periode voorafgaande aan de koop/ verkoop van de verzekeringsportefeuille. Van meer belang is echter welk terugboekrisico nog aan de portefeuille na de koop/verkoop heeft gekleefd. Dat het hof in rov. 8 een periode tot oktober 2007 in aanmerking neemt, is dan ook niet onjuist.
2.14 Wat de onder c samengevatte stellingen van [eiser] inzake het beheer van [verweerder] van de portefeuille na de overname daarvan betreft, [eiser] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht dat beheer bij het becommentariëren van het antwoord van de deskundige op vraag 2 niet ter sprake gebracht. Voor het hof bestond er dan ook geen aanleiding om in rov. 8 de stellingen inzake dat beheer mede in zijn beoordeling te betrekken. Het hof gaat overigens op die kwestie wel aan het slot van rov. 11 nader in.
onderdeel 2.7
2.15 In onderdeel 2.7 wordt bestreden dat het hof de door de deskundige naar aanleiding van vraag 3 bereikte conclusie overneemt dat bij het aangaan van de koopovereenkomst op 17 maart 2003 geen sprake was van een deugdelijke, goedlopende verzekeringsportefeuille.
2.16 Indien beoogd is in de eerste volzin van onderdeel 2.7 erover te klagen dat het hof bij de beoordeling van de vraag of bij het aangaan van de koopovereenkomst op 17 maart 2003 wel of niet sprake was van een deugdelijke, goedlopende verzekeringsportefeuille niet de periode 2000 tot maart 2003 heeft aangehouden faalt de klacht. Het hof volgt te dezen de deskundige en deze neemt blijkens blz. 28 van zijn rapport bij de beantwoording van vraag 3 factoren in aanmerking uit genoemde periode. Gelet hierop mist relevantie de opmerking in de tweede volzin van onderdeel 2.7 dat [verweerder] na de overname geen enkele nieuwe polis heeft afgesloten.
2.17 Onderdeel 2.7 bevat voor het overige niet iets wat de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 9 aantoont.
onderdeel 2.8
2.18 Het hof houdt in rov. 10 de negatieve intrinsieke waarde van de overgenomen verzekeringsportefeuille per 17 maart 2003 aan zoals door de deskundigen in het kader van de vierde vraag berekend (-/- € 23.6000). Bij de berekening van die intrinsieke waarde is de deskundige uitgegaan van een schatting van de onverdiende afsluitprovisie ten tijde van de overname (15% van € 157.444,-; zie blz. 19 en 20 van het deskundigenbericht). In zijn memorie na deskundigenbericht, sub 7, heeft [eiser] aangevoerd dat de deskundige ten onrechte van een schatting van de onverdiende afsluitprovisie is uitgegaan; de gegevens voor een precieze berekening waren voorhanden en zouden tot een bedrag van € 65.657,97 hebben geleid.
2.19 Onderdeel 2.8 bevat de klacht, kort gezegd, dat het hof niet ingaat op het betoog van [eiser] in de memorie na deskundigenbericht, sub 7, dat niet met een schatting van de onverdiende afsluitprovisie gewerkt had mogen worden. Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 10 wijst het hof op de opmerking van de deskundige in zijn rapport dat partijen niet in staat waren om aan de deskundige een overzicht te verstrekken van onverdiende provisie per 17 maart 2003 en dat hij daarom ertoe is overgegaan een schatting van die provisie te maken. In rov. 10 wijst het hof er bovendien op dat en waarom het door [eiser] opgevoerde bedrag van € 65.657,97 aan onverdiende afsluitprovisie onjuist is.
onderdeel 2.9
2.20 In onderdeel 2.9 wordt het hof verweten in zijn beschouwingen niet te hebben betrokken dat, zelfs indien het beroep op dwaling gegrond zou zijn te achten, [verweerder] niet van [eiser] kan vorderen om aan hem te vergoeden wat hij aan Avéro Achmea heeft moeten voldoen, nu [verweerder] vanwege verwaarlozing van de portefeuille eigen schuld heeft aan de ontstane schade.
2.21 De klacht faalt omdat zij betrekking heeft op een verweer dat niet eerder gevoerd is en derhalve ook door het hof niet in zijn beschouwingen had hoeven te worden betrokken. Weliswaar heeft [eiser] betoogd dat [verweerder] de verzekeringsportefeuille na de overname heeft verwaarloosd - zie de memorie van antwoord, sub 27 t/m 33; pleitnota in appel van mr. Dijkers, blz. 6 t/m 8; memorie na deskundigenbericht d.d 16 december 2008, sub 8 -, maar dat betoog strekte er steeds toe dat [eiser] aan [verweerder] niet een ondeugdelijke verzekeringsportefeuille heeft verkocht. Pas na de overname is die portefeuille als gevolg van verwaarlozing door [verweerder] achteruitgegaan. Het beroep van [eiser] op verwaarlozing van de portefeuille door [verweerder] stond, anders gezegd, steeds in het teken van het bestrijden van het beroep van [verweerder] op dwaling en is niet gedaan om bij gegrondbevinding van dat beroep toch een afwijzing te verkrijgen van de vordering van [verweerder] om [eiser] te veroordelen hem te vergoeden hetgeen hij aan Avéro Achmea heeft te betalen. In cassatie is geen ruimte om het beroep op verwaarlozing van de portefeuille door [verweerder] voor het eerst in deze context te plaatsen.
onderdeel 2.10
2.22 Onderdeel 2.10 bouwt geheel voort op de eerdere onderdelen en deelt bijgevolg het lot daarvan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn ontleend aan § 1 van het vonnis d.d.30 maart 2005 van de rechtbank ´s-Gravenhage.
2. Het terugboekrisico ziet op het risico dat een afsluitprovisie die de tussenpersoon voor een aangebrachte verzekering reeds van de verzekeringsmaatschappij heeft ontvangen, voor een gedeelte moet terugbetalen, omdat de betrokken verzekering voortijdig beëindigd wordt. Zie in dit verband ook blz. 19, sub § 3.3.4 van het in appel uitgebrachte deskundigenbericht.
3. HR 9december 2011, LJN BT2921. Zie in dit verband ook HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011, 311, rov. 3.4.3.