Conclusie
Zaaknr. 11/01993
Mr. A. Hammerstein
Zitting 13 april 2012
Conclusie inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
adv.: mr. A.L.C.M. Oomen
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. JPMI Nederland B.V.
4. Kvasir B.V.
5. Uth Praktijk B.V.
6. Tulp B.V.
7. [Verweerster 7]
8. Boewoo B.V.
9. Winea B.V.
10. Västra Silen B.V.
11. Panoplia B.V.
verweerders in cassatie
adv.: mr. J.A.M.A. Sluysmans
Volgens eiseres tot cassatie, verder te noemen [eiseres], is verweerder in cassatie onder 1, [verweerder 1], toerekenbaar tekortgeschoten in zijn werkzaamheden als advocaat die haar bijstond met betrekking tot haar inschrijving op een openbare aanbesteding. [Eiseres] verwijt hem te hebben nagelaten tijdig (binnen de 'Alcateltermijn') rechtsmaatregelen te nemen en haar op de mogelijkheid daarvan te wijzen. De rechtbank en het hof hebben de schadevordering tegen hem en zijn kantoor afgewezen, in hoofdzaak omdat, ook al zou [verweerder 1] tijdig in actie zijn gekomen, rechtsmaatregelen niet tot succes zouden hebben geleid: dus bij gebreke van een oorzakelijk verband. In cassatie gaat het in de kern over de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat [eiseres] bij de aanbesteding een ongeldige aanbieding heeft gedaan.
1 Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1 [Eiseres] is een onderneming die zich onder meer toelegt op industriële dienstverlening, waaronder overslag en handling van bulkgoederen.
1.1.2 [Verweerder 1] is advocaat. Hij was in de voor deze procedure relevante periode werkzaam bij verweerster in cassatie sub 2. Verweersters in cassatie sub 3 tot en met 11 waren in die periode de vennoten van verweerster in cassatie sub 2.
1.1.3 Essent Energie Productie B.V. (hierna: Essent) heeft als opdrachtgever een opdracht onder de naam 'Aanneming Handling Brand-Hulp en Reststoffen' aanbesteed. Deze opdracht is op 19 februari 2007 aangekondigd en het betreffende bestek is op de markt gebracht.
1.1.4 [Eiseres] heeft op 18 juni 2007 ingeschreven op de aanbesteding. Essent heeft [eiseres] bij brief van 6 september 2007 laten weten dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund.
1.1.5 [Eiseres] heeft zich daarop gewend tot [verweerder 1] voor juridisch advies. [Verweerder 1] heeft namens [eiseres] bij brieven van 11 september 2007 en 17 september 2007 aan Essent uitleg gevraagd, bezwaar gemaakt en herbeoordeling verzocht. In oktober 2007 heeft [verweerder 1] bij de rechtbank Arnhem een verzoekschrift strekkende tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ingediend. Dit verzoek is niet ingewilligd.
1.1.6 Essent heeft zich bij brief van 9 november 2007, onder verwijzing naar een bespreking met [eiseres] op 1 november 2007, op het standpunt gesteld dat de aanbieding van [eiseres] ongeldig is.
1.2 [Eiseres] heeft verweerders in cassatie (hierna ook: [verweerder] c.s) gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en, kort weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder 1] en de maatschap jegens [eiseres] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen en dat verweerders in cassatie jegens [eiseres] aansprakelijk zijn(2) voor de door haar ten gevolge daarvan geleden en te lijden schade. Voorts heeft [eiseres] gevorderd dat verweerders in cassatie worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, met rente, op te maken bij staat, en dat zij worden veroordeeld in de kosten van het geding. [Eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt, omdat hij heeft nagelaten binnen de zogenoemde Alcateltermijn van vijftien dagen na de brief van Essent van 6 september 2007 aan Essent mede te delen dat een rechtsmiddel tegen de bij de brief kenbaar gemaakte beslissing zal worden aangewend en voorts heeft nagelaten [eiseres] te wijzen op de gevolgen van het ongebruikt laten verstrijken van die termijn.
[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Bij vonnis van 11 februari 2009 heeft de rechtbank [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen voor zover ze gericht zijn tegen [verweerder 1](3) en heeft de rechtbank de overige vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog voor zover in cassatie van belang:
"4.2. De aankondiging, het offerteverzoek (de zogenaamde 'Request for proposal'), en het bestek, bevatten de aan de inschrijving gestelde eisen. In casu zijn door Essent bij haar offerteverzoek d.d. 29 mei 2007 duidelijk de kaders van de aanbesteding geformuleerd. Aangegeven wordt op welke wijze ingeschreven dient te worden en wat de sanctie is als daarvan wordt afgeweken. (..)(4)
4.3. Daarnaast heeft [eiseres], anders dan expliciet verzocht, een aanbieding gedaan waarbij de gevraagde dienstverlening wordt uitgevoerd met een haar in eigendom toebehorende kraan. In bijlage E van haar inschrijving vermeldt [eiseres] dat de aanbieding gebaseerd is op het gebruik van een nieuwe overslagkraan, terwijl in het bestek is gevraagd een aanbieding te doen waarbij de gevraagde dienstverlening moet worden uitgevoerd met twee bij Essent aanwezige loskranen. De rechtbank verwijst daarbij naar hetgeen is vermeld in paragraaf 6.1. van het bestek. Ook uit de aankondiging onder II.1.5 blijkt duidelijk dat het gaat om een opdracht waarbij de bij Essent aanwezige assets voor los-, op- en overslagactiviteiten moeten worden bediend. Nu de aanbieding van ([eiseres])(5) niet besteksconform is, dient zij gelet op hetgeen in artikel 2.25.1 ARW 2005 is bepaald, ook op die grond aangemerkt te worden als ongeldig.
4.4. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de aankondiging, het bestek en de offerteaanvraag voldoende duidelijk waren omtrent de betreffende eisen zodat niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel. Ook van schending van de beginselen van motivering en gelijke behandeling is niet gebleken. Laatstgenoemd beginsel dat de aanbesteder jegens alle inschrijvers in acht moet nemen verplicht hem zelfs om strikt de hand te houden aan de in het bestek gestelde inhoudelijke eisen.
Uit het vorenstaande volgt dat aan die inhoudelijke eisen door [eiseres] niet volledig is voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat hoogstwaarschijnlijk is dat de voorzieningenrechter, indien door [eiseres] een kort geding was aangespannen, had geoordeeld dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig was.
Het feit dat geen kort geding aanhangig is gemaakt kan derhalve niet geacht worden nadelig te zijn geweest voor [eiseres]. De door [eiseres] aangevoerde grond voor wanprestatie door de maatschap jegens haar wordt dan ook niet aanwezig geacht."
1.4 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2010 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen [verweerder 1](6) en het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2009 bekrachtigd.
1.5 [Eiseres] heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 21 december 2010. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [verweerder] c.s. hebben van dupliek gediend.
2 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding bestaat uit de middelen I-IV. Middel IV is onderverdeeld in de onderdelen I-III. Het cassatieberoep is gericht tegen de volgende overwegingen:
"3.8 Het oordeel van de rechtbank komt er onder meer op neer dat de mogelijkheid dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van het niet aanspannen van het kort geding, niet aannemelijk is geworden.
Er bestaat dan geen aanleiding voor een verwijzing naar een schadestaat procedure en [eiseres] heeft in zo'n geval ook geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht, die gelet op haar stellingen zijn geformuleerd om de aansprakelijkheid van de maatschap vast te stellen met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding in de schadestaat procedure.
Bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht kan dus in deze hoofdprocedure niet, zoals [eiseres] kennelijk bepleit, worden geabstraheerd van hetgeen zou zijn gebeurd indien [verweerder 1] namens [eiseres] een kort geding tegen Essent had aangespannen.
(..)
3.13 [Eiseres] heeft naar aanleiding hiervan aangevoerd dat in het bestek niet bindend is voorgeschreven op welke wijze en met welke machines de werkzaamheden dienen te worden verricht en dat het bestek met name geen verplichting bevat de werkzaamheden uit te voeren met de twee aanwezige loskranen. Eventuele onduidelijkheden in het bestek mogen niet ten nadele van de inschrijvers uitwerken.
3.14 Het hof kan [eiseres] hierin niet volgen.
Voor de werkzaamheden ten behoeve het lossen van kolen staat in artikel 6.1 van het bestek dat het gaat om
'Het bedienen van de twee aanwezige loskranen incl. alle kolen transportinstallaties nodig voor het vullen van de kolendag-bunkers'.
In artikel II.1.5 van de aankondiging van opdracht staat dat het gaat om 'bedienen assets voor los, op- en overslag activiteiten' en in artikel II.1.9 van de aankondiging van opdracht staat:
'Varianten worden geaccepteerd: Neen'
3.15 Gelet op deze inschrijvingsvoorwaarden die voor alle inschrijvers op gelijke wijze gelden, is het hof van oordeel dat het lossen van kolen moest worden uitgevoerd met de twee bij Essent aanwezige loskranen en dat het inzetten van een andere, eigen kraan van [eiseres] niet was toegestaan. Deze bepalingen, bezien in onderling verband en samenhang, zijn niet voor andere uitleg vatbaar en waren dus niet onduidelijk.
De stelling van [eiseres] dat Essent nooit kenbaar heeft gemaakt dat de inschrijving met de eigen kraan (E-crane) van [eiseres] ongeldig zou zijn en dat Essent zelfs schriftelijk heeft geïnformeerd naar de prijs per ton geloste kolen indien Essent de investering in de E-crane zou doen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel, kon Essent de (eenduidige) inschrijvingsvoorwaarden immers niet eenzijdig wijzigen. De stelling van [eiseres] dat zij in Bijlage B de kosten van manuren per categorie werkzaamheden heeft vermeld, leidt niet tot de conclusie dat de aanbieding besteksconform was, nu deze aanbieding was gericht op het gebruik van de eigen kraan van [eiseres].
Voor zover [eiseres] ondanks de duidelijke inschrijvingsvoorwaarden aan de betekenis daarvan twijfelde, had zij Essent om opheldering moeten vragen. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening.
Ook de stelling van [eiseres] dat het om een innovatief bestek gaat, kan haar niet baten, omdat zij deze stelling onvoldoende concreet heeft toegelicht.
3.16 Een en ander leidt reeds tot de conclusie dat de voorzieningenrechter, indien [verweerder 1] namens [eiseres] een kort geding tegen Essent aanhangig had gemaakt, had behoren te beslissen tot afwijzing van de vordering van [eiseres] op de grond dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig was.
3.17 [Eiseres] heeft nog gesteld dat haar belangen bij de gunning zó groot waren dat zij, ook al zou de voorzieningenrechter hoogstwaarschijnlijk hebben geoordeeld dat de inschrijving ongeldig was, toch zou hebben besloten tijdig een kort geding aanhangig te maken, omdat de kosten verbandhoudende met een kort geding procedure in het niet vallen bij de belangen van [eiseres] bij een gunstig oordeel van de voorzieningenrechter.
3.18 Deze stelling stuit reeds af op hetgeen hiervoor onder 3.15 en 3.16 is overwogen. De voorzieningenrechter had de vordering van [eiseres] behoren af te wijzen. [Eiseres] heeft dus geen schade geleden als gevolg van het niet aanhangig maken van een kort geding.
3.19 Nu de mogelijkheid van schade door het niet aanhangig maken van een kort geding niet aannemelijk is geworden en verwijzing naar de schadestaat procedure derhalve niet aan de orde is, heeft [eiseres], gelet op hetgeen in dit verband onder 3.8 is overwogen, geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht.
Bij deze stand van zaken behoeft niet meer te worden ingegaan op het debat tussen partijen óf [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt, welke stelling van [eiseres] wel degelijk door de maatschap is bestreden."
2.2 Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar beroep tegen [verweerder 1]. Tegen dit oordeel is geen klacht aangevoerd. Dit betekent dat [eiseres] ook in cassatie niet kan worden ontvangen in haar beroep tegen [verweerder 1].
2.3 [Eiseres] heeft gesteld dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt door (i) niet tijdig een rechtsmiddel in te stellen tegen de beslissing van Essent van 6 september 2007 en (ii) na te laten erop te wijzen wat de gevolgen zijn van het ongebruikt laten verstrijken van de termijn van vijftien dagen daarna. [Eiseres] gaat in deze procedure kennelijk uit van de gedachte dat het laten verstrijken van de termijn al een beroepsfout is, en dat vervolgens alleen nog beoordeeld behoeft te worden of zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Dit lijkt mij een onjuiste benadering. In dit geval gaat het niet alleen om het ongebruikt laten verstrijken van een termijn of het verzuim om een rechtsmiddel in te stellen. De te beantwoorden vraag is of [verweerder 1] aan [eiseres] het advies had moeten geven van dit rechtsmiddel gebruik te maken. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord als het gebruik van dit rechtsmiddel niet tot enig resultaat had kunnen leiden. De rechtbank heeft nog geoordeeld dat hoogstwaarschijnlijk is dat de inschrijving van [eiseres] door de voorzieningenrechter als ongeldig zou zijn beschouwd. Het hof heeft op dit punt een stellig oordeel gegeven in rov. 3.16. Als dit oordeel stand houdt, kan [eiseres] geen schade hebben geleden. De klachten van middel IV missen dan belang.
2.4 Het oordeel van het hof dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig was, berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het bestek en van de aanbieding van [eiseres]. Het hof achtte de desbetreffende bepalingen niet voor een andere uitleg vatbaar dan dat het lossen van de kolen moest worden uitgevoerd door het inzetten van twee bij Essent aanwezige loskranen. Volgens het hof was de aanbieding van [eiseres] gebaseerd op het gebruik van een eigen kraan en voldeed zij daarom niet aan het bestek(8). Het hof was klaarblijkelijk van oordeel dat de tekst van de voorwaarden in onderling verband en samenhang gezien op dit punt volstrekt duidelijk was en dat ook de aanbieding van [eiseres] slechts inhield dat het werk met haar (eigen) kraan zou worden uitgevoerd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting(9) en is niet onbegrijpelijk. Aan de beantwoording van de vraag of [eiseres] haar aanbieding mocht verduidelijken, kon het hof alleen toekomen als de aanbieding geldig was. Het hof is aan de hand van een juiste uitlegmaatstaf tot het oordeel gekomen dat de aanbieding niet geldig was. Reeds daarop stuiten de middelen I en II af.
2.5 In het oordeel van het hof ligt besloten dat Essent niet behoefde in te gaan op de mondelinge toelichting die [eiseres] op haar inschrijving heeft gegeven en op de schriftelijke toelichting in haar brief van 4 maart 2008(10). Het hof achtte de voorwaarden duidelijk en transparant. Ook de inschrijving van [eiseres] was slechts voor één uitleg vatbaar. Zij mocht haar inschrijving niet door een latere verduidelijking wijzigen.(11) In de bodemprocedure van [eiseres] tegen Essent is ook aldus beslist door de rechtbank en het hof.(12) Ook op deze grond kunnen de middelen I en II niet tot cassatie leiden.
2.6 Het hof oordeelde (aan het slot van zijn rov. 3.15) dat de stelling van [eiseres] dat het om een "innovatief bestek" gaat, haar niet kan baten omdat zij deze stelling onvoldoende concreet heeft toegelicht. Het oordeel dat deze stelling onvoldoende concreet is toegelicht berust op een uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk gelet op de zeer summiere omschrijving in de memorie van grieven onder 7.2 e.v., waarnaar [eiseres] verwijst: "Een innovatief bestek laat zich omschrijven als een bestek waarbij wordt gewerkt met een adequate omschrijving van functionele voorschriften en specificaties en de exacte technische invulling daarvan wordt overgelaten aan de inschrijvende marktpartijen (..)". Met het oordeel dat de stelling [eiseres] niet kan baten heeft het hof m.i. tot uitdrukking gebracht dat de desbetreffende stelling van [eiseres] niet voor juist kan worden gehouden. De klacht aan het slot van middel III onder 7 mist dus feitelijke grondslag.
2.7 Bij deze stand van zaken heeft - als gezegd - middel IV geen belang. Ik meen dat deze klachten ook moeten falen, omdat het hof de stelling van [eiseres] dat zij een juiste inschrijving heeft gedaan heeft verworpen en daarmee de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft geacht. Uit het voorgaande volgt ook al dat het hof geen essentiële stellingen van [eiseres] onbehandeld heeft gelaten. Het hof was van oordeel dat in de aanbieding van [eiseres] niet kon worden gelezen dat zij gebruik zou maken van de kranen van Essent.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep jegens [verweerder 1] en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. Ik geef Uw Raad in overweging gebruik te maken van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd. A-G
1 Ontleend aan rov. 3.1.1-3.1.6 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Hoofdelijk ([verweerder 1] en de maatschap) respectievelijk voor gelijke delen (verweersters in cassatie sub 3-11).
3 Zie rov. 4.1: Naar de kern genomen overweegt de rechtbank dat de algemene voorwaarden van de maatschap van toepassing zijn en art. 2 van Pro die voorwaarden uitdrukkelijk bepaalt dat opdrachten alleen door de maatschap worden aanvaard.
4 In rov. 4.2 wordt een "tweede" grondslag gegeven voor ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres]. Het hof doet de zaak in hoger beroep af op de in rov. 4.3 van het rechtbankvonnis weergegeven grondslag. Blijkens rov. 3.20 van het bestreden arrest komt het hof aan de grief tegen het oordeel van de rechtbank over de tweede grondslag niet toe. Volgens de rechtbank is tussen partijen niet in geschil dat bijlage B bij de offerte niet volledig is ingevuld. Essent moest de offerte daarom terzijde leggen.
5 De rechtbank spreekt hier kennelijk abusievelijk van "Essent".
6 Blijkens rov. 3.4 van het bestreden arrest heeft [eiseres] [verweerder 1] wel betrokken in het hoger beroep, maar geen grieven gericht tegen rov. 4.1 van het vonnis, zie voetnoot 3.
7 De cassatiedagvaarding is op 9 maart 2011 uitgebracht. [Verweerder] c.s. zijn opgeroepen om op 1 april 2011, vertegenwoordigd door een advocaat, ter terechtzitting van de Hoge Raad te verschijnen. Blijkens het herstelexploot van 11 april 2011 is de betekende dagvaarding niet tijdig bij de Hoge Raad aangebracht. Bij dit herstelexploot heeft [eiseres] [verweerder] c.s. opgeroepen om te verschijnen op 29 april 2011. Zie art. 418a Rv. juncto art. 125 lid 4 Rv Pro.
8 Zie bijlage E van de inschrijving: "Aanbieding is gebaseerd op het gebruik van een nieuwe overslagkraan."
9 Zie HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Jur. 2004, p. I-3801 (Succhi di Frutta) en de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Keus bij HR 22 juni 2007, LJN: BA1828, NJ 2007/519 m.nt. M.R. Mok, nr. 3.7.1
10 Kennelijk abusievelijk wordt in de cassatiedagvaarding een verkeerde vindplaats genoemd; zie s.t. mr. Sluysmans onder 2.5.
11 HR 4 november 2005, LJN: AU2806, NJ 2006/204 m.nt M.R. Mok.
12 Hof Arnhem, 14 september 2010, LJN: BQ4977. Indien dit arrest van het hof onherroepelijk is geworden, staat in rechte vast dat [eiseres] niet een rechtsgeldige aanbieding heeft gedaan. Ik heb ambtshalve onderzocht of tegen het arrest van het hof cassatieberoep is ingesteld. Dit bleek het geval. Uw Raad heeft het cassatieberoep van [eiseres] op 23 maart 2012 (nr. 10/05393) met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen.