Conclusie
Nr. 10/04112
Mr. Hofstee
Zitting: 31 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 12 mei 2010 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of het merk waarop een ander recht heeft in voorraad hebben", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 216 uren, subsidiair 108 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. Kiliç-Sahin, advocaat te Lent, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert, nu het Hof het tenlastegelegde 'in voorraad hebben' heeft doorgestreept.
4. Aan verzoeker is ten laste gelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 24 mei 2006 in de gemeente Nijmegen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk
a. valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, en/of
b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waar op een ander recht had, en/of
c. waren, die ter aanduiding van herkomst, valselijk van de naam van een bepaalde plaats, met bijvoeging van een verdichte handelsnaam, waren voorzien, en/of
d. waren, waarop of op de verpakking waarvan een handelsnaam van een ander of een merk waarop een ander recht had, zij het dan ook met een geringe afwijking, was nagebootst, en/of
e. waren of onderdelen daarvan die valselijk hetzelfde uiterlijk vertoonden als een tekening of model waarop een ander recht had, dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertoonden,
te weten:
- een of meer broek(en) (telkens) voorzien van het/de merk(en) en/of beeldmerk(en) van Armani en/of Diesel en/of Dolce & Gabbana en/of Prada en/of Replay en/of
- een of meer T-shirt(s) (telkens) voorzien van het/de merk(en) en/of beeldmerk(en) van Armani en/of Bikkembergs en/of Christian Dior en/of Diesel en/of Evisu en/of G-Star en/of G-Sus en/of Louis Vuitton en/of Nike en/of Replay en/of
- een of meer Poloshirt(s) (telkens) voorzien van het/de merk(en) en/of beeldmerk(en) van Burberry en/of Lacoste en/of Ralph Lauren en/of
- een of meer Sweater(s) (telkens) voorzien van het/de merk(en) en/of beeldmerk(en) van Dolce & Gabbana en/of Replay en/of
- een of meer Overhemd(en)(telkens) voorzien van het merk en/of beeldmerk Gianni Versace en/of
- een of meer Pet(ten) (telkens) voorzien van het/de merk(en) en/of beeldmerk(en)van Nike en/of Bikkembergs en/of
- een of meer Riem(en) (telkens) voorzien van het merk en/of beeldmerk Gucci en/of
- een of meer Tas(sen) (telkens) voorzien van het/de merk(en) en/of beeldmerk(en)van Evisu en/of Louis Vuitton,
(telkens) heeft ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd, verkocht, te koop heeft aangeboden en/of (telkens) heeft afgeleverd, uitgedeeld en/of in voorraad heeft gehad, zulks terwijl verdachte het plegen van dit misdrijf zijn beroep heeft gemaakt en/of het plegen van dit misdrijf/misdrijven bedrijf heeft uitgeoefend."
5. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezen verklaard dat:
"hij op 24 mei 2006 in de gemeente Nijmegen, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk
b. waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had,
te weten:
- broeken voorzien van het en/of beeldmerk van Armani of Diesel of Dolce & Gabbana of Prada of Replay en
- T-shirts voorzien van het merk en/of beeldmerk van Armani of Bikkembergs of Christian Dior of Diesel of Evisu of G-Star of G-Sus of Louis Vuitton of Nike of Replay en
- Poloshirts voorzien van het merk en/of beeldmerk van Burberry of Lacoste of Ralph Lauren en
- Sweaters voorzien van het merk en/of beeldmerk van Dolce & Gabanna of Replay en
- Overhemden voorzien van het merk en/of beeldmerk Gianni Versace en
- Petten voorzien van het merk en/of beeldmerk van Nike of Bikkembergs en
- Riemen voorzien van het merk en/of beeldmerk van Gucci en
- Tassen voorzien van het merk en/of beeldmerk van Evisu of Louis Vuitton."
6. Het Hof heeft de bewezenverklaring als volgt gekwalificeerd:
"medeplegen van opzettelijk:
- waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of het merk waarop een ander recht heeft in voorraad hebben."
7. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
" (...)
1. (...) het relaas van verbalisanten -zakelijk weergegeven-:
(...). Binnen in het gebouwtje troffen wij, verbalisanten, een oude sporthal met daarin veel dozen. Vervolgens keken wij, verbalisanten, wat er in de dozen zat. Wij, verbalisanten, zagen merkkleding van onder andere "Replay", "Gucci", "Armani", "Diesel", "Victoria Beckham", "Nike" en "Bikkembergs". (...). Wij, verbalisanten, hoorden dat verdachte [verdachte] zei dat hij de eigenaar van de dozen was. Kort hierop kwam verdachte [verdachte] bij het pand. (...)
2. (...) het relaas van verbalisant -zakelijk weergegeven-:
Op 24 mei 2006, omstreeks 15.15 uur, bevond ik mij in perceel [a-straat 1] te Nijmegen. Ter plaatse was ook de verdachte [verdachte]. Hij verklaarde dat de goederen in de opslagruimte van hem waren.
3. (...) het relaas van verbalisanten -zakelijk weergegeven-:
Ik had op 24 mei 2006 telefonisch contact met verdachte [verdachte]. Tijdens dit telefonisch contact hoorde ik dat verdachte [verdachte] tegen mij zei dat de dozen in het pand zijn eigendom waren.
(...)
9. Een (...) proces-verbaal (...) inhoudende de verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven-
Ik wist dat het geen echte merkkleding was.
10. (...)".
8. Nu uit deze bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker de - kort gezegd - 'vervalste merkkleding' in voorraad had en, naar hij heeft verklaard, wist dat het geen echte merkkleding was, houd ik het ervoor dat het Hof kennelijk bij vergissing in de bewezenverklaring de zinsnede 'in voorraad heeft gehad' heeft doorgestreept.(1) De Hoge Raad kan de bewezenverklaring op dit punt verbeterd lezen en zo deze misslag herstellen.(2) Gelet op het voorgaande komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen en kan het middel niet tot cassatie leiden.
9. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
10. Het tweede middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.
11. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"(...)
1. (...) het relaas van verbalisanten -zakelijk weergegeven-:
(...)
Ik, verbalisant [verbalisant 1], fietste langs de toegangsdeur van genoemd gebouwtje. Ik, verbalisant [verbalisant 1], keek via het glas van de toegangsdeur het gebouwtje binnen. In het halletje zag ik, verbalisant [verbalisant 1], een manspersoon staan. Vervolgens wenkte de man ons om binnen te kijken. Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg de man naar zijn naam. De man gaf op te zijn [medeverdachte].
(...) Ondertussen had verdachte [medeverdachte] iemand gebeld en gaf mij, verbalisant [verbalisant 1], de telefoon. Ik, verbalisant [verbalisant 1], hoorde dat ik verdachte [verdachte] aan de lijn had. Kort hierop kwam verdachte [verdachte] bij het pand. (...)
In de grootste ruimte van het gebouw was nog een deur aanwezig die was afgesloten. Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg aan verdachte [verdachte] deze deur te openen. Hierop zag ik, verbalisant [verbalisant 1], dat verdachte [verdachte] een sleutelbos uit zijn broekzak pakte. Ik, verbalisant [verbalisant 1], hoorde dat verdachte [verdachte] tevens zei dat hij deze sleutelbos zojuist van verdachte [medeverdachte] had gekregen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag dat er aan deze sleutelbos een oranje kleurige hanger hing. Deze sleutelbos had ik, verbalisant [verbalisant 1], bij de fouillering van verdachte [medeverdachte] niet aangetroffen. (...)
8. (...) de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] -zakelijk weergegeven-:
Ik geef toe dat ik voor [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) in het pand de [a-straat 1] te Nijmegen de klusjesman was. Ik moest daar af en toe zaken noteren en opschrijven. Ik ben daar de afgelopen maanden ongeveer vijf keer geweest. Iedere keer was met [verdachte]. Dit opschrijven ging in het algemeen over kleding."
12. Uit de inhoud van deze bewijsmiddelen heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verzoeker en medeverdachte [medeverdachte]. Daarbij neem ik in aanmerking dat (i) [medeverdachte] meerdere keren samen met verzoeker (wiens voornaam [verdachte] is) in het pand waar de kleding was opgeslagen is geweest, dat (ii) [medeverdachte] telefonisch contact opnam met verzoeker toen de verbalisanten in het pand aanwezig waren, en dat (iii) [medeverdachte] over een sleutelbos beschikte met een sleutel waarvan kennelijk een afgesloten deur kon worden geopend. Het Hof was niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren, nu in hoger beroep op dit punt geen verweer is gevoerd.
13. Het middel faalt.
14. Het derde middel klaagt dat de strafmotivering onbegrijpelijk is, nu het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan de Politierechter.
15. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft samen met een ander kort gezegd vervalste merkkleding in voorraad gehad. Door zijn handelswijze heeft de verdachte niet alleen de reputatie, exclusiviteit en werfkracht van de merken aangetast, maar ook het vertrouwen beschaamd dat gesteld moet kunnen worden in de juiste vermelding van de naam van de rechthebbenden van de merken van de kleding en andere waren. Ook heeft de verdachte hiermee de rechthebbenden financieel nadeel berokkend.
Het hof heeft kennis genomen van het uit[t]reksel Justitiële Documentatie d.d. 14 april 2010, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten. Het hof is met de politierechter van oordeel dat bij de afdoening kan worden volstaan met een oplegging van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke werkstraf. Het hof is - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - van oordeel dat een hogere voorwaardelijke gevangenisstraf alsmede een hogere werkstraf thans een passende en geboden reactie vormt, gelet op de ernst van het feit en de zeer grote hoeveelheid kleding die de verdachte in voorraad had.
Voorts heeft het hof rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, vanwege de periode (van drie jaar en bijna twee maanden) die is verlopen tussen het instellen van het hoger beroep namens de verdachte en de einduitspraak in hoger beroep. Het hof zal de voorgenomen strafoplegging van 240 uren werkstraf matigen met 10%. Deze matiging wordt passend geacht, mede in het licht van de complexiteit van de zaak waar het betrof het op verzoek van de verdediging horen van een getuige in het buitenland."
16. De Politierechter heeft verzoeker veroordeeld tot vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Het Hof heeft daar dus een schepje bovenop gedaan. Deze verhoging zal mijns inziens echter niet tot cassatie behoeven te leiden. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, ook aan de feitenrechter in hoger beroep is voorbehouden en dat diens oordeel daaromtrent geen nadere motivering behoeft, tenzij de opgelegde straf verbazing wekt.(3)
17. Gezien de strafmotivering van het Hof, wekt de door het Hof opgelegde straf bij mij geen verbazing. Daarbij komt dat het Hof in het bijzonder heeft overwogen dat een hogere voorwaardelijke gevangenisstraf alsmede een hogere werkstraf thans een passende en geboden reactie vormt, gelet op de ernst van het feit en de zeer grote hoeveelheid kleding die de verdachte in voorraad had.
18. Voor de volledigheid merk ik op dat in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling van de zaak plaatsvindt en dat dit voor een verdachte nu eenmaal het risico met zich mee kan brengen dat hij een zwaardere straf krijgt opgelegd.
19. De strafmotivering van het Hof is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
20. Het middel faalt.
21. De middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ik wijs er daarbij op dat het Hof in zijn strafmotivering heeft overwogen dat verzoeker samen met een ander vervalste merkkleding in voorraad heeft gehad.
2 Vgl. HR 1 juli 2003, LJN AF8768 (niet gepubliceerd) en de conclusie (onder 14) van P-G Fokkens vóór HR 16 april 2002, LJN AE0034 (niet gepubliceerd).
3 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 265-266.