Conclusie
Nr. 10/03978
Mr. Aben
Zitting 17 januari 2012
Conclusie inzake:
Arabisch Europese Liga Nederland
1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 19 augustus 2010 de verdachte ter zake van het "zich in het openbaar bij afbeelding opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun ras, meermalen gepleegd" gepleegd in eendaadse samenloop met "anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving een uitlating openbaar maken die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras beledigend is, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 2.500,--, waarvan € 1.500,-- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs uitleg van het bestanddeel 'beledigend' in de zin van de artikelen 137c Sr en 137e Sr.
3.2.1. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
'zij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 februari 2006 tot en met 16 september 2009 te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] zich meermalen, telkens in het openbaar bij afbeelding opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras door op de website www.arabeuroopean.org/netherland en www.almouftinoun.arabeuropean.org en www.almouftinoun.com, een cartoon te plaatsen met de volgende inhoud: twee Joodse mannen bestuderen lijken onder het bordje 'Auswitch'. De ene Joodse man zegt: 'I don't think they are Jews'. De andere Joodse man zegt: 'We have to get to the 6.000.000 somehow';
en
zij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 februari 2006 tot en met 16 september 2009 te Utrecht, althans in Nederland, meermalen, telkens en in vereniging met [betrokkene 1], anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een uiting openbaar heeft gemaakt, die, naar zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, voor een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras beledigend is door op de website www.arabeuroopean.org/netherland en www.almouftinoun.arabeuropean.org en www.almouftinoun.com, een cartoon te plaatsen met de volgende inhoud: twee Joodse mannen bestuderen lijken onder het bordje 'Auswitch'. De ene Joodse man zegt: 'I don't think they are Jews'. De andere Joodse man zegt: 'We have to get to the 6.000.000 somehow'.'
3.2.2. Mede naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, heeft het hof in verband met de inhoudelijke beoordeling van de onderhavige feiten het volgende overwogen (pagina's 8 t/m 10 van het bestreden arrest):
'4.1
Het beslissingsschema voor de strafrechtelijke beoordeling van het element "beledigend" in artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht is door de Hoge Raad uiteengezet in zijn arrest van 14 januari 2003, LJN AE7632, NJ 2003, 261 met noot van prof. P.A.M. Mevis. Aangenomen moet worden dat de beoordeling van het element "beledigend" in artikel 137e van het Wetboek van Strafrecht niet anders is.
Dit ook wel als "driestappenmodel" aangeduide schema verloopt als volgt:
- in de eerste stap wordt beoordeeld of de betreffende uitlating op zich genomen beledigend is over een groep mensen;
- in de tweede stap wordt beoordeeld of, beschouwd in haar context, de uitlating van betekenis is voor een maatschappelijk debat, waardoor het beledigende karakter kan wegvallen;
- in de derde stap wordt beoordeeld of de uitlating niet onnodig grievend is, in welk geval de uitlating alsnog als "beledigend" kan worden aangemerkt.
De raadsman heeft bepleit, dat de derde stap achterwege dient te worden gelaten, tenzij evident sprake is van misbruik van het recht van vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 17 EVRM Pro.
De raadsman onderkent dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 januari 2003 de woorden "onnodig grievend" bezigt en niet "misbruik van recht", maar volgens hem komt daaraan dezelfde strekking toe.
Hoe dit ook zij, het hof merkt -onder verwijzing naar de onder 3.1.2.3 aangehaalde rechtspraak(1)- op dat ontkenning of bagatellisering van de holocaust door het EHRM als misbruik van de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 17 van Pro het EVRM wordt aangemerkt. Er is dan ook geen reden om - zo het hof hieraan toekomt - de derde toets van het "driestappenmodel" niet uit te voeren.
4.2
Er bestaat geen verschil van mening over dat de "Auswitchcartoon", op zichzelf beschouwd, beledigend is over een groep mensen, Joden, wegens hun ras. Zij worden er -minst genomen- van beticht de holocaust te overdrijven en dus op dit punt onbetrouwbaar te zijn.
Voor de volledigheid merkt het hof op dat de cartoon opzettelijk is geplaatst, in de wetenschap dat de cartooncampage controversieel zou zijn en dat de holocaust een gevoelig onderwerp is, zoals de voorzitter van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard. Verdachte heeft zich aldus opzettelijk beledigend uitgelaten, ook al was dat niet het primaire doel van de cartooncampagne.
4.3
Namens verdachte is betoogd dat de context waarin de cartoon is geplaatst met zich brengt, dat geen sprake is van belediging. Het primaire doel van de actie was niet om Joden te beledigen en/of de holocaust te ontkennen, maar om in het publieke debat aandacht te vragen voor de door verdachte onderkende "dubbele moraal" ten aanzien van uitingsdelicten, meer in het bijzonder het verschil in beoordeling van beledigende uitingen tegen moslims en beledigende uitingen door moslims.
Verdachte heeft, aldus de verdediging, die intentie steeds duidelijk over het voetlicht gebracht door persverklaringen, andere uitingen in de media en door de achtergrond ook op haar websites te publiceren (meergenoemde "disclaimer").
4.4
Het hof stelt voorop dat, anders dan de raadsman heeft betoogd, de louter subjectieve intentie van verdachte niet beslissend is. Als bepaalde uitlatingen in hun context moeten worden beschouwd, dan moet die context voor derden kenbaar zijn en moet naar objectieve maatstaven de context zodanig zijn, dat het beledigende karakter van de betreffende uitlating wegvalt.
Het hof is daarbij van oordeel dat bij gebruik van een medium als internet aan degene, die geconfronteerd wordt met een prima facie beledigende cartoon, niet te veel eisen mogen worden gesteld om kennis te kunnen nemen van de context. Naar het oordeel van het hof zijn uitlatingen in andere media daartoe onvoldoende. Bij het doen uitgaan van een persbericht is het steeds de vraag of dat door de media verder zal worden verbreid en ook als dat het geval is, is het geenszins zeker dat de doelgroep - internetgebruikers - daarvan kennis zal nemen. Hetzelfde geldt voor andere uitingen in de media.
Naar het oordeel van het hof is de modaliteit waarbij de tekst van de "disclaimer" tegelijk met de cartoon op het scherm verschijnt, bij uitstek geschikt om de context waarin de cartoon moet worden beschouwd, duidelijk te maken. De tekst van de "disclaimer" zelf is daartoe ook geschikt en laat geen twijfel bestaan over het doel van de publicatie. Gedurende enkele periodes is op enkele van de websites deze methode gebruikt; ten aanzien van die publicaties zou geoordeeld kunnen worden dat het beledigende karakter wegvalt door de context, waarin ze zijn geplaatst.
Een andere categorie is die waarbij de "disclaimer" niet tegelijk met de cartoon wordt getoond. Hier zijn twee subcategorieën te onderscheiden: een waarbij in het geheel geen verwijzing naar enige "disclaimer" wordt getoond en een andere, waarbij de "disclaimer" is op te roepen door het aanklikken van de tekst "Lees meer..." c.q. "Read more...".
Eerstgenoemde subcategorie voldoet naar het oordeel van het hof zonder meer niet aan het vereiste, dat de context eenvoudig kenbaar moet zijn.
Bij de tweede subcategorie is het hof, met enige aarzeling, eveneens van oordeel dat niet aan dit criterium is voldaan. Er dient rekening te worden gehouden met gebruikers van het internet, die niet de moeite zullen nemen om zich in de achtergrond te verdiepen, maar ook met gebruikers die door het enkele kennisnemen van de cartoon dermate geschokt zijn, dat zij niet verder kennis willen nemen van het door verdachte uitgedragen gedachtengoed.
4.5
Ten aanzien van de categorie, waarbij de tekst van de "disclaimer" tegelijk met de cartoon op het scherm verschijnt en waarbij het beledigend karakter door de context opgeheven zou kunnen worden, dient het hof de afsluitende toets aan te leggen, of de uiting onnodig grievend is.
Het hof beantwoordt deze vraag zonder meer bevestigend.
De holocaust is een diepzwarte bladzijde in de geschiedenis van het mensdom. De suggestie dat deze, nota bene door de slachtoffers, op slinkse wijze zou worden verzonnen of overdreven, is buitengewoon krenkend voor de slachtoffers en hun nabestaanden, in deze zaak de Joden. Het hof wijst er nogmaals op dat het EHRM, dat de vrijheid van meningsuiting hoog in het vaandel heeft staan en daaraan in verregaande mate bescherming biedt, de ontkenning of bagatellisering van de holocaust daarvan uitzondert.
Het hof overweegt voorts dat de plaatsing van de cartoon niet alleen grievend, maar meer grievend is dan voor het door verdachte beoogde doel - deelname aan het maatschappelijk debat over de "dubbele moraal" ten aanzien van uitingsdelicten - gerechtvaardigd is. Dat doel had ook op vele andere wijzen kunnen worden bereikt. Daarmee is de uiting onnodig grievend te achten.
4.6
Het hof realiseert zich, dat met een veroordeling van verdachte op de vrijheid van meningsuiting, die ook ruimte moet bieden aan uiting van ideeën die kwetsen en choqueren, een inbreuk wordt gemaakt. Daarbij rijst de vraag, of de uit een veroordeling voortvloeiende beperkingen noodzakelijk zijn in een democratische maatschappij. Het hof is van mening, dat dit wel het geval is. De Joodse bevolkingsgroep zal, als elk andere bevolkingsgroep, tot op zekere hoogte bestand moeten zijn tegen kritische uitingen, ook al zouden die als krenkend kunnen worden ervaren, maar zij heeft er zonder meer recht op, verschoond te blijven van ernstige kwetsingen op basis van de holocaust. Oplegging van een bescheiden vermogenssanctie is een met de vrijheid van meningsuiting verenigbare maatregel om dergelijke krenkingen tegen te gaan.
4.7
Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel, dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijke belediging van een groep mensen wegens hun ras, zoals bedoeld in artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht.
4.8
De beoordeling onder artikel 137e van het Wetboek van Strafrecht, zoals cumulatief ten laste is gelegd, leidt tot dezelfde conclusie.'
3.3. De zaak draait om de afbeelding die als bijlage is gevoegd bij (bewijsmiddel 7 in) de aanvulling op het bestreden arrest. Het hof heeft vastgesteld dat Joden met deze afbeelding ervan worden beticht het aantal slachtoffers van de Holocaust te overdrijven en dus op dit punt onbetrouwbaar te zijn. Deze (niet onbegrijpelijke) vaststelling is van feitelijke aard en wordt in cassatie niet weersproken.
3.4. Het hof heeft in zijn hierboven weergegeven overwegingen over de strafbaarheid van de gewraakte afbeelding toepassing gegeven aan het aan HR 14 januari 2003, LJN AE7632 ontleende beoordelingsschema, dat ook wel te boek staat als het 'driestappenmodel'.(2) In de eerste plaats heeft het hof in dit kader geoordeeld dat de gewraakte afbeelding op zichzelf beschouwd voor Joden, wegens hun ras, beledigend is. Dit oordeel wordt thans niet bestreden.(3)
3.5.1. Vervolgens heeft het hof deze - op zichzelf beledigende - afbeelding bezien tegen de achtergrond, c.q. de context waarin de verdachte deze heeft geplaatst. Deze exercitie is van belang. Indien de afbeelding, aldus beschouwd, van betekenis is voor het maatschappelijk debat, kan het beledigende karakter daaraan alsnog komen te ontvallen.
In casu houdt deze context - kort gezegd - in dat het primaire doel van het publiceren van deze afbeelding op de websites niet ertoe strekte om Joden te beledigen en/of de Holocaust te ontkennen, maar om in het publieke debat aandacht te vragen voor de door verdachte waargenomen "dubbele moraal" ten aanzien van uitingsdelicten, meer in het bijzonder het verschil in beoordeling van beledigende uitingen tegen moslims en beledigende uitingen door moslims.
3.5.2. Het hof heeft in dit verband vooropgesteld dat de louter subjectieve intentie van de verdachte niet beslissend is en dat als bepaalde uitlatingen in hun context moeten worden beschouwd, die context dan wel voor derden kenbaar moet zijn en die context naar objectieve maatstaven zodanig moet zijn, dat het beledigende karakter van de betreffende uitlating wegvalt. De steller van het middel komt onder meer op tegen de juistheid en/of begrijpelijkheid van deze vooropstelling van het hof.
3.5.3. Ik meen - met het hof - dat, wil het beledigende karakter van een uitlating komen te vervallen door het geheel waarin en de strekking waarmee die uitlating is gedaan, een en ander voor derden kenbaar moet zijn. Dit oordeel ligt m.i. nogal voor de hand. Indien de betekenis van een uitlating mede afhankelijk is van de context waarin zij is gebezigd, zal een beroep op het exonererende karakter van de context van de uitlating alleen kunnen slagen indien die context kenbaar was voor hen die zich met de uitlating geconfronteerd zagen. Het een kan immers niet los worden gezien van het ander.
3.5.4. Mijns inziens zal het beledigende karakter van een, zoals in casu, op zichzelf beledigende afbeelding dan ook niet komen te vervallen indien de context en de strekking louter bekend zijn bij degene van wie de uitlating afkomstig is. De context waarin de afbeelding is geplaatst zal alleen dan disculperen, indien de verdachte de uitlating heeft gedaan om kenbaar bij te dragen aan het maatschappelijke debat.(4) Ik acht hetgeen het hof heeft overwogen omtrent die 'kenbaarheid' derhalve niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Voor zover de steller van het middel anders betoogt, faalt de klacht.
3.5.5. Tegen deze achtergrond heeft het hof als ontoereikend beoordeeld het doen uitgaan van een persbericht alsmede de mogelijkheid om door middel van het aanklikken van de tekst 'lees meer' c.q. 'read more' een 'disclaimer' op te roepen (waarmee een soort 'bijlage' wordt bedoeld die een tekst behelst waarin de strekking wordt uiteengezet). Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat "er rekening dient te worden gehouden met gebruikers van internet, die niet de moeite zullen nemen om zich in de achtergrond te verdiepen, maar ook met gebruikers die door het enkele kennisnemen van de cartoon dermate geschokt zijn, dat zij niet verder kennis willen nemen van het door verdachte uitgedragen gedachtegoed." 's Hofs oordeel in dit verband, alsmede de aan dat oordeel ten grondslag gelegde overwegingen, acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl dat oordeel, verweven als het is met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, in cassatie niet verder kan worden getoetst. Voor zover het middel op komt tegen dit oordeel, faalt het dus.
3.6.1. Thans de derde stap in het driestappenmodel waaraan het hof toepassing heeft gegeven. Ten aanzien van het geval waarin de tekst van de 'disclaimer' tegelijk met de cartoon op het scherm verschijnt, heeft het hof overeenkomstig de tweede stap in dit model geoordeeld dat aan de afbeelding haar beledigende karakter komt te ontvallen indien de context aan derden voldoende kenbaar is. Ondanks de kenbaarheid van de (disculperende) context kan de afbeelding (conform de 'derde stap') niettemin als beledigend worden aangemerkt, indien de afbeelding "onnodig grievend" is. Het hof heeft geoordeeld dat die situatie zich hier voordoet. Hiertegen komt de steller van het middel op.
3.6.2. De beantwoording van de vraag of een bepaalde uitlating al dan niet als 'onnodig grievend' moet worden aangemerkt, is naar mijn inzicht een tamelijk feitelijke - van de omstandigheden van het concrete geval afhangende - aangelegenheid. Dit casuïstische karakter wordt ook door Janssens en Nieuwenhuis aangestipt. Ik citeer:
'Van geval tot geval zal geoordeeld moeten worden of een uitlating nodeloos grievend is, dan wel geen communicatieve meerwaarde heeft. Men dient zich te realiseren dat de vraag naar dat al dan niet onnodige karakter, niet meer dan een correctiemechanisme is op een al te ongenuanceerde toepassing van de contextualiteit. Of een uitlating buiten proporties is, zal dus ook sterk afhankelijk zijn van de context. Onnodig grievend is de uitlating, indien deze óók in de context van het debat evident, voor de gemiddelde waarnemer, buiten proporties is.' (5)
3.6.3. Het hof heeft bij diens oordeel ter zake het 'onnodig grievende' karakter van de afbeelding in aanmerking genomen dat de suggestie dat de Holocaust door Joden op slinkse wijze zou worden verzonnen of overdreven, buitengewoon krenkend is voor de slachtoffers en hun nabestaanden. Daarbij heeft het hof tevens gewezen op de uitspraken van het EHRM waaruit kan worden afgeleid dat het EHRM de ontkenning of bagatellisering van 'a clearly established historical fact' als de Holocaust beschouwt als misbruik van de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 17 van Pro het EVRM.(6) Bovendien acht het hof het publiceren van de afbeelding om daarmee deel te nemen aan het maatschappelijk debat over de "dubbele moraal" ten aanzien van uitingsdelicten, niet proportioneel, nu dat doel ook op vele andere wijzen had kunnen worden bereikt.
3.6.4. Ik acht dit oordeel van het hof niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Dit oordeel is voorts, gelet op de verwevenheid daarvan met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie ook niet verder toetsbaar. Voor zover het middel anders betoogt, faalt het.
3.7. Ik merk ten slotte nog het volgende op. Veel van hetgeen het hof heeft overwogen in verband met diens beoordeling van het beledigende karakter van de geplaatste afbeelding is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Die waarderingen zijn voorbehouden aan de feitenrechter en zijn door de cassatierechter slechts in beperkte mate toetsbaar. Bedoelde aan de feitenrechter toekomende waarderingsvrijheid brengt met zich dat verschillende feitenrechters in met deze zaak vergelijkbare zaken, op grond van steeds verschillende omstandigheden van het geval en waarderingen daarvan, verschillend kunnen oordelen. Ik hoef in dit verband bijvoorbeeld alleen maar te wijzen op de recente uitspraak van de Hoge Raad van 29 november 2011, waarin de cassatierechter (kort samengevat) het oordeel van het hof in stand liet dat bepaalde op zichzelf voor Joodse mensen als beledigend aan te merken uitlatingen van een columnist niet als beledigend in de zin van artikel 137c Sr konden worden beschouwd, wegens de context waarin die uitlatingen zijn gedaan en omdat zij naar 's hofs oordeel niet als onnodig grievend konden worden aangemerkt. (7) Het hof heeft in verdachtes zaak, op grond van de door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval, geoordeeld dat de gewraakte afbeelding in casu beledigend is in de zin van artikel 137c Sr en 137e Sr. Dat oordeel van het hof alsmede hetgeen het daartoe heeft overwogen, kan, zoals gezegd, naar mijn inzicht bepaald niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt, terwijl het evenmin getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Met die toets zijn de mogelijkheden in cassatie wel uitgeput, hoe complex en belangwekkend de vraagstukken die een zaak als de onderhavige aan de orde stellen ook mogen zijn.
3.8. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat 's hofs oordeel voor zover inhoudende dat er sprake is geweest van belediging van een groep mensen wegens 'hun ras' getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is, omdat - kort gezegd - de Joden geen ras zouden vormen.
4.2. Het middel streeft binnen het juridisch discours naar een herbezinning op het concept 'ras', daarbij meer in het bijzonder doelend op het begrip 'menselijk ras'.
In genetisch opzicht heeft de steller van het middel een punt. Het concept (menselijk) ras veronderstelt dat een groep mensen kan worden onderscheiden op grond van uiterlijke en genetische kenmerken. Wetenschappelijk onderzoek toont echter aan dat de genetische verschillen tussen individuen binnen populaties gemiddeld genomen veel groter zijn dan de gemiddelde genetische verschillen tussen de onderscheidene populaties. Tussen de populaties die doorgaans als afzonderlijk 'menselijk ras' worden betiteld, bestaat te weinig genetische variatie om het concept 'ras' binnen de biologie effectief te kunnen hanteren. De grenzen tussen populaties zijn bovendien buitengewoon diffuus. We kunnen in wezen niet veel meer zeggen dan dat wij allen behoren tot één (menselijke) soort. Wat de leden van een volk bindt is, kortom, niet zozeer (genetische) verwantschap.
Uit een en ander vloeit m.i. voort dat de betekenis van het juridische begrip 'ras' in artikel 137c Sr en artikel 137e Sr niet moet worden gezocht in een biologische setting.
4.3. Zoals ook de steller van het middel zich blijkens de toelichting realiseert, moet het begrip 'ras' in de artikelen 137c Sr en 137e Sr ruim worden opgevat, zulks overeenkomstig de kennelijke strekking van de in artikel 1 Internationaal Pro Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVRD) van 7 maart 1966 gegeven opsomming.(8) In die opsomming wordt naast 'ras' ook genoemd: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming.(9) Fokkens benadrukt omtrent de begrippen 'ras' en 'afkomst' in zijn commentaar bij artikel 137c Sr in NLR onder meer:
'Bij de term 'afkomst' zal men moeten denken aan herkomst uit een groep die niet etnisch of nationaal bepaald is, doch bijv. door tradities of godsdienst. Men heeft wel getwijfeld aan de zin van dit begrip naast de hiervoor genoemde kenmerken, doch ik meen dat het geen kwaad kan dit te handhaven. Men heeft zelfs wel verdedigd dat juist antisemitisme onder deze categorie gerubriceerd kan worden. Dit is immers gebaseerd op de definitie jood, waarbij men zich richtte naar het jood-zijn van de betrokken persoon volgens de toenmalige Neurenberger wetten tot bescherming van het Duitse bloed, waarbij het zijn van (grof gezegd) kind van joodse grootouders beslissend was. Deze hoefden niet noodzakelijk tot een nationale of etnische groepering te behoren. Het als lid ingeschreven zijn bij het joodse kerkgenootschap was hier, als ik het goed zie, beslissend.
Het is duidelijk dat men aldus nauwelijks een 'eigen betekenis' kan toekennen aan het kernbegrip 'ras' zelf. Ik noem een paar kenmerken op: lichaamsbouw, wijze van voortbeweging, uitspraak van de taal, way of living en andere culturele, historische, geografische of godsdienstige eigenaardigheden, die een bepaalde groep typeren. Afhankelijk van tijd, plaats zal dan dit, dan dat kenmerk domineren. Eén ding is echter zeker: met het biologisch-genetische, dus 'wetenschappelijk' begrip ras is hier niets aan te vangen, temeer daar, als ik goed ben ingelicht, de wetenschappelijke waarde van dit begrip sterk in twijfel wordt getrokken.'(10)
In lijn met deze ruime uitleg van het begrip 'ras' heeft de Hoge Raad in het verleden reeds meermalen geoordeeld dat het beledigen van Joden 'wegens hun ras' in de zin van artikel 137c Sr tot de mogelijkheden behoort en dus tot strafbaarheid aanleiding kan geven.(11)
4.4. In de tweede plaats wil ik de steller van het middel toegeven dat het concept van het "(menselijk) ras" mede door toedoen van het nationaalsocialisme een uiterst beladen begrip is geworden. Dat de rassenleer van de nazi's heeft geleid tot veel menselijk leed is m.i. ontegenzeggelijk waar, maar dat is, lijkt mij, nou juist geen goede reden om de leden van een volk de rechtsbescherming te ontzeggen die hun op grond van het genoemde verdrag toekomt.
4.5. Het tweede middel is vruchteloos voorgesteld.
5. De middelen falen. Mijns inziens kan in ieder geval het tweede middel met de aan artikel 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Volledigheidshalve merk ik hier op dat paragraaf 3.1.2.3. van 's hofs arrest inhoudt:
'Nog daargelaten, dat het hof slechts in geval van strijd met beginselen van goede procesorde - die zich niet voordoet - mag treden in de opportuniteit van de vervolging, kan naar het oordeel van het hof, gelet op het vorenstaande, zeker niet worden gezegd dat het openbaar ministerie over een nacht ijs is gegaan toen het besloot tot definitieve vervolging van verdachte over te gaan. De procedure voor gevoelige zaken is gevolgd en in eerste instantie heeft het openbaar ministerie zelfs van vervolging willen afzien als ook op die wijze het door hem gewenste maatschappelijk effect - verwijdering van de cartoon van verdachtes websites - kon worden bereikt.
Het hof is van oordeel dat, toen verdachte daaraan niet haar medewerking wenste te verlenen en zelfs tot herplaatsing van de cartoon overging, het openbaar ministerie in redelijkheid tot vervolging van verdachte kon besluiten. Oók als men, met de raadsman, van mening is dat strafrechtelijk ingrijpen ultimum remedium moet zijn.
De jurisprudentie ten aanzien van uitingsdelicten staat hieraan niet in de weg, met name ook niet die van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
Het hof overweegt in dit verband dat door de cartoon de suggestie wordt gewekt dat Joden de holocaust (voor hun eigen gewin) hebben verzonnen of overdreven. Het hof volstaat ermee erop te wijzen, dat het EHRM bij herhaling heeft beslist dat uitlatingen, waarin de holocaust wordt ontkend of gebagatelliseerd, ingaan tegen de waarden die ten grondslag liggen aan het EVRM. Een beroep op de vrijheid van meningsuiting vormt in dat verband een misbruik van grondrechten zoals bedoeld in artikel 17 van Pro het EVRM. Zie ondermeer EHRM 24 juni 2003 (Garaudy vs Frankrijk) en EHRM 23 september 1998 (Lehideux en Isorni vs Frankrijk), par. 47.'
2 Voor meer over dit 'driestappenplan' verwijs ik naar de noot van P.A.M. Mevis onder HR 14 januari 2003, LJN AE7632 en naar A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten (Studiepockets Strafrecht 36), Deventer: Kluwer 2011, pagina's 109 - 114.
3 Met een enkele verwijzing naar HR 21 februari 1995, LJN ZC9512 r.o. 5.2. acht ik dit oordeel overigens verre van onbegrijpelijk. Zie ook HR 15 september 2009, LJN BI4739 en het gerechtshof Arnhem 4 juni 1982, LJN AB8790.
4 Een en ander strookt m.i. met hetgeen de Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4.1. van de eerder aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad (HR 14 januari 2003, LJN AE7632), waarin de Hoge Raad de - niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende - gedachtegang van het hof aldus samenvat dat 'het [hof] vervolgens [heeft] geoordeeld dat die uitlating, beschouwd in haar context, kenbaar [DA: mijn cursivering] in direct verband stond met de geloofsovertuiging van de verdachte en dat diens bedoeling de mensheid te waarschuwen duidelijk was, in welke laatste vaststelling ligt besloten dat die uitlating voor de verdachte van betekenis is voor een maatschappelijk debat.'
5 A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten (Studiepockets Strafrecht 36), Deventer: Kluwer 2011, pagina 393.
6 Onder meer EHRM 23 september 1998, Lehideux & Isorni vs Frankrijk, Appl. no. 24662/94, par. 47 en EHRM 24 juni 2003, Garaudy vs Frankrijk, Appl. no. 65831/01, LJN AP0422.
7 HR 29 november 2011, LJN BQ6731.
8 Vgl. HR 14 maart 1989, NJ 1990/29.
9 Zie aangaande deze ruime betekenis van het begrip ras in 137c Sr tevens: Kamerstukken II 1969/70, 9723, nr. 6, pagina 3.
10 J.W. Fokkens in Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.), Het Wetboek van Strafrecht (losbl.), Deventer: Kluwer, artikel 137c Sr, aant. 3.
11 Vgl. bijvoorbeeld HR 21 februari 1995, LJN ZS9512 en HR 15 september 2009, LJN BI4739.