Conclusie
11/04460
Mr P. Vlas
Zitting, 3 februari 2012
Conclusie inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie
(hierna: de vader)
tegen
de Centrale Autoriteit (als bedoeld in artikel 4 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202), mede optredend namens [de moeder],
verweerster in cassatie
(hierna: de moeder)
Het gaat in deze zaak om een verzoek op de voet van art. 12 van Pro het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV) tot teruggeleiding naar Duitsland van drie kinderen die ongeoorloofd in Nederland worden gehouden.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd op 30 december 2003 in de gemeente Leeuwarden. Tijdens dit huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats],
- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats],
- [kind 3], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], Duitsland.
1.2 De vader en de moeder zijn met het gezamenlijk gezag over de minderjarigen belast.
1.3 De vader en de minderjarigen hebben in ieder geval de Nederlandse nationaliteit en de moeder heeft de Servische nationaliteit.
1.4 De vader en de moeder zijn in 2006 met hun gezin vanuit Nederland naar Duitsland verhuisd in verband met problemen rond de verblijfstitel van de moeder. Zij hebben daar sindsdien gewoond.
1.5 De vader, de moeder en de minderjarigen zijn op 26 april 2010 op een retourticket, waarin als datum terugreis 17 mei 2010 stond vermeld, per trein vanuit Duitsland naar Nederland gereisd.
1.6 De vader, de moeder en de minderjarigen zijn op 17 mei 2010 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Leeuwarden.
1.7 De moeder is op 19 mei 2010 alleen naar Duitsland teruggereisd.
1.8 De minderjarigen verblijven thans(2) bij de vader te Leeuwarden.
1.9 De vader heeft in augustus 2010 een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Leeuwarden.
1.10 De moeder heeft op 9 augustus 2010 bij de Centrale Autoriteit een verzoek ingediend tot teruggeleiding van de hiervoor onder 1.1 genoemde minderjarigen naar Duitsland. Op 15 februari 2011 heeft de Centrale Autoriteit in verband hiermee een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Leeuwarden waarin zij verzoekt de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te bevelen.
1.11 De rechtbank Leeuwarden heeft zich - bij beschikking van 18 februari 2011 - bevoegd geacht van de zaak kennis te nemen en heeft voorts bepaald dat de behandeling van de zaak plaatsvindt in de nevenzittingsplaats 's-Gravenhage.
1.12 Bij beschikking van 8 april 2011 heeft de rechtbank de terugkeer van de minderjarigen gelast uiterlijk op 20 mei 2011.
1.13 De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij het hof heeft op 9 mei 2011 de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
1.14 Op 17 mei 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en voorts de Raad voor de Kinderbescherming regio Friesland en Flevoland (verder: de raad) verzocht - bij voorrang - een onderzoek in te stellen naar de situatie waarin de kinderen zich op dat moment bevonden, de uitkomsten van dat onderzoek schriftelijk aan het hof te rapporteren en het hof daarbij te adviseren omtrent de meest geëigende hoofdverblijfplaats van de kinderen. De raad is door het hof met name ook verzocht de verblijfsomstandigheden in Nederland en de veiligheidssituatie van de kinderen in Nederland en in Duitsland te betrekken.
1.15 Het rapport van de raad - waar het hof in zijn tussenbeschikking om verzocht - is op 22 juli 2011 door het hof ontvangen. De raad heeft geadviseerd om de verblijfplaats van de kinderen te bepalen bij de vader. Op 30 augustus 2011 heeft nogmaals een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden.
1.16 Het hof heeft in zijn eindbeschikking van 9 september 2011 de onmiddellijke terugkeer gelast van de minderjarigen. Het hof heeft hiertoe - onder meer - als volgt overwogen:
'6. Wel staat vast dat de kinderen onmiddellijk voorafgaande aan hun overbrenging naar Nederland de nauwste binding hadden met Duitsland. Vanaf 2006 tot april 2010 hebben zij in Duitsland gewoond en ook gingen zij daar naar school. Zij waren aldus geworteld in Duitsland en hadden voorafgaande aan hun vertrek naar Nederland dan ook hun gewone verblijfplaats in dat land.
7. Nu de vader - in strijd met de wens van de moeder - weigert de kinderen terug te laten gaan naar het land waar de kinderen onmiddellijk voorafgaande aan hun vertrek naar Nederland hun gewone verblijfplaats hadden, rust op hem de last om te bewijzen dat, zoals de vader stelt, de moeder heeft ingestemd met de wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen van Duitsland naar Nederland. Het hof is van oordeel dat de vader daarin niet is geslaagd. De vader heeft weliswaar gemotiveerd verklaard over het doel van de reis naar Nederland, maar de moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken. De vader heeft zijn stellingen omtrent de wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen niet nader onderbouwd door middel van stukken, zodat ook niet op basis daarvan kan worden vastgesteld dat de gewone verblijfplaats van de kinderen thans met instemming van de moeder in Nederland is. De enkele omstandigheid dat de kinderen in Nederland zijn ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie, acht het hof daartoe onvoldoende. Dat de moeder bij die inschrijving aanwezig was, maakt dat - mede gelet op de verklaringen van de moeder daaromtrent - niet anders.
8. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de kinderen niet is gewijzigd en derhalve nog steeds in Duitsland is. Nu de moeder, die gezamenlijk met de vader met het gezag over de kinderen is belast, niet instemt met de voortduring van het verblijf van de kinderen in Nederland, is het hof met de Centrale Autoriteit van oordeel dat sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van de kinderen, als bedoeld in artikel 3 van Pro het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139; hierna: HKOV).
(...)
11. Uit het onderzoek van de raad blijkt dat de kinderen in het verleden vaak met hun ouders - gezamenlijk dan wel gescheiden van elkaar - van woonplaats zijn gewisseld. Er zijn grote zorgen over de emotionele, cognitieve en lichamelijke ontwikkeling van de kinderen. Duidelijk is dat er sprake is van een ontwikkelingsachterstand. Gelet op die achterstand en de vele wisselingen in het verleden acht de raad het niet in het belang van de kinderen wanneer zij thans opnieuw zouden moeten verhuizen. Hoewel het hof met de raad van oordeel is dat de situatie van de kinderen zorgelijk is en dat de kinderen zijn gebaat bij rust en stabiliteit, kunnen de door de raad gestelde zorgen niet worden gezien als het lichamelijk of geestelijk gevaar als bedoeld in artikel 13 lid 1 onder Pro b HKOV. De vader heeft gesteld dat hij vreest dat de kinderen iets wordt aangedaan als ze naar Duitsland gaan en dat ze zullen worden ingezet bij criminele activiteiten. Daarvan is echter noch uit het raadsonderzoek noch uit andere stukken gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn op grond waarvan moet worden vastgesteld dat de kinderen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar of dat zij door die overbrenging op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht.
12. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 HKOV Pro geen sprake is. Derhalve dient het verzoek van de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van de kinderen naar Duitsland te worden toegewezen. De belangen van de kinderen staan hieraan niet in de weg, nu uit vaste jurisprudentie volgt dat de belangen van het kind - zoals dat onder meer is neergelegd in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) - in het HKOV zijn geïncorporeerd. Het IVRK berust, evenals het HKOV, op het uitgangspunt dat internationale kinderontvoering geacht moet worden in strijd te zijn met het belang van het kind, zodat teruggeleiding van het kind op de voet van het HKOV als zodanig in beginsel niet in strijd is met de belangen van het kind.'
1.17 De vader is tijdig(3) tegen de beschikking van het hof in cassatie gekomen. De Centrale Autoriteit heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het beroepschrift stelt twee cassatiemiddelen (onder 7 en 8) voor die uiteenvallen in verschillende onderdelen (7.1 t/m 7.9 en 8.1 t/m 8.13).
2.2 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 6 t/m 8 alsmede tegen rov. 11 en 12 in samenhang met rov. 13 t/m 15. Het middel betoogt dat - nu de samenstelling van de kamer van het hof bij de eindbeschikking een andere is dan die bij de tussenbeschikking - geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Volgens het middel moet art. 155 Rv Pro op dezelfde wijze worden toegepast als art. 322 lid 3 Sv Pro, dat bepaalt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, terwijl bovendien hervatting van dat onderzoek in een gewijzigde samenstelling aanleiding is voor nietigheid van het onderzoek. Nu de samenstelling van de kamer van het hof is gewijzigd, dient dit - aldus het middel - te leiden tot nietigheid van het onderzoek op de zitting van het hof van 30 augustus 2011 en de naar aanleiding van die zitting gegeven eindbeschikking.
2.3 De klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Er is in het burgerlijk procesrecht geen rechtsregel waaruit volgt dat een gewijzigde samenstelling van de kamer in een civiele procedure nietigheid met zich brengt. Als uitgangspunt geldt dat de rechter ten overstaan van wie bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk ook het eindvonnis wijst (art. 155 Rv Pro). Dit geldt (op grond van art. 353 Rv Pro) ook voor het hoger beroep. Ook de omstandigheid dat het hof - hoewel het op zich daartoe wel gehouden was - heeft nagelaten melding te maken van het feit dat de eindbeschikking is gewezen in een andere samenstelling dan de tussenbeschikking, brengt geen nietigheid met zich.(4)
2.4 Ook voor zover het middel betoogt dat sprake is van schending van art. 6 EVRM Pro treft het geen doel. Nu niet is gesteld en uit de gedingstukken ook niet blijkt dat de vader niet of onvoldoende door het hof in de gelegenheid is gesteld om op het rapport van de raad te reageren en zijn eigen visie op de zaak naar voren te brengen, valt niet in te zien in welk opzicht de vader door het hof tekort zou zijn gedaan in de door art. 6 EVRM Pro gegarandeerde rechten.
2.5 Middel II is gericht tegen rov. 6 t/m 8 alsmede tegen rov. 11 en 12 van de eindbeschikking. Volgens het middel heeft het hof het toetsingscriterium zoals opgenomen in de beschikking van de Hoge Raad van 11 juni 2011(5) miskend, 'immers de weigeringsgrond ex art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV ziet ook (onder meer) op de situatie dat het kind in een ondragelijke toestand wordt gebracht, respectievelijk op de situatie waarin terugkeer van het kind in strijd met zijn belang wordt geacht'.
2.6 Voor zover het middel - in de onderdelen 8.1 t/m 8.8 - klaagt dat het hof, gelet op voornoemde beschikking van de Hoge Raad, veel meer feiten en omstandigheden in beschouwing had moeten nemen bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats, faalt zij reeds aanstonds. In onderdeel 8.6 wordt weliswaar een aantal omstandigheden genoemd, maar nagelaten is aan te geven op welke plaats in feitelijke instanties deze stellingen zijn betrokken. Overigens valt niet - althans niet zonder meer - in te zien dat de door het onderdeel aangevoerde stellingen tot een andersluidend oordeel omtrent de gewone verblijfplaats hadden moeten leiden: weliswaar zijn de twee oudste kinderen in Nederland geboren en hebben zij hier tot hun vertrek naar Duitsland in 2006 gewoond, maar die periode is - gelet op de leeftijden van die kinderen - significant korter dan de periode dat zij in Duitsland woonden. Daarbij moet bovendien worden opgemerkt dat de kinderen, toen zij in Duitsland woonden, ouder waren en (dus) sociaal actiever hetgeen de binding met een verblijfplaats versterkt.(6)
2.7 De onderdelen 8.9 t/m 8.11 verwijten het hof te hebben blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (in rov. 11 en 12) door te oordelen dat de door de raad gestelde zorgen niet worden gezien als het lichamelijk of geestelijk gevaar als bedoeld in art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV.
2.8 Voor zover de klacht bedoelt dat het hof gehouden was het advies van de raad op te volgen faalt het, omdat een rechtsregel van die strekking niet bestaat. In familiezaken geldt steeds de verzoekschriftprocedure (titel 3 van Boek 1 Rv), terwijl afwijkingen van en aanvullingen op deze algemene regeling voor wat betreft de familierechtelijke verzoekschriftprocedures zijn opgenomen in titel 6 van Boek 3 Rv. Op grond van art. 284 lid 1 is Pro de negende afdeling (inzake bewijs) van titel 2 van Boek 1 Rv - en daarmee ook de bepalingen met betrekking tot deskundigen - in beginsel van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat - ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen - voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt. Wanneer de rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet volgt, gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(7) De rechter die op de voet van art. 810 Rv Pro een rapport en advies van de raad heeft gevraagd, is (zelfs) niet verplicht daaraan in zijn uitspraak aandacht te besteden.(8)
2.9 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte de door de raad gestelde zorgen niet heeft aangemerkt als geestelijk gevaar als bedoeld in art. 13 lid 1 onder Pro b HKOV, geldt dat dit een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder b HKOV dient restrictief te worden toegepast.(9) Tot uitgangspunt heeft te gelden dat terugkeer in het belang van het kind is en dat terugkeer alleen in bijzondere omstandigheden, wanneer terugkeer het ernstige risico met zich brengt dat het kind in lichamelijk of geestelijk gevaar wordt gebracht, geweigerd kan worden. Dit gaat verder dan dat terugkeer niet in het belang van het kind zou zijn.(10) Het oordeel van het hof - dat de situatie van de kinderen zorgelijk is, maar dat er geen aanwijzingen zijn op grond waarvan moet worden vastgesteld dat de kinderen door hun terugkeer worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar of dat zij daardoor op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht, is niet onbegrijpelijk.
2.10 Voor zover het middel nog bedoelt te klagen dat het hof art. 8 EVRM Pro miskent, faalt het ook. Het middel geeft niet (voldoende duidelijk) aan in welk opzicht de door het hof gegeven beslissing met betrekking tot het beroep van de vader op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 aanhef Pro en onder b HKOV, niet voldoet aan de maatstaf van het EVRM. Het middel geeft ook niet aan waarom toepassing van die maatstaf in dit geval had moeten leiden tot een andere uitkomst dan die waartoe het hof is gekomen.
2.11 De onderdelen 8.12, 8.13 en 9 bevatten geen zelfstandige klacht(en).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan de beschikking van de rechtbank Leeuwarden, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage, van 8 april 2011. Ook het gerechtshof te Leeuwarden is hiervan uitgegaan, zo blijkt uit rov. 1 van de niet bestreden tussenbeschikking van 17 mei 2011.
2 Althans ten tijde van de aanvang van deze procedure.
4 HR 12 januari 1996, LJN:ZC1975 , NJ 1996/360; HR 12 april 1996, LJN:ZC2033, NJ 1996/488.
5 HR 11 juni 2011, LJN: BQ4833, RvdW 2011/774.
6 Het gaat bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats om de plaats waarmee de betrokkene maatschappelijk de nauwste bindingen heeft, vgl. Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 3 HKOV Pro 1980, aant. 3.1 (E.N. Frohn). Zie ook de reeds aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 11 juni 2011.
7 HR 9 december 2011, LJN: BT2921, NJ 2011/599.
8 Vgl. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810 Rv Pro, aant. 2 (J.E. Doek), met verwijzing naar HR 5 december 1980, LJN: AB9234, NJ 1981/204.
9 HR 20 januari 2006, LJN:AU4795, NJ 2006/454 (rov. 5.3).
10 Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 13 HKOV Pro 1980, aant.3 (E.N. Frohn).