Conclusie
10/05393
mr. Keus
Zitting 27 januari 2012
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
Essent Energie Productie B.V.
(hierna: Essent)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze aanbestedingszaak om de vraag of de inschrijving van [eiseres] op een door Essent uitgeschreven aanbesteding al dan niet besteksconform was.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op 19 februari 2007 heeft Essent door verzending van een aankondiging van opdracht (2007/S 37-045542) aan het officiële publicatieorgaan voor Europese aanbestedingen, Tenders Electronic Daily, een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de "Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen ten behoeve van de Amercentrale te Geertruidenberg". De aankondiging van opdracht vermeldt onder "Gunningscriteria": "Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria". Op de aanbestedingsprocedure zijn de regels van Richtlijn 2004/17/EG(2) en die van het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: het Bass) van toepassing. De door Essent uitgeschreven opdracht valt onder categorie 27 ("Overige diensten") van bijlage XVIIB van Richtlijn 2004/17/EG (en van bijlage 3 bij het Bass), waardoor genoemde richtlijn, alsmede het Bass, zeer beperkt van toepassing zijn.
1.2 [Eiseres] is een onderneming die zich onder meer toelegt op industriële dienstverlening, waaronder overslag en handling van bulkgoederen.
1.3 Bij e-mailbericht van 20 februari 2007 heeft [eiseres] aan Essent verzocht om toezending van de bescheiden ten behoeve van de prekwalificatie. In totaal hebben negen marktpartijen deze bescheiden, tezamen genoemd RFI BHR (Request For Information Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen) bij Essent opgevraagd. Eveneens op 20 februari 2007 heeft Essent de RFI BHR aan [eiseres] toegezonden.
1.4 Naar aanleiding van voornoemde RFI BHR hebben geïnteresseerde inschrijvers Essent een aantal vragen gesteld. Op 12 maart 2007 heeft [betrokkene 1], contactpersoon bij Essent met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure, deze vragen in een e-mailbericht beantwoord.
1.5 Op 15 maart 2007 heeft [eiseres] haar aanmelding bij Essent ingediend.
1.6 Bij e-mailbericht van 22 maart 2007 heeft [betrokkene 1] het volgende aan [betrokkene 2], projectleider van [eiseres], bericht:
"Ik kan u bij deze officieel berichten dat [eiseres] een van de geselecteerde leveranciers is voor het vervolg van de procedure aanbesteding handling Bedrijfs Hulp en Reststoffen."
1.7 Vervolgens is [eiseres] met twee andere geselecteerde gegadigden door Essent uitgenodigd voor een "site survey" op de Amercentrale te Geertruidenberg op 27 april 2007. Uit een e-mailbericht van [betrokkene 1] van 16 april 2007 (productie 8 bij dagvaarding) blijkt dat tijdens deze "site survey" het bestek gezamenlijk wordt doorlopen en mogelijke vragen of onduidelijkheden worden besproken. Tevens wordt [eiseres] de gelegenheid gegeven om ideeën te bespreken die er zijn voor verbetering van de huidige uitvoering, zodat het mogelijk is voorafgaande aan de definitieve aanbieding vast te toetsen of deze uitvoerbaar zijn.
1.8 Op 20 april 2007 heeft Essent de conceptversie van het bestek (versie 17 april 2007) aan [eiseres] doen toekomen.
1.9 Op 29 mei 2007 heeft Essent door middel van een "Request For Proposal" (RFP)/Offerteaanvraag [eiseres] uitgenodigd een aanbieding te doen voor het bestek Brand- Hulp en Reststoffen versie 1.0.
1.10 [Eiseres] heeft op 18 juni 2007 haar aanbieding aan Essent verzonden.
1.11 Op 27 juni 2007 heeft [eiseres] haar aanbieding mondeling bij Essent toegelicht.
1.12 Naast [eiseres] heeft ook de huidige leverancier, [A], tijdig haar aanbieding bij Essent ingediend.
1.13 Bij e-mailbericht van 2 juli 2007 heeft [betrokkene 1] [eiseres] onder meer om aanvullingen op de inschrijving gevraagd. Bij brief van 4 juli 2007 heeft [eiseres] op dat verzoek van Essent gereageerd. In de desbetreffende brief is onder meer de volgende zin opgenomen:
"Indien u alleen mensen zoekt om machines te bedienen is het wellicht beter om hiervoor een detacheringsbureau te benaderen."
1.14 Bij brief van 6 september 2007 heeft Essent [eiseres] van de resultaten van de beoordeling en onderlinge vergelijking van de ontvangen aanbiedingen in kennis gesteld en heeft zij [eiseres] bericht dat haar aanbieding op grond van die evaluatie is afgewezen.
1.15 Op 13 september 2007 hebben partijen over de resultaten van de evaluatie gesproken. [Eiseres] wilde de mogelijkheid krijgen om de bij de gunning gehanteerde beoordelingsmethode(n) objectief te toetsen om zo inzichtelijk te krijgen waarom zij anders had gescoord dan haar concurrente. Omdat dit gesprek niet tot een oplossing heeft geleid, heeft [eiseres] op 3 oktober 2007 bij de rechtbank Arnhem een voorlopig deskundigenonderzoek verzocht. De mondelinge behandeling van dat verzoek heeft op 12 november 2007 plaatsgehad.
1.16 Bij beschikking van 26 november 2007 heeft de rechtbank het verzoek van [eiseres] afgewezen. De rechtbank overwoog (in rov. 2.3 van haar beschikking) onder meer als volgt:
"Ter zitting heeft [eiseres] erkend dat zij niet besteksconform de prijzen van het bedienen van de kranen heeft geoffreerd, maar heeft geoffreerd op basis van haar eigen innovatieve plan waarin zij op haar kosten een nieuwe kraan zou inzetten. De deskundigen dienen daarom, aldus [eiseres], eerst haar inschrijving om te rekenen naar een besteksconforme, alvorens zij tot een vergelijking kunnen komen met andere inschrijvers."
1.17 Bij brief van 4 maart 2008 aan Essent heeft de advocaat van [eiseres] gemotiveerd aangegeven dat de afwijzing van de aanbieding van [eiseres] niet voldoet aan een aantal fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Hij heeft Essent verzocht c.q. gesommeerd tot heraanbesteding van het bestek over te gaan en aansprakelijkheid te erkennen voor de als gevolg van het onrechtmatig handelen van Essent door [eiseres] geleden en nog te lijden schade.
1.18 [Eiseres] heeft Essent vervolgens doen dagvaarden voor de rechtbank Arnhem en heeft gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat Essent onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Voorts heeft [eiseres] primair gevorderd dat de rechtbank Essent zal bevelen de overeenkomst met [A] met ingang van de datum van het te wijzen vonnis op te zeggen en [eiseres] de opdracht per dezelfde datum te gunnen, en subsidiair dat de rechtbank Essent zal bevelen de overeenkomst met [A] met ingang van de datum van het te wijzen vonnis op te zeggen en over te gaan tot heraanbesteding. Ten slotte heeft [eiseres] gevorderd dat Essent zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de ingang van de overeenkomst met [A], althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de kosten van het geding.
1.19 [Eiseres] heeft samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Toetsing van de aanbiedingen van [eiseres] en [A] aan het door Essent gehanteerde gunningscriterium en de daarbij behorende subgunningscriteria leidt tot de conclusie dat [eiseres] aan Essent de economisch verreweg voordeligste aanbieding heeft gedaan. Iedere redelijk handelende opdrachtgever zou het werk niet aan [A] maar aan [eiseres] hebben gegund. Het niet gunnen aan de winnende inschrijver is aan te merken als een onrechtmatige daad van Essent jegens [eiseres]. Daarnaast heeft Essent in de aanbestedingsprocedure en bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht geschonden, waaronder het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Ook hierom heeft Essent onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Als gevolg hiervan is Essent schadeplichtig jegens [eiseres]. Het gaat in dat verband onder meer om gederfde winst, onderdekking van algemene kosten, kosten als gevolg van een gemiste kans en gemaakte en nog te maken kosten. Essent heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.20 Na bij tussenvonnis van 18 maart 2009 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 28 april 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 juni 2009 de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Volgens de rechtbank heeft [eiseres] een niet-besteksconforme en daarom ongeldige inschrijving gedaan (rov. 4.14) en kan zij in rechte geen aanspraak maken op de opdracht of, bij gebreke van belang, op een (nadere) motivering van de gunningsbeslissing. [Eiseres] heeft ook geen ander, eventueel verder reikend belang gesteld op grond waarvan de inhoudelijk aangevoerde bezwaren met betrekking tot de beoordeling van het gehanteerde gunningscriterium zouden moeten worden behandeld, aldus de rechtbank (rov. 4.15).
1.21 Bij exploot van 31 augustus 2009 heeft [eiseres] hoger beroep tegen het vonnis van 10 juni 2009 ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] een tiental grieven voorgesteld. Essent heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.
1.22 Bij arrest van 14 september 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.23 [Eiseres] heeft bij cassatiedagvaarding van 24 november 2010 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Essent heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Essent nog heeft gedupliceerd.
2 Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres] heeft een drietal middelen cassatiemiddelen (I-III) voorgesteld. Middel I omvat twee onderdelen (I-II).
2.2 Middel I richt zich tegen rov. 4.12:
"4.12 Bij behandeling van grief 1, waarin [eiseres] opkomt tegen de verwerping van zijn betoog dat rekening moet worden gehouden met de innovatieve intenties van het bestek, omdat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een innovatief bestek, heeft [eiseres] geen belang. Nog daargelaten de juistheid van haar in deze grief betrokken stelling, geldt dat ook in geval van een innovatief bestek besteksconform moet worden ingeschreven, hetgeen [eiseres] nu juist heeft nagelaten te doen."
2.3 Onderdeel I klaagt onder 1 dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat [eiseres] bij de behandeling van haar eerste grief geen belang heeft, omdat ook in geval van een innovatief bestek besteksconform dient te worden ingeschreven. Onder 2 betoogt het onderdeel dat grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van een innovatief bestek geen sprake is, dat [eiseres] bij de behandeling van die grief belang heeft en dat het bestek bepalend is bij de beantwoording van de vraag of de inschrijving geldig is. Onder 3 verwijt het onderdeel het hof de juistheid van de stelling van [eiseres] dat het bestek een innovatief bestek is, ten onrechte, althans zonder behoorlijke motivering, niet te hebben beoordeeld. Daarbij memoreert het onderdeel dat [eiseres] mede een beroep heeft gedaan op de tekst van het bestek, de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van het bestek volgt, de in het bestek gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de op zichzelf te onderscheiden tekstinterpretaties kunnen leiden. Onder 4 betoogt het onderdeel dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van [eiseres], in het bijzonder de stelling dat in het bestek het gunningscriterium "economisch meest voordelige aanbieding" is opgenomen en dat het bestek kwalificeert als een innovatief bestek waarbij wordt gewerkt met een adequate omschrijving van functionele voorschriften en specificaties.
2.4 Het bestreden oordeel impliceert dat [eiseres] belang bij de behandeling van de eerste grief mist, omdat óók in het geval dat het litigieuze bestek als een innovatief bestek zou hebben te gelden, [eiseres] niet besteksconform zou hebben ingeschreven. In het onderdeel, dat vooral lijkt te persisteren bij de opvatting dat het litigieuze bestek een innovatief bestek(3) is, lees ik niet een voldoende onderbouwde bestrijding van het oordeel dat óók in dat geval van een besteksconforme inschrijving geen sprake zou zijn. Het onderdeel mist al om die reden doel.
2.5 Onderdeel II klaagt onder 5 over onnavolgbaarheid van het bestreden oordeel, nu de vraag of de inschrijving besteksconform is, niet kan worden beantwoord alvorens de aard van het bestek is beoordeeld. Onder 6 betoogt het onderdeel dat de inschrijving van [eiseres] besteksconform is, mede vanwege het gunningscriterium "economisch meest voordelige aanbieding" en de adequate omschrijving van functionele voorschriften en specificaties in het bestek.
2.6 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de vraag of een inschrijving besteksconform is, niet kan worden beantwoord zonder dat men een standpunt heeft bepaald over het al dan niet innovatieve karakter van het bestek, mist het feitelijke grondslag. Kennelijk heeft het hof, (óók) uitgaande van de veronderstelling dat het bestek als een innovatief bestek moet worden gekwalificeerd, de inschrijving (toch) als niet besteksconform beoordeeld. Die benadering getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de gelding van het gunningscriterium "economisch meest voordelige aanbieding" en (wat het onderdeel noemt:) de adequate omschrijving van functionele voorschriften en specificaties in het bestek.
In dit verband is van belang dat het processuele debat tussen partijen zich heeft toegespitst op de vraag of het bestek [eiseres] al dan niet de vrijheid liet haar inschrijving hierop te baseren dat zij de in het bestek voorgeschreven werkzaamheden ten behoeve van het lossen van kolen met een eigen loskraan, de zogenaamde E-crane, zou uitvoeren. Het hof heeft die vraag in ontkennende zin beantwoord, waarbij het in het bijzonder heeft gewezen op de omschrijving van de werkzaamheden ten behoeve van het lossen van kolen in art. 6.1 van het bestek:
"- Het bedienen van de twee aanwezige loskranen incl. alle kolen transportinstallaties nodig voor het vullen van de kolendagbunkers;
- Het uitvoeren van dagelijks onderhoud aan de loskranen en kolentransportinstallaties conform onderhoudsschema; (...)."
Het hof heeft in de rov. 4.3-4.4 geoordeeld dat de geciteerde besteksbepaling, bezien in de context van alle relevante aanbestedingsstukken en uitgelegd naar objectieve maatstaven, mede gelet op het gelijkheids- en transparantiebeginsel, die het aanbestedingsrecht beheersen, aldus moet worden uitgelegd dat het lossen van kolen moet worden uitgevoerd met de twee bij Essent aanwezige loskranen en dus niet met de E-crane van [eiseres]. Daarbij heeft het hof blijkens rov. 4.4 onder meer betekenis toegekend aan het feit dat in art. II.1.5 van de aankondiging van de opdracht van het "bedienen van assets voor los, op en overslag activiteiten" wordt gesproken, dat volgens art. II.1.9 van die aankondiging een variant niet is toegestaan, dat uit het RFI BHR onder 8 sub a blijkt dat de opdracht het bedienen van grondmaterieel ten behoeve van over- en opslaan van kolen met "Grijperlosbruggen" (meervoud) behelst hetgeen correspondeert met het geciteerde art. 6.1, waarin sprake is van het bedienen van meerdere loskranen, en dat [eiseres] zich bewust was dat het om het bedienen van kranen ging, waar zij in haar brief van 4 juli 2007 schreef:
"Indien u alleen mensen zoekt om machines te bedienen is het wellicht beter om hiervoor een detacheringsbureau te benaderen."
Bij die stand van zaken getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de inschrijving van [eiseres] die hierop was gebaseerd dat [eiseres] de in het bestek voorgeschreven werkzaamheden ten behoeve van het lossen van kolen met een eigen E-crane zou uitvoeren, niet besteksconform was, óók niet als het bestek (voor het overige) als een innovatief bestek zou moeten worden aangemerkt.
2.7 Middel II is gericht tegen rov. 4.7:
"4.7 Grief V heeft betrekking op het subgunni(n)gscriterium "Optionele Diensten en Verbetervoorstellen". Volgens [eiseres] had haar voorstel om met haar E-crane de opdracht uit te voeren niet alleen aan voornoemd subgunningscriterium getoetst moeten worden, maar had dit verbetervoorstel ook in alle andere subgunningscriteria (zoals veiligheid van de uitvoering van de werkzaamheden, prijs dienstverlening en de contractsvoorwaarden) meegenomen moeten worden, nu een dergelijk voorstel ook op deze criteria van invloed kan zijn.
Het hof volgt [eiseres] niet in haar betoog. Uit het bestek kan niet worden afgeleid dat een verbetervoorstel - in dit geval het gebruik maken door [eiseres] van haar eigen E-crane - moet worden meegenomen bij alle door Essent gehanteerde subgunningscriteria. Een behoorlijk geïnformeerd en zorgvuldig handelend inschrijver zoals [eiseres] had redelijkerwijs dienen te begrijpen dat een door haar ingediend verbetervoorstel uitsluitend als voorstel in het kader van het subgunningscriterium "Optionele Diensten en Verbetervoorstellen" zou worden gewaardeerd, hetgeen Essent bij haar beoordeling van de offerte van [eiseres] ook heeft gedaan. Dit betekent dat ook deze grief tevergeefs is voorgesteld."
2.8 Het middel bestrijdt het geciteerde oordeel als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Volgens het middel onder 8 impliceert het gunningscriterium "economisch meest voordelige aanbieding" in samenhang met de subgunningscriteria "veiligheid uitvoering werkzaamheden", "prijs dienstverlening", "optionele diensten en verbeter voorstellen" en "contractvoorwaarden" dat verbetervoorstellen aan alle subgunningscriteria worden getoetst. Het middel betoogt dat denkbaar is dat een verbetervoorstel de economisch meest voordelige aanbieding is, hetgeen echter nimmer kan blijken als dat voorstel niet aan alle subgunningscriteria wordt getoetst en dus niet op alle subgunningscriteria (maar slechts op het subgunningscriterium "Optionele Diensten en Verbeter Voorstellen") scores behaalt.
2.9 Zoals in de weergave van de klacht ligt besloten, is het citerium "optionele diensten en verbeter voorstellen" een subcriterium van het gunningscriterium "economisch meest voordelige aanbieding", naast de andere subcriteria, te weten "veiligheid uitvoering werkzaamheden", "prijs dienstverlening" en "contractvoorwaarden". Een eventueel verbetervoorstel is een aspect dat een aanbieding economisch meer aantrekkelijk kan maken, maar niet met die aanbieding mag worden vereenzelvigd. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt ("Het is denkbaar dat een verbetervoorstel de economisch meest voordelige aanbieding is."), kan het verbetervoorstel niet op zichzelf de economisch meest voordelige aanbieding zijn. Terwijl een eventueel verbetervoorstel niet met de aanbieding waarvan het onderdeel vormt, mag worden vereenzelvigd, is het slechts die aanbieding waarvan, in vergelijking met andere aanbiedingen, moet worden bepaald of zij economisch de meest gunstige is.
2.10 Middel III is gericht tegen rov. 4.6:
4.6 [Eiseres] heeft in het kader van grief III en IV naar voren gebracht dat zij óók heeft ingeschreven met gebruikmaking van de kranen van Essent. Daarbij heeft zij verwezen naar bijlage C2 van haar inschrijving (productie 13 inleidende dagvaarding) en de brief aan Essent van 4 juli 2007 waarin zij volgens haar heeft bevestigd dat indien de investering en het onderhoud van de E-crane buiten beschouwing blijft, de loonkosten slechts bestaan uit de loonkosten voor de machinisten, zijnde het in bijlage B van haar aanbieding aangegeven bedrag van € 28,- per manuur.
Het hof verwerpt dit betoog. Uit bijlage E van de offerte van [eiseres] (productie 13 inleidende dagvaarding) blijkt duidelijk onder het kopje "Commerciële, contractuele en/of technische afwijkingen" dat de aanbieding van [eiseres] is gebaseerd op het gebruik van een nieuwe overslagkraan. Bijlage C2 bevat enkel een verbetervoorstel. Hieruit kan niet worden afgeleid dat [eiseres] ook met de twee kranen van Essent heeft willen inschrijven. Ook uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt dat [eiseres] niet op basis van de kranen van Essent heeft ingeschreven. [Eiseres] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat zij met haar eigen E-crane en niet met de twee aanwezige kranen van Essent wil gaan werken. Zo stelt zij:
"(...) De twee aanwezige loskranen waren minstens 25 jaar oud en volgens ons afgeschreven en niet bedrijfszeker meer. Ook was dit van belang voor de veiligheid. De vermelding in het bestek "bediening van de twee aanwezige loskranen" betekende in onze ogen niet dat wij verplicht waren om gebruik te maken van die kranen (...) De nieuwe kraan, die wij wilden inzetten, kan Essent wat ons betreft na ommekomst van het contract overnemen voor 1,2 miljoen euro (...)"
Voorts blijkt dit evenmin uit voornoemde brief van 4 juli 2007. In deze brief wordt namelijk in enkelvoud gesproken over "de loonkosten van een machinist voor de kraan" en juist niet over machinisten (cursivering hof) zoals [eiseres] doet voorkomen. Ten slotte heeft [eiseres] zelf ook eerder erkend dat zij niet besteksconform de prijzen van het bedienen van de kranen heeft geoffreerd, maar dat zij heeft geoffreerd op basis van haar eigen innovatieve plan waarin zij op haar kosten een nieuwe kraan zou inzetten. Dit betekent dat ook de grieven III en IV niet slagen."
2.11 Het middel klaagt (onder 9) dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, heeft overwogen dat [eiseres] niet besteksconform heeft ingeschreven. Volgens het middel (onder 10) gaat het bestreden oordeel voorbij aan het feit dat het bestek naar zijn aard een innovatief bestek is met de daaraan verbonden rechtsgevolgen, en heeft het hof tevens verzuimd toepassing te geven aan de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, in welk verband voetnoot 3 bij het middel in het bijzonder verwijst naar HvJ EG 10 december 2009, T-195/08(4). Ten slotte betoogt het middel (onder 11) onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken dat [eiseres] in haar inschrijving een prijs per manuur heeft geoffreerd, dat Essent [eiseres] met betrekking tot deze post verduidelijking heeft gevraagd, dat [eiseres] Essent heeft bericht dat de prijs per manuur geldt ongeacht met welke kraan c.q. kranen wordt gewerkt en dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, uit de inschrijving, zoals door [eiseres] is toegelicht, kan worden afgeleid dat [eiseres] ook met de bediening van de twee kranen van Essent heeft ingeschreven.
2.12 De klacht dat het hof heeft miskend dat het bestek naar zijn aard een innovatief bestek is met de daaraan verbonden rechtsgevolgen, is een herhaling van de klacht van (onderdeel II) van middel I en faalt op de gronden zoals bij de bespreking van die klacht aangegeven. Zoals bij die bespreking aan de orde kwam, heeft het hof, zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat het [eiseres] in elk geval niet vrijstond af te wijken van het bestek voor zover dit betrekking had op het lossen van de kolen met de twee bestaande kranen van Essent, óók niet als het bestek (overigens) als een innovatief bestek zou moeten worden aangemerkt.
2.13 De klacht dat het hof heeft verzuimd toepassing te geven aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (meer in het bijzonder aan de uitspraak van het Gerecht van de Europese Unie van 10 december 2009 in zaak T-195/08), wordt door het middel niet nader uitgewerkt en steunt kennelijk evenmin op een in hoger beroep reeds ontwikkeld betoog. Een en ander klemt temeer, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet evident is in welk opzicht het hof zich ten onrechte niet naar de genoemde uitspraak van het Gerecht van de Europese Unie zou hebben gericht. In die uitspraak zijn verschillende kwesties aan de orde, waaronder de uitleg van bestekvoorwaarden op basis van het voorwerp, het systeem en de bewoordingen van het bestek, de (terughoudende) rechterlijke toetsing van een dergelijke uitleg door de aanbestedende dienst, de slechts in bijzondere gevallen bestaande verplichting van de aanbestedende dienst om opheldering van de inschrijving te vragen, bijvoorbeeld in het geval dat een offerte dubbelzinnig is opgesteld en die dubbelzinnigheid zich eenvoudig laat verklaren en ophelderen, en de verplichting van de aanbestedende dienst een inschrijving die dubbelzinnig is en zich niet snel en doeltreffend laat verklaren, in het belang van de rechtszekerheid af te wijzen.
Blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Oomen onder 2.19 strekt het beroep op het genoemde arrest ertoe te betogen dat "(h)et (...) met name mogelijk (is) de aanbieding inhoudelijk te preciseren in die zin dat voor een bepaalde post aangeboden prijs ook moet worden geacht te gelden voor iedere andere post met identieke of soortgelijke inhoud." Nog daargelaten of deze eerst bij schriftelijke toelichting gegeven onderbouwing niet tardief is, gaat een vergelijking van de onderhavige zaak met de casus die in het genoemde arrest aan de orde was, naar mijn mening niet op. In de door het Gerecht besliste zaak was sprake van een zevental gelijkluidende posten die eenzelfde installatie betroffen, namelijk een semiautomatische omschakelcentrale voor gascilinders (zie punt 68 van het genoemde arrest). Voor vijf van die installaties, die voor niet-brandbare gassen zouden worden gebruikt (zie punt 70 van het genoemde arrest), was in de betrokken offerte steeds dezelfde prijs geoffreerd, te weten € 782,63 (zie punt 72 van het genoemde arrest). De beide andere installaties zouden voor brandbare gassen worden gebruikt (zie punt 70 van het genoemde arrest). Voor één daarvan had de betrokken vennootschap in haar offerte een prijs van € 903,69 opgegeven, voor de andere was in het geheel geen prijs vermeld (zie punt 72 van het genoemde arrest). Onder die omstandigheden mocht de Commissie als aanbestedende dienst volgens het Gerecht aannemen dat voor die laatste installatie slechts als gevolg van een onachtzaamheid geen prijs was opgegeven en dat die prijs geen andere kon zijn dan € 903,69 (zie punt 74 van het genoemde arrest). In het onderhavige geval was naar het oordeel van het hof echter niet aan de orde dat [eiseres] slechts als gevolg van een onachtzaamheid geen prijs voor het bedienen van de twee kranen van Essent had opgegeven, maar was aan de orde dat zij niet met de bediening van die twee kranen heeft willen inschrijven, maar bewust heeft geoffreerd op basis van een eigen innovatief plan waarin zij een eigen kraan zou inzetten. Bij die stand van zaken is veeleer van belang dat het in aanbestedingsprocedures in acht te nemen gelijkheidsbeginsel vereist dat alle offertes beantwoorden aan de bestekvoorschriften, teneinde een objectieve vergelijking ervan te waarborgen(5), en dat het Gerecht in lijn daarmee in het genoemde arrest tevens heeft geoordeeld dat, wanneer een inschrijving dubbelzinnig is en de Commissie niet snel en doeltreffend kan vaststellen wat de werkelijke inhoud daarvan is, de instelling geen andere keuze heeft dan de inschrijving af te wijzen (punt 58).
2.14 Het middel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het beoogt te klagen dat onbegrijpelijk is dat het hof niet uit de stukken heeft afgeleid dat [eiseres] ook met de bediening van de twee kranen van Essent heeft ingeschreven.
Ter adstructie van de stelling dat [eiseres] ook met de bediening van de twee kranen van Essent heeft ingeschreven, verwijst het middel niet naar specifieke passages in de stukken waaruit de besteksconforme inschrijving zou blijken, maar naar de producties 13 en 25 bij de inleidende dagvaarding en productie 8 bij de conclusie van antwoord. Productie 13 bij de dagvaarding omvat de complete inschrijving van [eiseres] met alle daarbij behorende bijlagen en beslaat tientallen pagina's. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk welke passage(s) uit die inschrijving [eiseres] aan haar klacht ten grondslag heeft willen leggen. Productie 25 bij de inleidende dagvaarding is een e-mailbericht van 2 juli 2007 van ([betrokkene 1] van) Essent aan ([betrokkene 2]) [eiseres]. De passage die van belang zou kunnen zijn, luidt als volgt:
"We merken op dat de prijsstelling in het algemeen maar met name voor het lossen van de kolen heel hoog ligt. Misschien dat er voor het lossen van de kolen een vertekend beeld ontstaat door de investering plus afschrijving van de loskraan.
Graag opgave welke prijs/ton geloste kolen jullie kunnen bieden als Essent de investering van de kraan zelf zou doen.
Graag nog een keer kritisch kijken naar het prijs nivo van de aanbieding en welke verbetering daar mogelijk is."
Productie 8 bij de conclusie van antwoord is een brief van 4 juli 2007 van ([betrokkene 2]) [eiseres] aan ([betrokkene 1] van) Essent, waarin op bovengenoemd e-mailbericht wordt gereageerd. Van belang is de volgende passage:
"Losprijs kolen
U verzoekt om een opgave welke prijs per ton geloste kolen wij rekenen. Indien er geen kosten voor de investering en onderhoud van de kraan meegerekend worden, bestaan de loskosten, uitgaande van het lossen van 8000 ton per dag, alleen uit de loonkosten van een machinist voor de kraan en een machinist voor de bobcat.
De kracht van ons bedrijf zit mede in het analyseren van handelingen en werkwijzen waarna wij middels een nauwgezette analyse trachten om tot verbetervoorstellen te komen die voor beide partijen een win-win situatie opleveren. Door op deze manier te werken moet voor ons profit kunnen ontstaan. Indien u alleen mensen zoekt om machines te bedienen is het wellicht beter om hiervoor een detacheringbureau te benaderen."
Uit de geciteerde passages blijkt niet dat [eiseres] heeft ingeschreven met gebruik van de kranen van Essent of dat zij, uitgaande van het gebruik van die kranen, met een verbetervoorstel of een aanvulling alsnog opgave van de daaraan verbonden prijs heeft gedaan. Dat, zoals het middel stelt, uit de inschrijving van [eiseres], zoals zij die heeft toegelicht, kan worden afgeleid dat zij ook met de bediening van de twee kranen van Essent heeft ingeschreven, kan ik dan ook niet volgen.
Bij dit alles komt dat voor een motiveringsklacht zoals het middel kennelijk beoogt, niet volstaat dat de inschrijving van [eiseres] (ook) zó kan worden uitgelegd dat zij mede op het gebruik van de twee kranen van Essent betrekking heeft. Over de andersluidende uitleg van het hof, welke uitleg het hof uitvoerig heeft gemotiveerd en waarbij het hof (naast de uitlatingen van [eiseres] ter comparitie in eerste aanleg) ook de door het middel genoemde productie 13 bij de inleidende dagvaarding en productie 8 bij de conclusie van antwoord heeft betrokken, kan slechts met succes worden geklaagd, als de door het middel verdedigde uitleg niet slechts mogelijk is, maar de stukken bepaald tot die uitleg, althans tot een nadere motivering van een andersluidende uitleg, zouden dwingen. Dat laatste is niet het geval.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.23 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 10 juni 2009.
2 Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, Pb EU 2004, L 134/1-113, nadien gewijzigd.
3 Een innovatief bestek is een bestek waarin de aanbestedende dienst het resultaat van de beoogde dienst of levering beschrijft en waarin zij aan de inschrijvers ruimte laat in de keuze van de middelen om dat resultaat te bereiken. Een wat meer uitgebreide omschrijving van het begrip is gegeven in hof 's-Gravenhage 6 maart 2008, LJN: BC6065, rov. 15: "15. (...) Vast staat dat het hier gaat om een innovatief bestek. In zodanig geval staat het de aanbestedende dienst vrij te werken met een (adequate) omschrijving van functionele voorschriften en specificaties, en de exacte technische invulling daarvan over te laten aan de inschrijvende marktpartijen, zolang de inhoud en de omvang van de opdracht zodanig zijn bepaald en omschreven, dat de gelijkheid van deelnemende gegadigden is gewaarborgd. (...)"
4 Bedoeld is kennelijk Gerecht 10 december 2009 (Antwerpse Bouwwerken NV/Commissie), T-195/08, LJN: BK7134, Jurispr. 2009, p. II-4439.
5 HvJ EG 22 juni 1993 (Commissie/Denemarken), C-243/89, LJN: BE7219, Jurispr. 1993, p. I-3353, punt 37.